TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N°1304219

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Société GTS

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 31 octobre 2013

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-président,

Juge des référés,

Vu la requête, enregistrée le 7 octobre 2013 sous le n° 1304219, présentée pour la société GTS, dont le siège social est au XXX à Saint-Priest (69800), par M^e Cossalter de la Selarl Legitima ; elle conteste sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative la procédure de passation d’un marché public de travaux lancée par la commune de Beausoleil et ayant pour objet des travaux de sécurisation contre les éboulements rocheux et à cette fin, demande au juge des référés :

— d’enjoindre à la commune de Beausoleil de lui communiquer le document d’analyse des offres, la décision de la commission d’appel d’offres, le montant de l’offre de l’attributaire, les notes obtenues pour chaque critère et chaque sous-critère ainsi que les études de trajectographie ;

— d’enjoindre à la commune de Beausoleil de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres ou, à défaut, d’en prononcer l’annulation ;

— de mettre à la charge de la commune de Beausoleil une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— au regard des renseignements contenus dans le courrier de rejet de son offre, les dispositions de l’article 80 du code des marchés publics ont été méconnues ; ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur a pour effet de la léser puisqu’elle ne dispose pas des éléments lui permettant de contester utilement son éviction ;

— faute d’avoir intégré dans les documents de la consultation, malgré une demande en ce sens, les études de trajectographie indispensables pour connaître les besoins du pouvoir adjudicateur et pour remettre un offre optimale au titre de la valeur technique, ce dernier a méconnu les principes généraux de la commande publique ; ce manquement est susceptible de l’avoir lésé, dès lors que c’est sur le seul critère de la valeur technique que ses offres ont été écartées, celles-ci ayant obtenu la meilleure note au titre de deux autres critères et que seul 0,19 point la sépare de l’attributaire ;

— alors que la définition du besoin, au sens de l’article 5 du code des marchés publics, ne pouvait que résulter des études de trajectographie, il n’est pas possible de vérifier en l’absence de ces études si les conditions du marché ont pour objet exclusif de répondre au besoin de la commune de Beausoleil ; ce manquement est susceptible de l’avoir lésée, dès lors qu’elle ne pouvait pas répondre précisément à un besoin qu’elle ne connaissait pas ;

Vu, enregistrée le 9 octobre 2013, la lettre de la commune de Beausoleil produite en réponse à une demande de complément d’instruction du même jour ;

Vu, enregistré le 16 octobre 2013, le mémoire présenté pour les sociétés Garelli, Alpharoc et CAN, membres du groupement attributaire du marché litigieux, par M^e Deplano du cabinet d’avocats Deplano-Moschetti-Salomon-Simian, avocat au barreau de Nice, lesquelles concluent au rejet de la requête et au versement d’une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elles soutiennent que :

— les dispositions de l’article 80 du code des marchés publics ont été respectées, dès lors qu’il ressort du courrier de rejet de l’offre de la société requérante que le pouvoir adjudicateur l’a informée du nom de l’attributaire et que concernant deux critères, l’offre de ladite société avait été classée en première position ;

— les dispositions de l’article 5 du code des marchés publics n’ont pas été méconnues, dès lors que, précisément, le pouvoir adjudicateur a exigé des filets de protection de catégorie A ; en outre, il ressort de l’article 2.3.8 du CCTP, que le pouvoir adjudicateur a parfaitement défini ses besoins, au demeurant avec l’assistance de la société Escota, spécialisée en la matière ;

— en ce qui concerne l’absence de transmission d’une documentation technique, la société requérante a été à même de présenter une offre, laquelle a d’ailleurs été classée en première position au titre du critère de la sécurité ; en outre, l’étude de trajectographie n’avait pas à être communiquée car elle sert à déterminer l’énergie à absorber ainsi que la restitution de la hauteur de la barrière après impact ; la maîtrise d’œuvre en a tenu compte dans la rédaction du CCTP, précisément pour satisfaire aux exigences de l’article 5 du code des marchés publics ; d’ailleurs, il s’agit d’un marché de fourniture et de pose qui ne comporte aucune conception et, en tout état de cause, l’appréciation de la conception des ouvrages n’entre pas dans l’office du juge du référé précontractuel ;

— en réalité, alors que la société requérante fabrique des filets de catégorie B, la requête tend à critiquer le fait que les filets exigés ne sont fabriqués que par des sociétés étrangères ; or, à cet égard, les distorsions de concurrence n’entrent pas, en tout état de cause, dans le champ du référé précontractuel ;

Vu, enregistré le 17 octobre 2013, le mémoire présenté pour la commune de Beausoleil par M^e Szepetowski, avocat au barreau de Nice, qui conclut au rejet de la requête et au versement d’une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle soutient que :

— les documents faisant l’objet de conclusions en injonction, notamment le rapport d’analyse des offres, ont été communiqués, étant précisé qu’aucune étude de trajectographie n’a été réalisée dans le cadre du marché litigieux ;

— la société requérante ne précise pas en quoi le dossier de consultation des entreprises et les documents qui ont servi de base à l’ensemble des candidats n’auraient pas permis de définir les besoins de l’administration ; contrairement à ce qui est soutenu, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire ont été précisément déterminées avant le lancement de la procédure, conformément à l’article 5 du code des marchés publics ; d’ailleurs, la société requérante a répondu à l’appel d’offres de manière particulièrement précise en ne se méprenant aucunement sur la nature des besoins du pouvoir adjudicateur ; en outre, si la société requérante fait valoir que la définition des besoins ne pourrait être contenue que dans les études de trajectographie, d’une part, il ne s’agit que d’une simple allégation, d’autre part, les candidats ont bénéficié des mêmes informations et ont tous répondu aux besoins du pouvoir adjudicateur, enfin, aucune étude de cette nature n’a été réalisée dès lors que les techniciens l’ont estimé inutile ;

Vu, enregistré le 18 octobre 2013, le nouveau mémoire présenté pour la société GTS, qui, au soutien des mêmes moyens, demande au juge du référé précontractuel :

— d’enjoindre à la commune de Beausoleil de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres pour le lot n° 2, subsidiairement d’annuler cette procédure et celle relative au lot n° 1 ;

— de mettre à la charge de la commune de Beausoleil une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient en outre, que :

— les dispositions des articles 1 et 53 du code des marchés publics ont été méconnues, dès lors que le pouvoir adjudicateur a utilisé un sous-critère sans lien avec le critère du prix et qu’en tout état de cause, il n’a donné aucun élément pour apprécier le sous-critère relatif aux sous-détails des prix ; d’une part, alors que le critère du prix a été analysé au regard du montant de l’offre mais aussi des sous-détails de prix, ce dernier élément n’a aucun rapport avec le critère, en violation de l’article 53 dudit code et, en tant qu’il enlève toute transparence à la procédure, en violation des principes posés à l’article 1er de ce code, dès lors que la méthode d’appréciation du prix ainsi définie a pour effet de réduire de manière importante la portée du critère du prix dans l’appréciation globale des offres ; d’autre part, le pouvoir adjudicateur s’est borné à indiquer qu’il prendrait en compte le sous-critère relatif aux sous-détails des prix sans donner la moindre indication sur sa méthode d’appréciation et ce, alors que le pouvoir adjudicateur ne saurait interpréter un critère d’une manière différente de celle prévue dans les documents de la consultation ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu le règlement de la consultation s’agissant de la mise en œuvre des critères d’attribution et des sous-critères annoncés ; en effet, au vu du courrier de rejet des offres, celui-ci s’est contenté de seulement classer chaque critère et de ne donner qu’une note globale sur l’ensemble des critères, mais aussi n’a pas pris en compte les sous-critères annoncés ;

