TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NANTES

N° 2103085 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

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Société Voyages Nombalais AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M^me Y X

Juge des référés La juge des référés ___________

Ordonnance du 12 avril 2021 _________

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 18 mars 2021, 24 mars 2021 et 1er avril 2021, la société Voyages Nombalais, représentée par M^e Neveu, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au pouvoir adjudicateur de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre, y compris les avantages déterminants de l’offre retenue dans un délai à déterminer par la juridiction ;

2°) dans l’attente de cette communication, de suspendre la procédure de passation du marché de service de transport de voyageurs, semi urbain et saisonnier litigieux à Noirmoutier- en-l’Ile ;

3°) d’annuler la décision de la commission d’appel d’offre portent rejet de son offre ;

4°) d’annuler la procédure de dévolution du marché de service litigieux ;

5°) de mettre à la charge de la ville de Noirmoutier-en-l’Ile une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- elle justifie, en sa qualité de candidate évincée, avoir été lésée par les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de transparence et de libre concurrence : l’offre retenue étant irrégulière et elle est classée en deuxième position ;

- la décision portant rejet de son offre n’est pas suffisamment motivée, en ce qu’elle ne précise ni le prix global de l’offre de l’attributaire ni les notes obtenues à chacun des sous- critères de notation, détaillés à l’article 7.1 du règlement de consultation, au mépris des exigences de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ; en effet, la demande de motifs détaillés du rejet de son offre du 18 mars 2021 n’a pas été satisfaite, le pouvoir adjudicateur étant incapable de produire à l’instance un extrait du rapport d’analyse des offres faisant état de l’analyse de ces offres en fonction de chacune des options prévues par le règlement de consultation ;

- les éléments communiqués en défense révèlent des manquements importants à l’égalité de traitement des candidats et aux règles de mise en concurrence, dès lors qu’il en ressort que le pouvoir adjudicateur n’a pas procédé à une analyse complète des offres des

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N° 2103085 2 candidats, faute d’avoir analysé chacune des options prises individuellement (prestations complémentaires susceptibles d’être ajoutées, sans remise en concurrence), alors qu’elles font partie intégrante de l’offre ; ce faisant, la commune de Noirmoutier-en-l’île n’a pas respecté l’article 3.1 du règlement de consultation : en effet, le tableau d’analyse produit par le pouvoir adjudicateur fait état de la prise en compte d’une seule des trois options proposées ; les trois options ne pouvaient être fusionnées compte tenu de la leur caractère nécessairement alternatif, qui ressort du cahier des charges des clauses particulières ; de même, la variante libre numéro 4, autorisée par le règlement de consultation qu’elle a proposée, n’a pas été analysée ;

- sa lésion est ainsi établie, puisqu’en l’absence d’analyse complète des offres, ses intérêts sont susceptibles d’avoir été lésés ; en effet, compte tenu de l’écart substantiel des notes obtenues par les deux premiers candidats, la prise en considération de l’ensemble des options et des solutions alternatives résultant des diverses combinaisons envisageables aurait nécessairement pu aboutir à la disqualification de l’offre de l’attributaire ; la ville a ainsi méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats et du principe de transparence ;

- la méthode de notation mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur est irrégulière, dès lors que l’étude des extraits du rapport d’analyse transmis par la collectivité permet de constater que la commune a fait une mauvaise appréciation de la méthode qu’elle a elle-même fixée, à l’article 7.1 du règlement de consultation, en ce qu’elle a eu pour effet de neutraliser la supériorité technique de son offre :

o en ce qui concerne le critère d’adaptation au besoin: l’écart de valeur technique entre son offre et celle de l’attributaire ne se traduit pas par un écart dans la notation, alors pourtant que son offre est de meilleure qualité ;

o en ce qui concerne le critère de l’adéquation au cahier des charges, la commune a attribué une note identique, alors que son offre était techniquement supérieure ;

o en ce qui concerne le critère véhicule de remplacement, elle a obtenu une note largement inférieure à celle de l’attributaire alors qu’elle prévoyait un véhicule de remplacement ;

o en ce qui concerne l’âge des véhicules, le pouvoir adjudicateur s’est fondé sur la politique de renouvellement des véhicules, soit un sous-critère non prévu par le règlement de consultation, ce qui caractérise un manquement au principe d’égalité entre les candidats ;

- les arguments ainsi développés relativement aux sous-critères « adaptation au besoin » « adéquation au cahier des charges » et « véhicule de remplacement » sont de nature à révéler une dénaturation de son offre, dès lors que certains éléments techniques de son offre n’ont pas été pris en considération ;

