TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE NANTES
N° 1507987 et 1507989
SOCIETE WPD OFFSHORE GMBH SOCIETE WPD OFFSHORE FRANCE M. Yann I Rapporteur M^me Pénélope Picquet rapporteur public
Audience du 17 novembre 2016 Lecture du 15 décembre 2016 29-035 54-01-04-01 C
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
Le Tribunal administratif de Nantes, (6^e chambre),
Vu les procédures suivantes :
En premier lieu, par une requête n° 1507987, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Paris le 1^er décembre 2014 et transmise à ce tribunal par ordonnance du 25 septembre 2015, ainsi que des mémoires enregistrés les 23 décembre 2014, 12 et 21 juillet 2016, les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, représentées par M^e Gossement, demandent au Tribunal :
1°) d’annuler les décisions du 2 juin 2014 par lesquelles la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a, d’une part, rejeté l’offre présentée par la société « Société Offshore des Deux Îles » en vue de la délivrance d’une autorisation d’exploiter un parc de production d’électricité par éoliennes au large des Îles d’Yeu et de Noirmoutier et, d’autre part, décidé de délivrer cette autorisation à la société « Les Eoliennes en Mer de Vendée », ainsi que la décision implicite par laquelle la ministre a rejeté leur recours gracieux du 1^er août 2014 tendant au retrait desdites décisions ;
2°) d’enjoindre à la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie de communiquer à l’instance l’ensemble des documents visés par l’avis n°20145107 de la commission d’accès aux documents administratifs du 5 février 2015 ;
3°) d’enjoindre à la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie de reprendre l’instruction des demandes déposées en vue d’obtenir l’autorisation d’exploiter un parc éolien en mer susmentionnée, dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard ;
4°) de mettre à la charge de l’Etat de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761- 11 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- leur requête est recevable : elles ont intérêt à agir en qualité d’actionnaires de la société « Société Offshore des Deux Îles », elles ont participé depuis 2007 à l’élaboration du projet de développement d’un parc éolien en mer au large des deux îles en cause, leurs statuts sociaux leur permettent de participer à toute entreprise en vue du développement, de l’installation et de l’exploitation de parcs éoliens offshore au large des côtes françaises, et les décisions attaquées les privent de l’opportunité de développer un tel projet;
- les décisions du 2 juin 2014 ont été prises par une autorité incompétente ; – les décisions du 2 juin 2014 sont entachées d’incompétence négative, la ministre s’étant crue, à tort, tenue par l’appréciation portée sur chacun des dossiers de candidature par la commission de régulation de l’électricité ;
- ces décisions sont également entachées d’un vice de procédure, dès lors que la ministre, faute d’avoir effectivement disposé des dossiers de candidature, n’a pas pu les faire instruire par ses services, indépendamment de l’avis de la commission précitée ;
- les décisions du 2 juin 2014, ainsi que la décision implicite de rejet de leur recours gracieux, sont entachées d’un défaut de motivation ;
- les décisions attaquées sont irrégulières du fait de l’illégalité du cahier des charges élaboré en application du décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 en vue de l’attribution de l’autorisation d’exploiter le parc éolien :
- le cahier des charges a été arrêté à l’issue d’une procédure ne respectant pas les dispositions de l’article 2 du décret susmentionné ;
- la modification du cahier des charges au cours de l’appel d’offres, en vue de permettre au pétitionnaire de présenter un projet de mise en œuvre d’éoliennes expérimentales d’une capacité de production de 8 mégawatts, méconnaît les principes d’égalité, de mise en concurrence et de sécurité juridique ; l’offre de la société Eoliennes en Mer de Vendée a été ainsi artificiellement avantagée, alors qu’elle ne justifie pas maîtriser effectivement la technologie dont elle se prévaut ;