— s’agissant du lot n° 1, elle n’a obtenu aucun point sur les sous-critères relatifs aux fournitures et aux sous-détails des prix au motif de la non-conformité des filets et ce, alors même que des sous-critères similaires ont été analysés différemment pour le lot n° 2 ; ce faisant, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur de droit ; en effet, en cas de non-conformité, il aurait été tenu de rejeter son offre comme irrégulière ; s’il ne l’a pas fait, c’est simplement parce que son offre était conforme ; ce motif a uniquement été utilisé pour justifier l’attribution d’une note de 0 ; au demeurant, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation, dès lors que ses filets sont bien conformes aux spécifications du dossier, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs démontré, comme le permet l’article 6-V du code des marchés publics, en réponse à une demande du pouvoir adjudicateur, lequel n’établit pas en revanche cette non-conformité ; le pouvoir adjudicateur méconnaît ses propres critères d’appréciation, dès lors qu’en lui attribuant une note de 0 pour le sous-critère « détail de prix » au seul motif de la non-conformité des filets, il juge deux fois le sous-critère de la valeur technique relatif aux fournitures proposées ; l’analyse des critères et des sous-critères présente donc des incohérences dont le seul but était de l’évincer et ce, alors que son prix était inférieur de 28% à celui proposé par l’attributaire ; d’ailleurs, s’agissant du lot n° 2, alors que le pouvoir adjudicateur a minoré sa note au motif d’une non-conformité de certaines fournitures, il aurait dû logiquement lui attribuer une note de 0 pour le sous-critère « détail des prix » pour le même motif, comme il l’a fait pour le lot n° 1 ;

— s’agissant de l’absence de transparence dans le choix de l’attributaire : si le pouvoir adjudicateur l’a informé des motifs de rejet de son offre, même si cette motivation n’est pas conforme au règlement de la consultation et aux principes du code des marchés publics, aucun des motifs d’attribution ne lui a été communiqués ; s’agissant du lot n° 1, aucun motif n’est fourni de nature à expliquer pourquoi, notamment, l’attributaire a obtenu une note de 2, 25 sur le sous-critère « composition et organisation des équipes », de 3, 5 sur le sous-critère « méthodologie d’intervention », et de 2,5 sur le sous-critère « fournitures » ; en effet, la seule indication de la note ne présente aucun intérêt et l’absence d’indication sur les raisons qui ont conduit le pouvoir adjudicateur a attribuer ces notes procède d’un manque de transparence et d’objectivité ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu les règles de la procédure d’appel d’offres, dès lors qu’il n’est pas établi que la commission d’appel d’offres s’est réunie, que ses membres ont analysé les offres au regard des critères et sous-critères annoncés dans les documents de la consultation, ni qu’un procès-verbal d’analyse des offres ait été dressé ;

Vu, enregistré le 21 octobre 2013 à 12 heures 23 et immédiatement soumis au contradictoire, le mémoire présenté pour la commune de Beausoleil, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ; elle soutient en outre, que :

— contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions de l’article 80 du code des marchés publics ont été respectées ;

— dans la mesure où les études de trajectographie avaient été réalisées bien avant le lancement de la consultation, elles n’ont servi qu’à définir une toute petite partie des besoins du maître d’ouvrage ; c’est la particularité du site ainsi que son historique qui ont été déterminants pour la définition des besoins spécifiques pour les filets ; au surplus, le besoin exact et précis du maître d’ouvrage a été formulé avec précision dans les critères techniques de sélection des filets ;

— s’agissant de la méconnaissance des articles 1er et 53 du code des marchés publics : d’une part, si la société requérante s’est vue attribuer une note nulle pour le sous-critère « sous-détail de prix », c’est que les filets proposés n’étaient pas conformes, en tant qu’ils ne répondaient pas aux exigences techniques de l’appel d’offres ; d’autre part, la méthode d’appréciation de ce sous-critère était clairement énoncée dans le règlement de la consultation ;

— s’agissant de la méconnaissance du règlement de la consultation : aucun élément ne vient étayer l’affirmation, contredite par les éléments du dossier, selon laquelle le pouvoir adjudicateur n’aurait pas apprécié les offres au vu des sous-critères annoncés ;

— l’offre de la société requérante n’a pas été considérée comme irrégulière, dès lors que seule la fourniture proposée n’a pas été jugée satisfaisante ; en effet, il s’agissait de filets dont seuls certains critères spécifiques ne répondaient pas au marché ;

— les filets proposés par la société requérante étant différents de ceux qui ont été testés selon le protocole test défini dans l’ETAG 27, ils ne pouvaient être conformes aux spécifications du marché dans la mesure où celui-ci imposait des écrans ayant satisfait aux tests définis dans cette norme, et non simplement des filets qui seraient conformes à cette même norme, ce qui constitue une différence fondamentale ; les prétendues justifications apportées par la société GTS se basent sur un écran modifié par rapport au modèle testé selon le protocole de l’ETAG 27 ; or, le marché n’acceptant pas d’écrans différents de ceux testés selon ce protocole, ces écrans n’étaient pas conformes ;

Vu, enregistré le 21 octobre à 13 heures 25 et immédiatement soumis au contradictoire, le mémoire présenté pour la société GTS qui tend aux mêmes fins que son précédent mémoire, par les mêmes moyens ; elle soutient en outre, que :

— des études de trajectographie ont bien été réalisées, contrairement à ce qu’affirme le pouvoir adjudicateur ; il y a lieu pour ce dernier de les produire ; faute de réalisation de ces études, la commune n’a pu définir ses besoins comme l’exige l’article 5 du code des marchés publics ;

— le juge du référé précontractuel ne saurait se substituer à l’appréciation du pouvoir adjudicateur quant au caractère régulier de son offre ; à supposer même que son offre soit regardée comme irrégulière comme contraire au cahier des charges, le pouvoir adjudicateur a rompu l’égalité de traitement des candidats en analysant de manière différente l’offre de l’attributaire ; en effet, il ressort du rapport d’analyse des offres que cette dernière était incomplète dès lors que le mémoire technique ne comportait aucune indication relative au coût de réparation de l’écran en configuration d’essai MEL ; aussi, si son offre devait être jugée irrecevable, l’offre de l’attributaire l’est encore plus et le pouvoir adjudicateur était tenu de la rejeter comme telle ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu ses propres critères d’attribution, dès lors qu’en lui attribuant une note de 0 au sous-critère du détail de prix au seul motif que les filets ne seraient pas conformes, il n’a pas pris une décision ayant un lien direct ou indirect avec le critère du prix ; ce motif est d’ailleurs étranger à l’élément d’appréciation annoncé de ce sous-critère ;