- la procédure est irrégulière, en ce qu’il y a eu engagement irrégulier d’une négociation avec l’attributaire pressenti alors que la procédure formalisée est exclusive de toute négociation avec les opérateurs ; il ressort en effet des annonces publiques opérées par l’acheteur et à sa seule initiative que le marché va débuter le 17 avril 2021 alors que selon l’option 1 retenue, la date de début d’exécution était prévue au 24 avril 2021.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 23 mars 2021 et 1er avril 2021, la commune de Noirmoutier-en-l’Ile, représentée par M^e Marchand, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Voyages Nombalais une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société requérante s’est vue adresser, la veille de l’introduction de son recours un tableau reprenant l’ensemble des informations qu’elle estime ne jamais avoir obtenues, si bien que la requête est dénuée de tout fondement ;

- le moyen tiré de ce qu’elle n’aurait pas procédé à un examen complet des offres, en l’absence d’examen de toutes ses options, prévues à l’article 3.1 du règlement de consultation, ne saurait prospérer dans la mesure où il manque en fait ;

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- en tout état de cause, il est inopérant, à défaut pour la société évincée de pouvoir se prévaloir d’un intérêt lésé, puisqu’elle a obtenu la note maximale au titre du prix des prestations, qu’elles que soient les hypothèses envisagées ; par ailleurs, les prestations supplémentaires éventuelles reposant sur les mêmes moyens matériels que l’offre de base, l’absence de prise en compte de l’une des options n’est pas susceptible d’impacter la note technique ; en tout état de cause, quelle que soit la combinaison retenue, l’écart de notes est tel qu’à le supposer établi, ce qui n’est pas le cas, un tel manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante ne serait susceptible que d’entrainer l’annulation de la procédure qu’au seul stade de l’analyse des offres.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X, première conseillère, pour statuer sur les demandes en référé en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 2 avril 2021 à 9 heures :

- le rapport de M^me X, juge des référés,

- les observations de M^e Angibaud, substituant M^e Marchand, représentant la ville de Noirmoutier-en-l’Ile, qui fait valoir que les moyens invoqués dans le dernier mémoire de la société requérante ne sont pas fondés, qu’en particulier, s’agissant du moyen tiré de la prétendue négociation avec l’attributaire pour avancer le début d’exécution du marché, le cahier des charges prévoyait déjà un démarrage possible du marché au 17 avril, et sollicite un report de clôture afin de pouvoir répondre par écrit aux nouveaux moyens invoqués dans un mémoire déposé tardivement.

La clôture de l’instruction a été fixée au 7 avril 2021 à 12 heures.

Par un mémoire, enregistré le 7 avril 2021 avant la clôture de l’instruction, la commune de Noirmoutier-en-l’Ile, représentée par M^e Marchand, conclut au rejet de la requête et maintient la demande présentée au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le moyen tiré du défaut de communication des motifs détaillés du rejet de l’offre de la société requérante n’est pas fondé ; en tout état de cause, un tel manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante, dans la mesure où elle a pu utilement contester l’analyse des offres et l’appréciation portée sur la valeur technique de son offre ;

- le moyen tiré du défaut d’analyse complète des offres, en ce que les différentes options n’auraient pas été appréhendées de manière individualisée et en ce que la variante libre sur la ligne D proposée n’aurait pas été examinée, manque en fait ;

- la société requérante ne conteste pas réellement la méthode de notation en elle- même mais l’appréciation à laquelle s’est livré le pouvoir adjudicateur relativement aux mérites respectifs de son offre et de celle de l’attributaire ; or, une telle appréciation ne relève pas de l’office du juge du référé précontractuel ;

- en toute hypothèse, la mise en œuvre de la méthode de notation par la commune ne révèle ni irrégularité ni en tout état de cause appréciation erronée de la valeur de son offre ;

- a fortiori, le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la requérante n’est pas fondé ;

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- enfin, la modification de la date de début d’exécution du marché, qui ne modifie ni le cahier des charges ni les prestations du marché relève non d’une irrégulière négociation mais d’une mise au point du contrat prévue par les dispositions de l’article R. 2152-13 du code de la commande publique ; en tout état de cause, la requérante n’établit qu’elle est susceptible d’avoir été lésée par une telle modification.

Un mémoire, enregistré le 7 avril 2021, à 17h13, postérieurement à la clôture de l’instruction, présenté par la société Voyages Nombalais, n’a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Le maire de Noirmoutier-en-l’Ile a lancé le 22 janvier 2021 un appel public à la concurrence ouvert pour la passation d’un marché de service de transport de voyageurs, semi urbain et saisonnier. Le marché a été attribué au groupement Avenir Atlantique Alliance Atlantique, opérateur mieux-disant, la société Voyages Nombalais requérante ayant été classée en deuxième position.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 551-1 du code de la commande publique :

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne les motifs de rejet de l’offre de la société requérante :

3. Le pouvoir adjudicateur a produit en défense un tableau comparatif de l’offre retenue et de celle de la société requérante, détaillant sur la base de quels éléments précis de ces offres les notes ont été attribuées à chacun des critères et sous-critères prévus par le règlement de consultation. Ces éléments mettent en mesure la société Voyages Nombalais évincée de connaître les caractéristiques et les avantages de l’offre de l’opérateur attributaire. La commune de Noirmoutier-en-l’Ile produit également un tableau comparatif faisant apparaître le prix global des offres en fonction de chacune des options. Le pouvoir adjudicateur justifie ainsi avoir motivé le rejet de l’offre de la société requérante conformément aux exigences des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique.