- l’Etat a entaché la consultation d’illégalité en prévoyant un critère relatif au nombre d’équipements installés sur le domaine maritime, lequel ne repose sur aucun fondement sérieux au regard des impératifs de protection de l’environnement ou des activités préexistantes ; le type de fondation choisi pour les aérogénérateurs est, en outre, sans incidence sur le défaut de bien-fondé d’un tel critère ;
- la consultation est également irrégulière, faute de critère permettant d’évaluer la faisabilité technique de l’offre proposée et les risques associés ;
- l’offre du pétitionnaire était irrecevable, dès lors qu’elle a été présentée par un groupement ne disposant pas de la personnalité morale ou d’un mandataire commun, et dont la composition a été modifiée selon que l’on considère les offres de base et les variantes proposées pour l’obtention du lot litigieux ;
- le dossier de candidature de la société Eoliennes en Mer de Vendée était irrecevable car incomplet ; en tout état de cause, le pétitionnaire n’établit pas que son offre était suffisante et conforme au cahier des charges de la consultation ;
- l’offre du pétitionnaire méconnaît les stipulations des articles 5.1 et 3.1.1 de l’annexe n° 3 au cahier des charges, en ce qu’elle ne permet, ni la protection des activités de pêche existantes en raison de l’implantation des câblages, ni la protection de l’intérêt environnemental du site ;
- la notation respective des offres est entachée d’erreur de fait et d’erreur d’appréciation ; – les décisions attaquées sont intervenues en méconnaissance du principe de participation du public au sens de l’article 7 de la Charte de l’Environnement et de l’article L. 120-1-1 du code de l’environnement ;
- les décisions attaquées sont entachées d’erreur de droit dans l’application de l’article L. 311-5 du code de l’énergie et du décret n° 2002-1434, notamment en ce qu’elles attribuent l’autorisation d’exploiter à un pétitionnaire qui ne justifie pas de la faisabilité technique de son offre ;
- les décisions attaquées sont entachées d’erreur manifeste d’appréciation.
Par un mémoire en défense enregistré le 18 mars 2016, la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable : les sociétés requérantes ne justifient pas de leur intérêt à agir contre les décisions attaquées ;
- le moyen tiré de l’incompétence de l’auteur des décisions du 2 juin 2014 manque en fait ;
- le moyen tiré du défaut de motivation de ces décisions est inopérant ; – les autres moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés.
Par deux mémoires, enregistrés les 26 novembre 2015 et 31 août 2016, la société Les Eoliennes en Mer de Vendée, désormais dénommée Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier, représentée par M^e Cassin et Gelas, conclut :
1°) au rejet de la requête ; 2°) à la mise à la charge des sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France de la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable, faute d’intérêt à agir des sociétés requérantes ; – le moyen tiré de l’incompétence de l’auteur des décisions du 2 juin 2014 manque en fait ;
- le moyen tiré du défaut de motivation de ces décisions est inopérant ; – les autres moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 5 septembre 2016, l’instruction de la requête n° 1507987 a été rouverte et sa clôture a été fixée au 19 septembre 2016 à midi, en application des articles R. 613- 1 et R. 613-4 du code de justice administrative.
Deux mémoires, présentés par les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, ont été enregistrés au greffe du Tribunal les 19 septembre et 15 novembre 2016.
Un mémoire, présenté par la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, a été enregistré au greffe du Tribunal le 15 novembre 2016.
En second lieu, par une requête n° 1507989, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Paris le 11 février 2015 et transmise à ce tribunal par ordonnance du 25 septembre 2015, ainsi que des mémoires enregistrés les 13 avril 2015, 17 février, 13 juin et 5 octobre 2016, les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, représentées par M^e Gossement, demandent au Tribunal :
1°) d’annuler l’arrêté du 1^er juillet 2014 par lesquelles la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a délivré à la société « Les Eoliennes en Mer de Vendée »une autorisation d’exploiter une unité de production d’électricité éolienne au large de l’île d’Yeu et de Noirmoutier, ainsi que la décision implicite par laquelle la ministre a rejeté leur recours gracieux du 27 octobre 2014 tendant au retrait dudit arrêté ;
2°) de mettre à la charge de l’Etat de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761- 11 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- leur requête est recevable : – elles ont intérêt à agir en qualité d’actionnaires de la société « Société Offshore des Deux Îles », elles ont participé depuis 2007 à l’élaboration du projet de développement d’un parc éolien en mer au large des deux îles en cause, leurs statuts sociaux leur permettent de participer à toute entreprise en vue du développement, de l’installation et de l’exploitation de parcs éoliens offshore au large des côtes françaises, et les décisions attaquées les privent de l’opportunité de développer un tel projet ;
- en outre, leur requête n’est pas tardive : la publication par extraits de l’arrêté contesté au Journal Officiel n’a pu, dans les circonstances de l’espèce, faire courir les délais de recours contentieux, faute d’avoir fait figurer dans cette publication les conditions d’accès des tiers à la décision intégrale ainsi qu’à ses annexes ;
- l’arrêté contesté est irrégulier, en ce qu’il accorde l’autorisation d’exploiter à une personne morale qui n’est pas le lauréat de l’appel d’offres organisé sur le fondement de l’article L. 311-10 du code de l’énergie ;
- l’arrêté attaqué est illégal en raison de l’illégalité, invocable par la voie de l’exception, des décisions du 2 juin 2014 portant, respectivement, rejet de l’offre présentée par la société « Société Offshore des Deux Îles » et acceptation de l’offre déposée par la société « Les Eoliennes en Mer de Vendée » ; l’illégalité de ces décisions est révélée par les mêmes moyens que ceux exposés à l’appui des conclusions en annulation desdites décisions présentées dans la requête n° 1507987 susvisée.
Par un mémoire en défense enregistré le 22 février 2016, la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable : les sociétés requérantes ne justifient pas de leur intérêt à agir contre les décisions attaquées, et la requête est tardive, le recours préalable des intéressées ayant été présenté après l’expiration du délai de recours et n’ayant pas été, ainsi, de nature à ouvrir un nouveau délai de saisine de la juridiction administrative.
- les moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés.
Par trois mémoires, enregistrés les 26 novembre 2015, 22 avril 2016 et 21 octobre 2016, la société Les Eoliennes en Mer de Vendée, désormais dénommée Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier, représentée par M^e Cassin et Gelas, conclut :
1°) au rejet de la requête ; 2°) à la mise à la charge des sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France de la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable, faute d’intérêt à agir des sociétés requérantes et en raison de la tardiveté de la requête ;
- les moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 6 octobre 2016, l’instruction de la requête n° 1507989 a été rouverte et sa clôture a été fixée au 21 octobre 2016 à midi, en application des articles R. 613-1 et R. 613- 4 du code de justice administrative.
Deux mémoires, présentés par les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, ont été enregistrés au greffe du Tribunal les 4 et 15 novembre 2016.
Un mémoire, présenté par la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, a été enregistré au greffe du Tribunal le 15 novembre 2016.
Vu les autres pièces aux dossiers.
Vu le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. I, – les conclusions de M^me Picquet, rapporteur public, -et les observations de M^e Gossement, représentant les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, et de M^e Gelas, représentant la société en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier.
Une note en délibéré, présentée au titre des instances n° 1507987 et 1507989 par les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, a été enregistrée au greffe du Tribunal le 18 novembre 2016.
1. Considérant que les requêtes n°s 1507987 et 1507989 présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même jugement ;
2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 311-1 du code de l’énergie, résultant de la transposition, par une ordonnance n°2011-504 du 9 mai 2011, des articles 7 et 8 de la directive 2009/72/CE du parlement européen et du conseil du 13 juillet 2009 portant sur les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité : « L’exploitation d’une installation de production électrique est subordonnée à une autorisation administrative délivrée selon la procédure prévue aux articles L. 311-5 et L. 311-6 ou au terme d’un appel d’offres en application de l’article L. 311-10. Dans le cadre de la programmation pluriannuelle des investissements de production, les nouvelles installations de production sont exploitées par toute personne, sous réserve des dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2224-33 du code général des collectivités territoriales, dès lors que cette personne est titulaire de l’autorisation d’exploiter. » ; qu’aux termes de l’article L. 311-5 dudit code : « L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est délivrée par l’autorité administrative en tenant compte des critères suivants: 1° La sécurité et la sûreté des réseaux publics d’électricité, des installations et des équipements associés / 2° Le choix des sites, l’occupation des sols et l’utilisation du domaine public/ 3° L’efficacité énergétique/ 4° Les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur/ 5° La compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l’environnement/ 6° Le respect de la législation sociale en vigueur./ L’autorisation est nominative et incessible. En cas de changement d’exploitant, l’autorisation ne peut être transférée au nouvel exploitant que par décision de l’autorité administrative. » ; qu’aux termes de l’article L. 311-8 : « L’octroi d’une autorisation au titre de la présente section ne dispense pas son bénéficiaire d’obtenir les titres requis par d’autres législations. » ; qu’aux termes de l’article L. 311-10 : « Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l’autorité administrative peut recourir à la procédure d’appel d’offres./ Les critères mentionnés à l’article L. 311-5 servent à l’élaboration du cahier des charges de l’appel d’offres. / Sous réserve des articles L. 2224-3 et L. 2224-3 du code général des collectivités territoriales, toute personne exploitant ou désirant construire et exploiter une unité de production, installée sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne ou, dans le cadre de l’exécution d’accords internationaux, sur le territoire de tout autre État, peut participer à l’appel d’offres. / Les modalités de l’appel d’offres sont définies par décret en Conseil d’État. » ; qu’enfin, aux termes de l’article L. 311-11 du même code de l’énergie : « L’autorité administrative désigne le ou les candidats retenus et délivre les autorisations prévues à l’article L. 311-5 dans des conditions fixées par voie réglementaire. /
Elle a la faculté de ne pas donner suite à l’appel d’offres. » ;
3. Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a publié le 16 mars 2013, au Journal officiel de l’Union européenne, un avis d’appel public à la concurrence dans le cadre d’un appel d’offres portant sur des installations éoliennes de production d’électricité au large des côtes de la France métropolitaine, et constitué de deux lots ; que la société par actions simplifiées « Eoliennes Offshore des Deux Îles », dont les actionnaires sont, respectivement, les sociétés EDF Energies Nouvelles et WPD Offshore, d’une part, et la société par actions simplifiées « Les Eoliennes en Mer de Vendée », désormais dénommée « Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier » , dont les actionnaires sont les sociétés GDF-Suez, EDP Renewables et Neoen Marine, d’autre part, ont présenté une offre en vue de l’obtention du lot n°2, relatif au secteur des îles d’Yeu et de Noirmoutier (Vendée) ; que, par décisions du 2 juin 2014, la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a, d’une part, notifié à la société Eoliennes Offshore des Deux Îles le rejet de son offre et, d’autre part, décidé de retenir l’offre présentée par la société Les Eoliennes en Mer de Vendée , au titre du lot n°2 ; que les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France demandent, par la requête n° 1507987, l’annulation de ces décisions, ainsi que de la décision implicite par laquelle la ministre a rejeté leur recours gracieux du 1^er août 2014 tendant au retrait de celles-ci ; que, par ailleurs, la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie a délivré à la société Les Eoliennes en Mer de Vendée, sur le fondement de l’article L. 311-5 du code de l’énergie précité, une autorisation d’exploiter un parc éolien de production d’électricité en mer, dans un périmètre compris entre l’Île d’Yeu et Noirmoutier, par arrêté du 1^er juillet 2014 ; que, par la requête n° 1507989, les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France demandent l’annulation de cet arrêté, ainsi que de la décision implicite par laquelle la ministre a rejeté leur recours, notifié le 27 octobre 2014, tendant au retrait de cette décision ;

Sur la recevabilité des requêtes :
4. Considérant, en premier lieu, qu’il est constant que l’offre concurrente de celle de l’attributaire, présentée en vue d’obtenir l’autorisation d’exploiter un parc éolien sur le lot n° 2 en cause, n’a pas été présentée par les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, mais par la société Eoliennes Offshore des Deux Îles, qui est dotée de la personnalité morale ; que c’est cette dernière société qui, au demeurant, a été la destinataire de la décision du 2 juin 2014 portant rejet de l’offre qu’elle avait proposée ; que les décisions attaquées n’ont, ainsi, pas eu pour objet, ni pour effet, de refuser aux sociétés requérantes la délivrance d’une autorisation administrative unilatérale dont elles auraient été personnellement bénéficiaires ;
5. Considérant, en deuxième lieu, que les sociétés requérantes n’établissent pas qu’elles auraient possédé les capacités techniques, industrielles et financières pour construire et exploiter elles-mêmes le parc éolien pour lequel la société Eoliennes Offshore des Deux Îles a sollicité, dans le cadre de la procédure compétitive en cause, une autorisation d’exploiter ; qu’elles ne sauraient donc pas plus invoquer, à ce titre, l’existence de leur intérêt direct, personnel et immédiat à agir contre les décisions individuelles contestées ;
6. Considérant, il est vrai, que, la société WPD Offshore France fait valoir, en troisième lieu, qu’elle était été unie à la société Eoliennes Offshore des Deux Îles par un contrat de sous- traitance ; qu’elle soutient que l’exécution de cette convention l’aurait conduite, dans le cas où cette dernière société aurait obtenu l’autorisation d’exploiter litigieuse, à effectuer pour le compte de l’attributaire un certain nombre de prestations d’étude et de maîtrise d’œuvre ; que, cependant, il est constant que les décisions attaquées, bien qu’elles constituent un préalable indispensable à la construction du parc éolien en cause, ne permettent pas, à elles seules, la réalisation d’un tel projet qui est subordonnée à l’intervention ultérieure d’autres décisions administratives et, notamment, d’une autorisation d’occupation du domaine public maritime ; que l’attribution de l’autorisation d’exploiter un tel parc éolien à la société Eoliennes Offshore des Deux Îles ne permettait donc pas, à elle seule, de garantir à la société WPD Offshore France les bénéfices qu’elle aurait retiré de l’exécution du contrat de sous-traitance précité ; que, dans ces conditions, la qualité de sous-traitant du soumissionnaire dont se prévaut la société WPD Offshore France ne saurait conférer à cette dernière un intérêt, suffisamment direct et immédiat, à agir contre les décisions contestées ;
7. Considérant, en quatrième lieu, que les sociétés requérantes ne démontrent pas davantage, en se bornant à soutenir qu’elles ont participé depuis 2007 à l’élaboration du projet d’implantation d’un parc éolien de production électrique dans la zone et qu’elles seraient privées de l’opportunité de développer un tel équipement, que les décisions contestées porteraient une atteinte directe à leur activité ;
8. Considérant, en cinquième et dernier lieu, que la qualité d’actionnaires, d’ailleurs minoritaires, de la société Eoliennes Offshore des Deux Îles dont se prévalent les sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France ne saurait, à elle seule, caractériser l’existence d’un intérêt qui serait lésé de manière directe et certaine par les décisions attaquées ;
9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les sociétés requérantes ne justifient pas d’un intérêt suffisamment direct leur donnant qualité pour agir contre les décisions contestées ; qu’ainsi, et comme le font valoir la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer et la société Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier, il y a lieu de rejeter les requêtes des sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France comme irrecevables ;
Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
10. Considérant, d’une part, que ces dispositions font obstacle à la condamnation de l’Etat, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, à verser aux sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France la somme que celles-ci demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, d’autre part, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées, sur le fondement des mêmes dispositions, par la société Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier ;
D E C I D E :
Article 1^er : Les requêtes des sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France sont rejetées.
Article 2 : Les conclusions de la société Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent jugement sera notifié aux sociétés WPD Offshore GmbH et WPD Offshore France, à la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer, et à la société Eoliennes en Mer Îles d’Yeu et de Noirmoutier.
Délibéré après l’audience du 17 novembre 2016, à laquelle siégeaient : M. O, président, M. I, premier conseiller, M. Y, conseiller.
Lu en audience publique le 15 décembre 2016.
Le rapporteur,
Y. I Le président,
P. O
Le greffier,
A. H
La République mande et ordonne la ministre de l’environnement, de l’énergie et de la mer en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme,
Le greffier,