— le procès-verbal de la commission d’appel d’offres méconnaît les dispositions des articles 25 et 59 du code des marchés publics ; par ailleurs, compte tenu de la présence avec voix délibérative d’une personne du service « marché public » de la commune, cette commission s’est réunie en violation des articles 22 et 23 dudit code ;

Vu les pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la délégation de la présidente du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement convoquées à l’audience publique du 21 octobre 2013 à 15 heures ;

Après avoir, au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 21 octobre 2013 à 15 heures, lu le rapport et entendu les observations de :

— Maître Cossalter, pour la société requérante, qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;

— Maître Deplano, pour les membres du groupement attributaire, qui reprennent les mêmes conclusions et moyens ;

— Maître Szepetowski, pour la commune de Beausoleil, qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;

Vu, enregistrée le 21 octobre 2013 à 18 heures 51, la note en délibéré produite pour les membres du groupement attributaire du marché litigieux ;

Vu, enregistrée le 22 octobre 2013 à 13 heures 15, la note en délibéré produite pour la société GTS ;

Considérant ce qui suit :

Faits et procédure :

1. – Le 2 mai 2013, la commune de Beausoleil a lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché de travaux ayant pour objet la « mise en œuvre de parades contre les éboulements rocheux » au niveau des parois et du versant rocheux situés en amont de la tête ouest du tunnel de l’Arme de l’autoroute A8 et divisé en deux lots, à savoir la « mise en place d’écrans de filets pare-blocs » (lot n° 1) et la « réalisation de travaux de protection en parois et versant » (lot n°2). Le 14 juin 2013, la commune a fait publier un avis rectificatif modifiant les conditions de la consultation et a reporté, en conséquence, le délai de remise des offres. Dans le cadre de cette consultation, seuls deux opérateurs économiques, dont la société GTS, ont soumis leur candidature et ont déposé une offre pour chacun des deux lots. Par courrier du 24 septembre 2013, ladite société a été informée du rejet de ses offres, celles-ci étant classées en seconde position, et de l’attribution desdits lots au groupement d’entreprises Garelli-Alpharoc-Can. Dans le dernier état de ses écritures, la société requérante demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de dire que « la commune de Beausoleil devra réunir à nouveau sa commission d’appel d’offres et reprendre la procédure à l’analyse des offres pour le lot n° 2 » et à titre subsidiaire, d’annuler la procédure pour les lots n° 1 et 2.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. – Il résulte des dispositions des articles L. 551-1 et 10 du code de justice administrative que le juge du référé précontractuel peut être saisi, avant la conclusion d’un contrat de commande publique, d’un manquement, par le pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Les personnes habilitées à agir pour mettre fin à des manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

Sur l’obligation de motivation du choix des offres :

3. – Aux termes du 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics : « Pour les marchés (…) passés selon une procédure formalisée (…), le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour (…) une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet./ Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature (…) ». Aux termes de l’article 83 de ce code : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet (…) de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin./ Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché (…) ».

4. – L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire, en application des dispositions précitées, le candidat évincé de la passation d’un marché public, a notamment pour objet de permettre à ce dernier de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence et doit conduire le juge à enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer les informations manquantes au regard des dispositions précitées. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. – Il résulte de l’instruction que, par courrier du 2 octobre 2013, la commune de Beausoleil a informé la société GTS des notes qu’elle a obtenues pour les deux lots du marché au titre de chaque critère et sous-critère d’attribution, ainsi que des motifs ayant conduit à leur attribution. Ce courrier l’informait également de chacune des notes obtenues par le groupement attributaire à ce même titre. Par ailleurs, ladite commune a produit, au soutien de son mémoire enregistré le 17 octobre 2013, soit quatre jours avant l’audience publique, le rapport d’analyse des offres réalisé par le maître d’œuvre des travaux faisant l’objet du marché litigieux et que la commission d’appel d’offres a entendu s’approprier, ainsi qu’il ressort du procès-verbal de cette commission en date du 20 septembre 2013 et qu’il est rappelé aux termes du courrier précité du 2 octobre 2013. Il ressort également de ce rapport le détail de la notation de l’offre de la société requérante, pour chaque critère et sous-critère annoncés, le montant de l’offre du candidat retenu et les notes qui lui ont été attribuées, ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres. Par suite, aucun manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur ne peut être reproché à ce dernier en ce qui concerne l’obligation de motivation relative au choix et au rejet des offres.

Sur l’absence de communication des études de trajectographie et de définition des besoins :

6. – La société GTS fait valoir que la commune de Beausoleil a manqué à ses obligations de mise en concurrence en ne communiquant pas aux candidats évincés, en tout cas en ce qui la concerne, les études de trajectographie réalisées avant le lancement de la procédure et qui seules permettent de définir les besoins du pouvoir adjudicateur et de vérifier que le matériel à mettre en œuvre dans le cadre du marché a pour objet de répondre à ces besoins.

7. – En premier lieu, aux termes de l’article 5 du code des marchés publics : « I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence (…). Le ou les marchés (…) conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. – Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués (…)». Aux termes de l’article 6 de ce code : « I. – Les prestations (…) sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées : 1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques (…) ; 2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché (…) II. – Le pouvoir adjudicateur détermine les prestations qui font l’objet du marché (…) qu’il passe : 1° Soit en utilisant exclusivement l’une ou l’autre des catégories de spécifications techniques mentionnées aux 1° et 2° du I ; 2° Soit en les combinant. Cette combinaison est opérée : a) Soit en définissant des performances ou exigences fonctionnelles et en précisant la référence des normes ou autres documents équivalents mentionnés au 1° du I qui sont présumés permettre de réaliser ces performances ou de satisfaire à ces exigences ; b) Soit en recourant à des normes ou autres documents équivalents pour certains aspects du marché et à des performances ou exigences fonctionnelles pour d’autres (…) ».

8. – Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au seul pouvoir adjudicateur, sous le contrôle du juge du référé précontractuel qui exerce à cet égard un contrôle restreint, de définir la nature et l’étendue des besoins, notamment par des spécifications techniques, auxquels le marché envisagé devra exclusivement répondre. Cette définition doit toutefois être suffisamment précise et détaillée pour permettre aux candidats d’élaborer en toute connaissance de cause, non une offre correspondant au mieux aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais une offre répondant de la manière la plus avantageuse aux besoins définis par ce dernier sous le contrôle du juge.

9. – Il résulte de l’instruction que des risques d’éboulements rocheux en amont de la tête ouest du tunnel de l’Arme de l’autoroute A8 ont été mis en évidence par une « étude géotechnique » réalisée le 7 septembre 2005, à la suite d’un éboulement mortel par le Centre d’Etudes Techniques de l’Equipement (CETE) Méditerranée ainsi que par l’étude de « diagnostic géotechnique » réalisée en janvier 2008 par le cabinet Y à la suite d’un éboulement nocturne ayant impacté la circulation autoroutière. Ces deux études ont été validées par le « comité technique » mis en place par décision préfectorale du 26 novembre 2010, lequel était notamment chargé d’examiner « les études et projets techniques élaborés ou proposés par les différents intervenants en vue d’une réalisation rapide de travaux de mise en sécurité » ainsi que « les montages administratifs nécessaires à la bonne réalisation des travaux ». Il ressort par ailleurs de la convention du 12 septembre 2011 portant « protocole pour la sécurisation des secteurs rocheux en amont de l’autoroute A8 vis-à-vis du risque de chute de blocs », conclue entre l’Etat, les communes de Peille et de Beausoleil et le concessionnaire du domaine public autoroutier, que l’objet des rapports du CETE Méditerranée et du cabinet Géolithe était le recensement des blocs, leurs études trajectographiques ainsi que la préconisation de solution de protection et que, « compte tenu des études de conception réalisées antérieurement », seul un marché de « maîtrise d’œuvre d’exécution » devait être organisé, de sorte que lesdits rapports doivent être regardés comme comportant les études de trajectographie dont la société GTS soutient qu’elles sont un préalable indispensable à la définition des besoins. Ce protocole de « coordination technique et administrative » prévoyait aussi la désignation d’un assistant à maîtrise d’ouvrage pour la réalisation des travaux, en l’espèce le concessionnaire du domaine autoroutier désigné par convention du 10 novembre 2011 et, en son article 3, que les besoins sont définis en concertation avec les communes co-maîtres d’ouvrage, le comité technique et l’assistant au maître d’ouvrage précité, ce dernier étant ensuite chargé de la rédaction des documents techniques, notamment le CCTP. En outre, il ressort de l’article 3 de la convention d’assistance à maîtrise d’ouvrage du 10 novembre 2011, que la réalisation des travaux, consistant en la réalisation de parades actives par des dispositifs empêchant le départ des masses rocheuses en les bloquant sur place (création d’ancrages passifs de confortement, mise en place de filets plaqués, purges par minage et établissement d’un canevas de câbles) et en la mise en œuvre de parades passives sous la forme de dispositifs arrêtant le bloc au cours de sa trajectoire sur le versant (création d’un écran pare-blocs), s’effectue sur la base des rapports d’études de risques établis par le CETE Méditerranée et par le cabinet Géolithe.

10. – D’une part, compte tenu notamment de ce qui vient d’être exposé au point 9, il ne résulte pas de l’instruction qu’eu égard, d’abord, aux risques d’éboulements rocheux en amont de la tête ouest du tunnel de l’Arme, mis en évidence par les études précitées du CETE Méditerranée et du cabinet Y, à l’impérieuse nécessité, ensuite, de trouver des « parades » à ces risques et, enfin, à l’étroite coordination technique et administrative mise en place par l’Etat et qui a conduit au lancement de la procédure litigieuse, la commune de Beausoleil ait entaché d’une erreur manifeste la définition de ses besoins, tant dans sa nature que dans son étendue, en choisissant de lancer une procédure de passation d’un marché public de travaux portant d’une part, sur la mise en place d’écrans de filets pare-blocs répondant à des capacités minimales, notamment définies à l’article 2.3.9 du CCTP, telles qu’une capacité énergétique de 5 000 kilojoules et une hauteur nominale de 5 mètres déjà préconisées par les études précitées, et des spécifications techniques faisant référence au guide d’agrément technique européen « ETAG 027 », ainsi que d’autre part, en la réalisation de travaux de protection des falaises par « boulons d’ancrage de confortement, filets plaqués, canevas et ceinture de câbles ». A cet égard, les documents de la consultation, qui n’imposaient aux candidats ni de présenter une option ni ne leur laissaient l’initiative de présenter une variante à la solution de base, ne révèlent aucune incertitude dans la définition de ces besoins. Par ailleurs, il n’est pas établi que le marché ainsi envisagé n’avait pas pour objet exclusif de satisfaire ces besoins, tel que le pouvoir adjudicateur a pu sans erreur manifeste les définir.

11. – D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que les documents de la consultation, en particulier le cahier des clauses techniques particulières du marché, éclairé par ailleurs, s’agissant du lot n° 1, par le bordereau des prix unitaires, n’indiquaient pas de manière suffisamment précise et détaillée les besoins définis par le pouvoir adjudicateur pour permettre aux candidats d’élaborer en toute connaissance de cause une offre y répondant de la manière la plus avantageuse pour l’acheteur public. D’ailleurs, à cet égard, il ressort des nombreux échanges intervenus en cours de procédure entre le pouvoir adjudicateur et la société requérante, et notamment des courriers des 12 décembre 2012, 17 mai, 24 juin et 22 juillet 2013, que cette dernière, si elle en contestait la légalité et l’opportunité, connaissait exactement la nature et l’étendue des besoins du pouvoir adjudicateur tels que celui-ci les avait définis.

12. – Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions précitées de l’article 5 du code des marchés publics, portant obligation de définition préalable de ses besoins, doit au cas d’espèce être écarté.

13. – En second lieu, aux termes du III de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage (…) ». Aux termes des articles 6 et 22 du décret du 29 novembre 1993 susvisé : « L’assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux sur la base des études qu’il a approuvées a pour objet : a) De préparer la consultation des entreprises, en fonction du mode de passation et de dévolution des marchés (…) ». Aux termes de l’article 41 du code précité : « Les documents de la consultation sont constitués de l’ensemble des documents et informations préparées par le pouvoir adjudicateur pour définir l’objet, les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché (…)./ Ces documents nécessaires à la consultation des candidats à un marché (…) leur sont remis (…) ». Il résulte de ces dispositions, combinées aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures applicables à toute procédure de passation d’un marché public, comme le rappelle l’article 1^er du code précité, que, dans le cadre d’un marché ayant uniquement pour objet l’exécution d’ouvrage ou de travaux de génie civil, le pouvoir adjudicateur est seulement tenu de fournir aux candidats l’ensemble des documents et informations nécessaires à l’élaboration de leur offres en toute connaissance de cause et que les documents de cette nature sont ceux qui définissent l’objet, les caractéristiques et les conditions d’exécution de ce marché. En revanche, aucune disposition ni principe n’impose au pouvoir adjudicateur de communiquer à un candidat à l’attribution d’un marché de cette nature les études préalables de conception qu’il a approuvées et sur la base desquelles il en a défini l’objet, les caractéristiques et les conditions d’exécution.

14. – Il ressort du règlement de la consultation que le chapitre I définit l’objet et les conditions du marché, que le chapitre II renseigne sur les intervenants à ce marché et que le chapitre III informe des conditions de la consultation. Ainsi et notamment, aux termes de l’article 1.1 du règlement de la consultation : « Les stipulations du présent marché s’appliquent aux travaux de sécurisation contre les éboulements rocheux au niveau des parois et du versant rocheux situés en amont de la tête ouest du tunnel de l’Arme de l’autoroute A8, sur les communes de Beausoleil et Peille (06). La localisation du site est précisée dans le dossier de plans. Les ouvrages à réaliser sont des boulons d’ancrage de confortement, des filets plaqués, des canevas et ceintures de câbles, du grillage plaqué, et des écrans de filets pare-blocs. Les spécifications techniques et administratives de ces travaux sont détaillées au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) commun aux deux lots et au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) commun aux deux lots. Le marché se compose de deux lots : – lot n° 1 : mise en place d’écrans de filets pare-blocs ; – lot n° 2 : réalisation de travaux de protection en parois et versant (…) ». Par ailleurs, l’article 3.2 dudit règlement dispose : « Le dossier de consultation comporte les documents suivants : – le présent règlement de consultation et ses annexes ; – l’acte d’engagement afférent à chaque lot ; – le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) commun aux deux lots ; – le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) commun aux deux lots ; – le bordereau des prix unitaires (BPU) afférent à chaque lot ; – le détail estimatif (DE) afférent à chaque lot ; – le fascicule des règles générales de sécurité (FRGS) ; – le schéma organisationnel du plan d’assurance qualité (SOPAQ) ; – le plan général de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé (PGC) ; le plan général de protection de l’environnement (PGPE) ; – le schéma organisationnel du plan de respect de l’environnement (SOPRE) ; – le planning prévisionnel général de l’opération ; – les plans ».