Sur le moyen tiré de l’absence d’analyse complète des offres :

4. D’une part, la commune de Noirmoutier-en-l’Ile établit avoir procédé à une analyse complète des offres, en prenant en compte chacune des trois options proposées, prévues par l’article 3.1 du règlement de consultation. En tout état de cause, à supposer même que chacune des options n’eût pas été analysée individuellement, la société requérante ne démontre pas être susceptible d’avoir été lésée par un tel manquement ; en effet, alors que ces options (au sens de prestations complémentaires éventuelles) sont seulement susceptibles d’impacter le critère du prix, il résulte de l’instruction que la société Voyages Nombalais évincée a obtenu la note maximale à ce critère, très sensiblement supérieure à celle obtenue par l’attributaire.

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N° 2103085 5 5. D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier du tableau d’analyse des offres, que le pouvoir adjudicateur a bien pris en considération la variante libre D proposée par la société requérante dans le cadre de l’appréciation de son offre.

6. Dès lors, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas procédé à l’examen de chacune des options proposées, qui font partie intégrante des offres, ne peut qu’être écarté.

Sur le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation :

7. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

8. La société Voyages Nombalais dénonce l’irrégularité de la méthode de notation en faisant valoir que sa mise en œuvre par le pouvoir adjudicateur aurait eu pour effet de neutraliser la supériorité technique de son offre. Toutefois, par les arguments qu’elle avance, la société requérante ne conteste pas la méthode de notation en elle-même, s’agissant de la pertinence des critères ou sous-critères, ou de l’application discriminatoire qui en est faite, mais remet plus exactement en cause l’appréciation des mérites respectifs des offres, qui ne relève pas de l’office du juge du référé précontractuel. A cet égard, la circonstance que plusieurs candidats aient obtenu une note identique à un critère ou sous-critère de sélection des offres n’implique pas, par elle-même, une neutralisation de ce critère ou sous-critère par le pouvoir adjudicateur. Et il ressort du tableau d’analyse des offres produit par le défendeur que le sous-critère « âge des véhicules », expressément prévu par l’article 7.1 du règlement de consultation, a été évalué en tenant compte de l’âge moyen des véhicules affectés à l’exécution du marché, et non en fonction de la politique de changement des véhicules du candidat, contrairement à ce que soutient la requérante.

9. La société Voyages Nombalais, qui conteste en réalité l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres, n’est pas fondée à soutenir que la méthode de notation mise en œuvre aurait méconnu les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Sur le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante :

10. S’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation d’une offre, il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi au choix de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

11. En se bornant à mettre en avant un certain nombre d’éléments de son offre, que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas pris en compte dans son appréciation des sous-critères « adaptation au marché », « adéquation entre présentation de l’offre et cahier des charges » et « véhicule de remplacement », la société Voyages Nombalais n’établit pas que son offre aurait été dénaturée. D’ailleurs, le tableau d’analyse des offres produit en défense, qui précise l’ensemble des éléments qui ont conduit le pouvoir adjudicateur à noter chacun des critères et

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N° 2103085 6 sous-critères ne révèle aucune dénaturation de son offre. A nouveau, les arguments développés par la société requérante à l’appui de ce moyen traduisent en réalité une contestation de l’appréciation portée par la commune de Noirmoutier-en-l’Ile sur des mérites respectifs des offres, dont le juge saisi n’a pas à connaître.

Sur le moyen tiré de l’engagement irrégulier d’une négociation avec l’attributaire :

12. Aux termes de l’article R. 2152-13 du code de la commande publique : « L’acheteur et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché. »

13. S’il résulte de l’instruction que l’offre de l’attributaire a été légèrement modifiée, en étendant les prestations de l’option 1 de manière à avancer la date de début d’exécution du marché du 24 au 17 avril 2021, une telle mise au point qui n’a pour objet ni de modifier le cahier des charges ni d’ajouter de nouvelles prestations au marché ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles du marché. En tout état de cause, elle n’apparaît pas susceptible d’avoir lésé la société requérante.

14. Il résulte de ce qui précède que la requête de la société Voyages Nombalais doit être rejetée, en toutes ses conclusions.

Sur les frais liés au litige :

15. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Voyages Nombalais la somme de 1 200 euros à verser à la commune de Noirmoutier-en-l’Ile au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Voyages Nombalais est rejetée.

Article 2 : La société Voyages Nombalais versera à la commune de Noirmoutier-en- l’Ile une somme de 1 200 euros (mille cents euros) sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Voyages Nombalais et à la commune de Noirmoutier-en-l’Ile.

Fait à Nantes, le 12 avril 2021.

La juge des référés, La greffière,

J. X G. B

La République mande et ordonne au préfet de la Vendée en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce que requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier