Vu les procédures suivantes :

I – Par une requête et des mémoires, enregistrés le 15 janvier 2021 et le 13 septembre 2023 sous le n° 2100679, la société par actions simplifiée (SAS) Vert Marine, représentée par M^e Muriel Gillette, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique à lui verser une somme de 600 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de la demande préalable d’indemnisation et capitaliser dans les conditions prescrites par l’article 1343-2 du code civil ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts et capitalisés dans les mêmes conditions';

3°) de mettre à la charge de toute partie succombante la somme de 5'000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Vert Marine soutient que :

— sa requête est recevable ;

— la procédure de passation est entachée d’une illégalité fautive dès lors que l’offre retenue méconnait les stipulations de la convention collective en vigueur et était donc inacceptable ;

— cette illégalité lui a causé un préjudice dès lors que son offre a été classée en deuxième position.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 septembre 2021, les 11 et 18 septembre 2023, la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique, représentée par M^e François Oillic, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4'000'euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors que la société Vert Marine est dépourvue d’intérêt légitime à agir ;

— aucune faute n’a été commise lors de la procédure d’attribution ;

— la société Vert Marine n’établit pas que la société Action Développement Loisir (ADL) n’applique pas la convention collective nationale du sport ;

— la société Vert Marine est dépourvue d’une chance sérieuse de se voir attribuer le contrat ;

— la société Vert Marine ne démontre pas l’impact de l’application de la mauvaise convention collective au niveau de la masse salariale ;

— le préjudice de la société Vert Marine est incertain.

Par une ordonnance du 18 septembre 2023, la clôture de l’instruction initialement fixée au 14 septembre 2023, a été reportée au 28 septembre 2023.

Un mémoire a été produit pour la société Vert Marine le 26 septembre 2023 qui n’a pas été communiqué.

Des observations ont été enregistrées le 12 janvier 2024 par la société par actions simplifiée Action Développement Loisir (ADL) – Espace Récréa, représentée par M^e Christophe Cabanes, qui n’ont pas été communiquées.

II – Par une requête et un mémoire, enregistrés le 15 janvier 2021 et le 13 septembre 2023 sous le n° 2100680, la SAS Vert Marine, représentée par M^e Muriel Gillette, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique à lui verser une somme de 525 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de la demande préalable d’indemnisation et capitalisés dans les conditions prescrites par l’article 1343-2 du code civil ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts et capitalisés dans les mêmes conditions';

3°) de mettre à la charge de toute partie succombante la somme de 5'000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Vert Marine soutient que :

— sa requête est recevable ;

— la procédure de passation est entachée d’une illégalité fautive dès lors que l’offre retenue méconnait les stipulations de la convention collective en vigueur et était donc inacceptable ;

— cette illégalité lui a causé un préjudice dès lors que son offre a été classée en deuxième position.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 janvier 2022, les 12 et 18 septembre 2023, la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique, représentée par M^e François Oillic, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4'000'euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors que la société Vert Marine est dépourvue d’intérêt légitime à agir ;

— aucune faute n’a été commise lors de la procédure d’attribution ;

— la société Vert Marine n’établit pas que la société ADL n’applique pas la convention collective nationale du sport ;

— la société Vert Marine est dépourvue d’une chance sérieuse de se voir attribuer le contrat ;

— la société Vert Marine ne démontre pas l’impact de l’application de la mauvaise convention collective au niveau de la masse salariale ;

— le préjudice de la société Vert Marine est incertain.

La requête a été communiquée à la société Équalia qui n’a pas produit d’observations.

Par une ordonnance du 18 septembre 2023, la clôture de l’instruction initialement fixée au 14 septembre 2023, a été reportée au 28 septembre 2023.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code civil ;

— le code de la commande publique ;

— le du code général des collectivités territoriales ;

— le code pénal ;

— le code du travail ;

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

— le code de justice administrative ;

— la décision CE n° 291545 du 16 juillet 2007.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 17 janvier 2024 :

— le rapport de M. Jégard,

— les conclusions de M. Simon, rapporteur public,

— les observations de M^e Philippon, substituant M^e Gillette, représentant la SAS Vert Marine ;

— les observations de M^e Oillic, représentant la communauté d’agglomération Presqu’ile de Guérande Atlantique ;

— et les observations de M^e Bernard, substituant M^e Cabanes, représentant la société ADL – Espace Récréa.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique (CAP Atlantique) a engagé le 5 janvier 2017 une consultation en vue d’attribuer la délégation du service public de gestion exploitation des centres aquatiques du « Pays Blanc » à Piriac-sur-Mer et

« Jean-Pierre Dhonneur » à Guérande pour une durée de cinq ans. Elle a également engagé le 2'janvier 2018 une autre consultation en vue d’attribuer la délégation du service public de gestion et d’exploitation du centre aquatique « Aquabaule » à La Baule pour une durée de cinq ans également. Ces deux concessions ont respectivement été attribuées le 11 juillet 2017 à la société Équalia et le 7 mars 2019 à la société Action Développement Loisir (ADL). Par des lettres du

15 septembre 2020, reçues le lendemain par CAP Atlantique, la société Vert Marine, candidate évincée dans les deux procédures de délégation, a présenté des réclamations indemnitaires à raison du caractère irrégulier des offres présentées par les sociétés Équalia et ADL. CAP Atlantique a implicitement rejeté les demandes de Vert Marine. Par ses requêtes, la société Vert Marine demande que CAP Atlantique soit condamnée à lui verser 525 000 euros et 600 000 euros, augmentés des intérêts et capitalisation de ceux-ci.

Sur la jonction :

2. Les requêtes visées ci-dessus, présentées par la SAS Vert Marine, tendent à la condamnation d’une même personne publique présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les fins de non-recevoir opposées par CAP Atlantique :

3. Ainsi que l’a jugé le Conseil d’État, statuant au contentieux, par une décision n° 291545 du 16 juillet 2007, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d’en obtenir la résiliation ou l’annulation.

4. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits du cocontractant, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

5. En vue d’obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

6. Il est constant que la société Vert Marine a été candidate aux procédures de délégation de service public en litige. En raison de l’éviction de sa candidature, elle jouit d’un intérêt à agir pour demander l’indemnisation de cette éviction. Ainsi, les fins de non-recevoir opposées par CAP Atlantique et tirées du défaut d’intérêt légitime à agir doivent être écartées.

Sur la responsabilité de CAP Atlantique :

7. Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : « I. – Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / () ». Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales applicable aux délégations de service public : « I.- Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / () ». Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / () » et aux termes de l’article L. 2261-15 du même code : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle. / () ».

8. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006 la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini : " La convention collective du sport règle, sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants': organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; gestion d’installations et d’équipements sportifs. () A titre indicatif, les activités concernées par le champ d’application de la convention collective nationale du sport relèvent notamment des codes NAF : 93. 11Z (gestion d’installations sportives) () « . Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini : » La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif': () – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : manèges secs et / ou aquatiques ; spectacles culturels ou de divertissements avec présentation ou non d’animaux ; décors naturels ou non ; expositions ; actions continues ou ponctuelles d’animation pédagogiques ou non. (). Les entreprises concernées exercent, d’une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l’ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif. Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 3F « manèges forains et parcs d’attractions' », remplacée par la codification suivante :

—  93. 21Z : « activités des parcs d’attractions et parcs à thème » ; – 93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » : parc d’attractions ; parc à thème ou non ; parc aquatique ; aquarium ; transport d’agrément. () Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives' », remplacée par la codification suivante': 93. 11Z : « gestion d’installations sportives » ; () Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : les piscines ()'".

9. D’une part, il résulte des dispositions citées au point 7 qu’alors même que ni la législation alors applicable en matière de passation de délégations de service public, dont l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, ni le règlement de consultation de la délégation de service public en litige ne prévoyait un examen des candidatures au regard de la convention collective appliquée par l’entreprise candidate, une offre qui méconnait les stipulations d’une convention collective doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur et revêt, dès lors, un caractère irrégulier.

10. D’autre part, il résulte des articles L. 2261-2 et L. 2261-15 cités du code du travail que l’application d’une convention collective étendue se fait au regard de l’activité principale de l’employeur, et résulte donc d’une appréciation faite au cas d’espèce, pour chaque entreprise, au regard des champs d’application des conventions collectives susceptibles d’être appliquées. Il est constant que les sociétés Équalia et ADL, attributaires des délégations de service public destinées à exploiter les centres aquatiques de Piriac-sur-Mer, Guérande et La Baule, ne font pas application de la convention collective nationale du sport mais de celle des espaces de loisirs, d’attractions et culturels. Pour justifier ces choix, l’établissement public défendeur se borne à mentionner qu’il a été déterminé par la circonstance que toutes les activités proposées ne sont pas purement sportives mais également ludiques avec notamment un positionnement résolument sportif pour le centre aquatique « du Pays Blanc », un positionnement « équilibré » pour le centre aquatique « Jean-Pierre Dhonneur » et un positionnement aux deux tiers loisirs et bien-être pour le centre aquatique « Aquabaule ». Il résulte de l’instruction que les activités confiées aux attributaires des délégations de service public en litige ont principalement pour objet la gestion d’installations et d’équipements sportifs. De telles activités ne se confondent pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les offres des sociétés Équalia et ADL, méconnaissant les stipulations de la convention collective nationale du sport, doivent être regardées comme méconnaissant la législation en vigueur. Leurs offres étaient ainsi irrégulières et auraient dû pour ce motif être éliminées. Par suite, la société Vert Marine est fondée à soutenir qu’elle a été irrégulièrement évincée des procédures d’attribution de ces concessions et que cette circonstance est susceptible d’engager la responsabilité de Cap Atlantique.

Sur les préjudices subis par la société Vert Marine et leur indemnisation :

12. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

13. D’une part, la société requérante, dont les offres ont été classées secondes à l’issue de la procédure de sélection pour l’attribution des contrats de concession des centres aquatiques en litige, sans que leur régularité ne soit remise en cause, n’était, de ce seul fait, pas dépourvue de toute chance de remporter les contrats, nonobstant la circonstance opposée en défense qu’elle a fait l’objet d’une condamnation pour l’infraction visée à l’article 432-14 du code pénal par un jugement du tribunal correctionnel de Rouen du 5 juillet 2017, au demeurant non définitif, et qui a été infirmé par la cour d’appel de Rouen le 15 décembre 2021.

14. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que l’application de la convention collective nationale du sport aurait eu en l’espèce un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, et eu égard à la phase de négociation entre les candidats, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein des offres des attributaires. En conséquence, alors qu’il n’est pas démontré que les offres irrégulièrement retenues étaient pour autant dépourvues de toute chance de régularisation, il n’est pas établi que, dans cette hypothèse, la société Vert Marine aurait été désignée attributaire des contrats. Par suite, la société ne démontre pas qu’elle avait des chances sérieuses d’emporter ceux-ci.

15. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter ses offres. Toutefois, l’établissement défendeur fait valoir que les indemnisations demandées à ce titre, 10'000 euros pour chaque procédure, ne sont pas justifiées dès lors que les offres présentées par la société Vert Marine recelaient des données non spécifiques aux consultations en cause, reprises d’autres offres auxquelles elle avait répondu. Dans ces conditions, dès lors que la société Vert marine n’apporte aucune précision ni justification sur ce que les sommes demandées sont susceptibles de recouvrir, ses demandes doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de CAP Atlantique, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Vert Marine demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge de la société Vert Marine les sommes demandées sur le même fondement par le défendeur.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes de la société Vert Marine sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Vert Marine et à la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique.

Délibéré après l’audience du 17 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Rimeu, présidente,

M. Jégard, premier conseiller,

M^me El Mouats St Dizier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 février 2024.

Le rapporteur,

X. JÉGARDLa présidente,

S. RIMEU

La greffière,

P. LABOUREL

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N° 2100679 et 2100680