15. – D’une part, il ressort des pièces du dossier que le marché de travaux litigieux n’avait pour objet que l’exécution d’ouvrages et travaux de génie civil, en l’occurrence l’exécution d’ouvrages de protection et de travaux de stabilisation de falaises, et ne comportait pas de missions de conception.

16. – D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que les documents de la consultation, tels que mentionnés à l’article 3.2 du règlement de la consultation et dont il a été dit aux points 10 et 11 qu’ils exprimaient de façon suffisamment précise et détaillée les besoins définis par le pouvoir adjudicateur, ne définissent pas l’objet, les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché envisagé pour y répondre et que, par suite, ils ne permettaient pas aux candidats d’élaborer leur offres en toute connaissance de cause. Ainsi, alors que le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu, y compris saisi d’une demande en ce sens, de communiquer les « études de trajectographie » sur la base desquelles il a procédé à la définition du marché litigieux, et qu’il n’est pas établi que l’unique concurrent de la société requérante aurait eu connaissance ou communication de ces études, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence, en refusant de communiquer lesdites études à la société requérante, doit être écarté.

Sur la composition et le fonctionnement de la commission d’appel d’offre :

17. – Aux termes de l’article 22 du code des marchés publics : « I. – Pour les collectivités territoriales (…) sont constituées une ou plusieurs commissions d’appel d’offres à caractère permanent. Une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d’un marché déterminé. Ces commissions d’appel d’offres sont composées des membres suivants : (…) 3° Lorsqu’il s’agit d’une commune de 3 500 habitants et plus, le maire ou son représentant, président, et cinq membres du conseil municipal élus (…). IV. – Ont voix délibérative les membres mentionnés au I (…). V. – La commission d’appel d’offres peut faire appel au concours d’agents du pouvoir adjudicateur compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics ». Aux termes de l’article 23 de ce code : « I. – Peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d’appel d’offres : 1° Un ou plusieurs membres du service technique compétent du pouvoir adjudicateur ou d’un autre pouvoir adjudicateur pour suivre l’exécution des travaux ou effectuer le contrôle de conformité lorsque la réglementation impose le concours de tels services ou lorsque le marché porte sur des travaux subventionnés par l’Etat ; 2° Des personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l’objet de la consultation. II. – Lorsqu’ils y sont invités par le président de la commission d’appel d’offres, le comptable public et un représentant du service en charge de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d’appel d’offres. Leurs observations sont consignées au procès-verbal ». Aux termes du quatrième alinéa de l’article 25 dudit code : « La commission d’appel d’offres (…) dresse procès-verbal de ses réunions. Tous les membres de la commission (…) peuvent demander que leurs observations soient portées au procès-verbal ». Aux termes du II de l’article 59 du même code : « Après classement des offres finales conformément au III de l’article 53, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés (…). Ce choix est effectué par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales (…) ». Aux termes de l’article 6 du décret du 29 novembre 1993 susvisé : « L’assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux sur la base des études qu’il a approuvées a pour objet : (…) c) D’analyser les offres des entreprises (…) ».

18. – En premier lieu, la société requérante soutient qu’une personne membre du « service des marchés publics » du pouvoir adjudicateur aurait participé, avec voix délibérative, à la réunion de la commission d’appel d’offres du 20 septembre 2013 au cours de laquelle l’attributaire du marché litigieux a été désigné, alors que seuls des représentants du service technique peuvent intervenir à ce titre.

19. – Il appartient au juge des référés précontractuels, saisi d’un moyen en ce sens, de s’assurer de la régularité de la composition de la commission d’appel d’offres. Au cas d’espèce, il ressort du procès-verbal rédigé à l’issue de la réunion du 20 septembre 2013 de la commission d’appel d’offres, que la personne membre du « service des marchés publics » dont s’agit a participé à cette commission uniquement en tant que membre à voix consultative. A cet égard, il n’est pas établi ni même allégué que cette personne ne disposait pas de « compétences dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics » pour être désignée en cette qualité. En tout état de cause, une telle irrégularité n’était pas susceptible de léser la société requérante compte tenu de ce que la personne en cause n’a pas pris part au délibéré de ladite commission. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’irrégularité de la composition de la commission d’appel d’offres doit être écarté.

20. – En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que, alors qu’en application des articles 25 et 59 du code des marchés publics il appartient à la seule commission d’appel d’offres de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse et qu’un procès-verbal doit permettre de comprendre ce choix, le procès-verbal de la commission d’appel d’offres rédigé le 20 septembre 2013 ne comporte aucune motivation, ne prend pas en compte les critères et les sous-critères d’attribution annoncés dans les documents de la consultation et n’indique pas les notes attribuées au titre de ces critères et sous-critères.

21. – Il ressort toutefois dudit procès-verbal, que la commission d’appel d’offres a entendu s’approprier le rapport d’analyses des offres réalisé par le bureau d’ingénieurs-conseils Y, maître d’œuvre de l’opération ainsi que l’indiquait l’article 2.4 du règlement de la consultation et avec lequel la société requérante a échangé à plusieurs reprises dans le cadre de l’élaboration de son offre. Figurent dans ce rapport, réalisé dans le cadre de l’élément de mission de maîtrise d’œuvre portant sur l’assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation des contrats de travaux, dit « ACT », et qui a été versé au dossier par la commune de Beausoleil, les motifs détaillés et les notes attribuées pour chacun des critères et des sous-critères annoncés dans les documents de la consultation. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que ladite commission n’aurait pas motivé son choix au regard de l’ensemble des critères et sous-critères annoncés dans les documents de la consultation, à supposer même qu’elle soit tenue à une obligation de motivation particulière dans la rédaction du procès-verbal de la réunion au cours de laquelle elle choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, ni n’aurait noté les offres au regard de ces mêmes critères et sous-critères, doit être écarté comme manquant en fait et en tout état de cause comme insusceptible d’avoir lésé la société requérante.

22. – En dernier lieu, si la société GTS soutient sans faire état d’aucune circonstance précise qu’il n’est pas établi que la commission d’appel d’offres s’est effectivement réunie, le procès-verbal de ladite commission rédigé le 20 septembre 2013, dont l’exactitude ne peut être mise en doute par de simples dénégations, fait foi jusqu’à preuve du contraire, laquelle n’est pas rapportée en l’espèce fût-ce par le moindre commencement de preuve.

Sur le caractère irrégulier de l’offre de la société requérante :

23. – En premier lieu, la société GTS soutient que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d’appréciation en lui attribuant, au motif qu’elle aurait proposé des filets « non-conformes », une note de « 0 » au titre du sous-critère relatif aux « fournitures proposées » applicable au lot n° 1, dès lors que d’une part, ses fournitures étaient bien conformes aux spécifications techniques du dossier et que d’autre part, à supposer même cette non-conformité établie, un tel motif aurait dû conduire au rejet de son offre comme irrégulière.

24. – Aux termes du 1° du I de l’article 35 du code des marchés publics : « (…) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (…) ». Aux termes du III de l’article 53 de ce code : « Les offres (…) irrégulières sont éliminées (…) ». Aux termes du III de l’article 58 du même code, applicable à la procédure de l’appel d’offres ouvert : « (…) les offres irrégulières (…) au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées (…) ». Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur est tenu, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, d’éliminer les offres qui, notamment au regard du règlement de la consultation qui est obligatoire dans toutes ses mentions, ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation ou qui sont incomplètes, et comme telles irrégulières.

25. – Aux termes de l’article 6 du code des marchés publics : « (…) III. – Les spécifications techniques (…) permettent l’égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. (…).V. – Lorsque le pouvoir adjudicateur utilise une spécification technique formulée selon les modalités prévues au 1° du I, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu’elle n’est pas conforme à cette spécification si le candidat prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose respectent de manière équivalente cette spécification. VI. – Lorsque le pouvoir adjudicateur définit des performances ou des exigences fonctionnelles selon les modalités prévues au 2° du I, il ne peut pas rejeter une offre si elle est conforme à des normes ou des documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles requises. Le candidat est tenu de prouver, par tout moyen approprié, que les normes ou documents équivalents que son offre comporte répondent aux performances ou exigences fonctionnelles exigées. Peut constituer un moyen approprié de preuve au sens du présent article un dossier technique du fabricant ou un rapport d’essai d’un organisme reconnu. Sont des organismes reconnus au sens du présent article : les laboratoires d’essai ou de calibrage ainsi que les organismes d’inspection et de certification conformes aux normes européennes applicables. (…) ».

26. – Aux termes de l’article 3.14.3.1 du règlement de la consultation : « La valeur technique sera analysée à partir des éléments suivants : A. Composition et organisation de l’équipe (3 points) (…) ; B. Méthodologie d’intervention (4 points) (…) C. Fournitures proposées (3 points) : * concernant le lot 1 : – description et justification des écrans de filets pare-blocs et des bavettes pour écrans de filets pare-blocs que l’entreprise envisage d’utiliser (certificats, fiches techniques…) ; – fourniture du guide d’installation, de maintenance et de réparation de ces écrans et de ces bavettes ; – coût de réparation de l’écran, dans la configuration d’un essai au MEL selon ETAG 27 ; – nombre de modules fonctionnels ayant subi une détérioration quelconque sur une nappe d’écran de filets de longueur de 60 m, dans la configuration d’un essai au MEL selon ETAG 27. Justification à apporter par l’entreprise. * Concernant le lot 2 : description et justification des ouvrages de protection en paroi (boulons d’ancrage, câbles, filets métalliques, grillage…) que l’entreprise envisage d’utiliser (certificats, fiches techniques…). Note globale technique : Une note globale de 0 à 10 sera attribuée à la valeur technique, en fonction des éléments de réponse fournis par le candidat (…) ». Ainsi que le prévoit le règlement de la consultation, dans son article 1.1 cité au point 14, les spécifications techniques des travaux sont détaillées au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) commun aux deux lots. L’article 2.3.9 du CCTP du marché stipule que les écrans de filets pare-blocs « devront avoir été testés de façon satisfaisante selon l’ETAG 27 et présenter des capacités minimales supérieures ou égales à celles indiquées : * hauteur nominale : 5 m ; * niveau d’énergie au SEL : 1 667 kJ ; * hauteur résiduelle après essai au SEL selon l’ETAG 27 : 3,5 m ; * niveau d’énergie au MEL : 5 000 kJ ; * hauteur résiduelle après essai au MEL selon l’ETAG 27 : 2,5 m ». Par ailleurs, en réponse à une question d’un candidat s’interrogeant sur l’éventuelle caducité de l’ETAG 27 à partir du 1^er juillet 2013, le pouvoir adjudicateur a indiqué aux candidats, par communication publiée le 11 juillet 2013 sur la plateforme « marches-securises.fr », que « l’ETAG 27, qui est un guide d’agrément technique européen, reste un support technique développant un protocole de tests pour les écrans de filets. Ce support technique demeure la base de justification des écrans de filets pare-blocs dans le cadre du marché. Dans ce sens, le marché impose uniquement que les fournitures proposées de type écrans de filets pare-blocs aient satisfait aux tests définis par l’ETAG 27 ». En outre, il leur a indiqué que le prix n° 1.7 « écran de filets pare-blocs » du bordereau des prix unitaires comprend notamment « la fourniture des documents de résultats des tests réalisés conformément à l’ETAG 27 ».

27. – Il résulte de ce qui vient d’être énoncé au point 26 que, au titre des spécifications techniques du marché, auxquelles renvoie le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur exigeait des candidats de fournir un type d’écran de filets pare-blocs qui répondait d’une part, à des capacités minimales et qui d’autre part, avait été effectivement testé dans sa configuration répondant à ces capacités minimales selon le protocole défini par l’ETAG 27. A cet égard, il ne ressort d’aucune des pièces du dossier que les candidats pouvaient se prévaloir, pour remplir cette double exigence cumulative, du bénéfice d’un test réussi à l’égard d’un matériel ne répondant pas aux capacités minimales au profit d’un matériel censé y répondre, par application d’une loi mathématique, mais qui n’aurait pas été effectivement testé. En outre, la société requérante n’établit pas ni même n’allègue que le pouvoir adjudicateur, soit de sa propre initiative, soit en réponse à une question, aurait pu accréditer raisonnablement cette possibilité auprès des candidats. Par suite, cette double exigence doit être regardée comme une obligation qui s’imposait clairement aux candidats, sans qu’il soit établi qu’une telle exigence soit elle-même illégale ou de nature à faire échec au principe d’égalité d’accès à la commande publique.

28. – Il ressort des pièces du dossier que la société requérante a obtenu une note de 0 sur 3 au titre du sous-critère « fournitures proposées » dans le cadre de l’examen de son offre déposée au titre du lot n° 1, au motif qu’elle proposait, pour le prix n° 1.7 correspondant aux écrans de filets pare-blocs, une fourniture « non conforme aux spécifications du cahier des charges », dès lors que cette fourniture avait été modifiée par rapport à celle effectivement testée selon l’ETAG 27.

29. – Il ressort d’un courrier du 2 septembre 2013 de la société GTS, émis en réponse à une demande du pouvoir adjudicateur relative à la justification des « essais réalisés selon le protocole défini à l’ETAG 27 », que le type d’écran de filet pare-blocs proposé par ladite société avait « passé avec succès les tests MEL (5 000 kJ) et SEL (1 667 kJ) de l’ETAG 27 sur la station LCPC de Montagnole 73 dans sa version de hauteur nominale Hn = 6 m. Les hauteurs résiduelles obtenues sont de Hr = 2m04 au MEL et Hr = 4m15 au SEL ». Ainsi, ce matériel n’avait pas été effectivement testé dans une configuration répondant aux exigences de hauteur résiduelle spécifiées au CCTP, celui-ci imposant une hauteur de 2,5 mètres « après essai au MEL » et de 3,5 mètres « après essai au SEL ». A cet égard, quand bien même le matériel proposé par la société GTS, qui a été reconfiguré à une hauteur nominale (Hn) de 7 mètres pour répondre aux exigences de hauteur résiduelle (Hr) spécifiées au CCTP, ainsi que le lui aurait permis l’agrément technique européen ETA-12/0022, non versé au dossier, délivré à la suite du test réussi d’un écran dans sa version de hauteur nominale de 6 mètres, répondrait mathématiquement et effectivement auxdites exigences par l’effet du « principe d’homothétie » énoncé dans cet agrément, il n’en demeure pas moins que dans cette nouvelle configuration, il n’a pas été effectivement « testé de façon satisfaisante selon l’ETAG 27 » et que d’ailleurs, ladite société n’a pas produit à l’appui de son offre des documents de résultats d’un tel test. Par suite, à supposer même que le « principe d’homothétie » dont se prévaut la société GTS pouvait être regardé comme un moyen approprié de nature à prouver que le type d’écran qu’elle se proposait de fournir respecte les spécifications techniques relatives aux niveaux d’énergie « au SEL et au MEL » et aux hauteurs résiduelles « après essai au SEL et au MEL », son offre ne respectait pas les prescriptions qui imposaient clairement aux candidats de justifier d’un test effectif du matériel proposé dans une configuration répondant aux capacités minimales exigées. A cet égard, il n’est pas établi ni même allégué que le matériel proposé par la société requérante aurait subi un test équivalent à celui défini par le protocole du guide d’agrément technique européen « ETAG 27 » par un quelconque organisme reconnu au sens des dispositions citées au point 25 du VI de l’article 6 du code des marchés publics. Il en résulte que, comme le fait valoir la société GTS pour les besoins de sa démonstration et même si le pouvoir adjudicateur ne conclut pas en ce sens, son offre était irrégulière comme méconnaissant les dispositions du règlement de la consultation et aurait dû, comme telle, être éliminée au stade de l’examen des offres.

30. – En second lieu, aux termes de l’article 3.14.3.1 du règlement de la consultation, le sous-critère « fournitures proposées » du critère de la valeur technique devait être apprécié, s’agissant du lot n° 2, comme suit : « Description et justification des ouvrages de protection en paroi (boulons d’ancrage, câbles, filets métalliques, grillage…) que l’entreprise envisage d’utiliser (certificats, fiches techniques) ».

31. – Il ressort des pièces du dossier que la société requérante a obtenu une note de 1,5 sur 3 au titre du sous-critère « fournitures proposées » dans le cadre de l’examen de son offre proposée au titre du lot n° 2, au motif que cette offre comportait « une liste de fiches techniques de fournitures incomplète » et que « la fourniture proposée pour les filets plaqués est non conforme aux exigences du CCTP ».

32. – La société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a commis les mêmes erreurs que celles visées au point 23, s’agissant du lot n° 2, « en considérant à tort que certaines fournitures n’étaient pas conformes au cahier des charges » et qu’en outre, il a manqué au principe d’égalité de traitement des candidats en attribuant une note différente sur le fondement du même motif retenu dans le cadre du lot n° 1. Toutefois, en se bornant à soutenir que le pouvoir adjudicateur a considéré à tort que certaines fournitures proposées ne répondaient pas aux exigences spécifiées au CCTP, elle n’assortit pas ce moyen des précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé. En outre, et en tout état de cause, elle n’établit pas ni même n’allègue que les fournitures proposées pour les filets plaqués répondaient aux exigences spécifiées au CCTP, auquel renvoyait le règlement de la consultation. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur ne pouvait effectivement, sauf à méconnaître ses obligations de mise en concurrence, lui attribuer une note de 1,5 sur 3, mais aurait dû également rejeter son offre comme irrégulière.

33. – Il résulte de qui vient d’être dit aux points 29 et 32, que les offres présentées au titre des lots 1 et 2 par la société requérante étaient irrégulières et que, par suite, cette dernière ne saurait satisfaire à la condition d’un intérêt lésé dans le cadre du présent référé, à supposer même que les autres moyens invoqués à l’appui de sa requête puissent être accueillis, notamment en ce qui concerne les moyens relatifs au choix du sous-critère « sous-détails des prix », à l’information appropriée des candidats quant aux conditions de mise en œuvre de ce sous-critère, ainsi qu’en la méconnaissance du pouvoir adjudicateur des conditions de mise en œuvre annoncées dudit sous-critère dans l’appréciation de l’offre de la société requérante.

Sur les moyens relatifs au sous-critère « sous-détail des prix » :

34. – Au surplus et en tout état de cause, en premier lieu, la société requérante soutient d’une part, que le pouvoir adjudicateur ne pouvait légalement mettre en œuvre, dans le cadre du critère d’attribution relatif au prix, un sous-critère relatif au « sous-détails de prix », dès lors qu’un tel sous-critère est sans rapport avec le critère d’attribution, et que d’autre part, les candidats n’étaient pas informés des modalités d’appréciation d’un tel sous-critère.

35. – Aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix ». Il résulte de ces dispositions que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Par ailleurs, s’il appartient au juge du référé précontractuel de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant de la définition par le pouvoir adjudicateur d’un système d’évaluation des offres susceptible de conduire au choix de celle qui n’est pas économiquement la plus avantageuse, un tel manquement ne peut résulter que d’une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur dans le choix des critères et de leurs modalités de mise en œuvre, eu égard aux diverses possibilités dont il dispose en la matière.

36. – Aux termes de l’article 3.14.2 du règlement de la consultation : « Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues à l’article 53 du code des marchés publics au moyen des critères suivants auxquels sont affectés des coefficients de pondération : 1) la valeur technique de l’offre (35%), jugée sur les sous-critères suivants : – moyens en personnel et organisation (D1 du mémoire) ; – méthodologie d’intervention (D2 du mémoire) ; – fournitures proposées (D3) ; 2) la valeur sécurité-environnement de l’offre (25%), jugée sur les sous-critères suivants : – moyens en personnel et organisation (D1 du mémoire) ; – méthodologie d’intervention (D2 du mémoire) ; 3) le prix (40%), jugé sur les sous-critères suivants : – le montant de l’offre ; – l’analyse des sous-détails de prix basée sur le respect du format, la cohérence entre le sous-détail de prix, le BPU et le mémoire technique, et la pertinence des constituants élémentaires des sous-détails de prix ». Aux termes de l’article 3.14.3.3 « notation des offres de prix », commun aux deux lots, du règlement de la consultation : « A. Montant de l’offre (8 points) (…) B. Sous-détails de prix (2 points). Les sous-détails de prix devront faire apparaître de manière explicite : * les fournitures ; * les consommables ; * la main d’œuvre représentée par le coût employeur ; * les coefficients de frais généraux de siège, frais généraux du mandataire en cas de groupement, les frais généraux affectés aux chantiers ; * les coefficients appliqués aux prix pour aléas et bénéfices. Le jugement des sous-détails de prix porte sur la cohérence entre les rendements annoncés et chaque type de méthode d’exécution et de moyen précisé (…) ».

37. – D’une part, dès lors que l’article 53 du code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur d’apprécier la qualité des offres des candidats au regard de tous critères justifiés par l’objet du marché, il ne fait pas obstacle à ce qu’un critère de cette nature soit formellement porté à la connaissance des candidats en qualité de sous-critère, fût-il sans rapport avec son critère de rattachement, pourvu que les conditions de leur mise en œuvre soient indiquées dans les documents de la consultation selon des modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En effet, dans un tel cas, ce critère et ce sous-critère doivent être regardés comme autant de critères de sélection. Il suit de là, qu’à supposer même que le « sous-critère » relatif aux sous-détails de prix soit regardé comme sans aucun rapport avec le critère auquel il se rapporte, cette circonstance ne constitue pas en soi un manquement aux obligations de mise en concurrence, dès lors qu’en l’espèce, ce sous-critère, dont la notation est indépendante de celle du critère auquel il se rapporte formellement, pouvait être regardé à lui-seul comme un critère de sélection.

38. – D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction qu’eu égard à l’objet du marché et aux diverses possibilités dont disposait le pouvoir adjudicateur en la matière, celui-ci aurait commis une erreur manifeste dans le choix d’un sous-critère, pouvant être regardé comme un véritable critère ainsi qu’il a été dit, portant sur la pertinence des différents éléments entrant dans la composition du prix et leur cohérence avec les méthodes d’exécution et les moyens proposés par le candidat pour réaliser le marché, lesquels étaient également pris en compte au titre des critères de la valeur technique et de la « valeur sécurité-environnement de l’offre ». En effet, compte tenu des enjeux de sécurité entourant le marché litigieux, un tel critère, est de nature à vérifier, au-delà du simple caractère anormalement bas de l’offre, que le candidat a bien tenu compte dans son prix de toutes les sujétions que peuvent comporter les travaux et, par suite, doit en l’espèce être regardé comme justifié par l’objet dudit marché.

39. – Enfin, dans les circonstances de l’espèce, eu égard à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché litigieux, les conditions de mise en œuvre du « sous-critère » dont s’agit doivent être regardées comme ayant été indiquées de façon suffisamment claire pour les candidats puissent présenter utilement leur offre. A cet égard, tout candidat s’estimant insuffisamment informé sur les conditions de mise en œuvre de ce critère pouvait d’ailleurs solliciter du pouvoir adjudicateur des précisions, ce que n’a pas fait la société requérante. Il résulte de ce qui précède que ce moyen doit être écarté.

40. – En second lieu, la société requérante soutient que son offre n’a pas été jugée au regard des conditions de mise en œuvre annoncées du sous-critère « sous-détails de prix » et que, ce faisant, le pouvoir adjudicateur a méconnu le règlement de la consultation. Compte tenu de ce qu’elle a obtenu la note maximale à ce titre, s’agissant du lot n° 2, ce moyen doit être regardé comme uniquement dirigé contre la procédure d’attribution du lot n° 1 en l’absence de toute lésion possible au titre de l’attribution dudit lot n° 2.

41. – Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 précité du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. Dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs pour lesquels un candidat a été évincé ou, au contraire, retenu, dans une procédure d’attribution d’un contrat de commande publique.

42. – Le règlement de la consultation est obligatoire dans toutes ses mentions et, par suite, ne peut être méconnu par le pouvoir adjudicateur sauf à méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

43. – Il ressort du rapport d’analyse des offres que, s’agissant du lot n° 1, la société GTS a obtenu la note de 0 sur 2 au titre du sous-critère litigieux, aux motifs que les « sous-détails de prix sont associés à une fourniture non conforme. Ils ne sont donc pas cohérents avec les spécifications du marché ». Toutefois, à supposer même que le pouvoir adjudicateur n’a pas, ce faisant, apprécié comme il l’avait annoncé dans les documents de la consultation la pertinence et la cohérence des sous-détails de prix fournis par la société GTS, compte tenu de ce qui a déjà été dit au point 29, cette non-conformité devait conduire à écarter son offre comme irrégulière. Par suite, elle est en tout état de cause insusceptible d’avoir été lésée par le manquement analysé au point ci-dessus.

Sur le caractère irrégulier de l’offre du groupement attributaire :

44. – Si, compte tenu de l’office du juge du référé précontractuel, le choix d’une offre irrégulièrement retenue est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, il en va différemment s’il résulte de l’instruction que l’offre qu’il présentait ne pouvait également qu’être éliminée comme irrégulière sauf si, dans un tel cas, l’appel d’offres aurait dû être déclaré infructueux en l’absence de toute offre régulière.

45. – La société requérante fait valoir que l’offre du groupement attributaire était irrégulière en tant qu’elle ne comportait, ainsi qu’il ressort du rapport d’analyse des offres, « aucune indication relative au coût de réparation de l’écran en configuration d’essai au MEL ».

46. – Il ressort toutefois des dispositions précitées de l’article 3.14.3.1 du règlement de la consultation, que le « coût de réparation de l’écran, dans la configuration d’un essai au MEL selon ETAG 27 » n’était qu’un élément d’appréciation parmi les quatre annoncés du sous-critère « fournitures proposées » du critère technique, sans que le pouvoir adjudicateur en ait fait une exigence de la consultation qui s’imposait clairement aux candidats. Par suite, la circonstance de l’absence d’indication relative au coût de réparation était sans influence sur la régularité de l’offre, mais justifiait qu’il en soit tenu compte dans l’appréciation de cette offre. A cet égard, alors qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel d’apprécier les mérites respectifs des offres, il ressort des pièces du dossier que ladite offre a précisément obtenu, s’agissant du sous-critère en cause, une note inférieure à la note maximale. Par suite, le manquement tiré de l’irrégularité de l’offre du groupement attributaire doit être écarté.

Sur la prise en compte de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public :

47. – Au surplus, il résulte de l’instruction qu’aux environs ou sur le lieu d’exécution même des travaux litigieux, plusieurs éboulements se sont produits, notamment, celui du 7 septembre 2005 qui a causé un mort, ainsi que celui intervenu dans la nuit du 13 au 14 janvier 2008 qui a entraîné l’interruption totale de la circulation sur l’A8 et qui s’est poursuivi au-delà sur la route n°2564. En ce qui concerne en particulier l’éboulement mortel du 7 septembre 2005, le CETE Méditerranée a relevé dans son étude géotechnique que « la pluie soutenue de la veille, après une période de faibles précipitations, a sûrement constitué, par un apport instantané élevé, un élément déclenchant ». De même, s’agissant de l’éboulement du 13 janvier 2008, l’étude réalisée par la société Géolithe relève que le massif rocheux surplombant l’autoroute A8 est « caractérisé par de nombreuses diaclases subverticales » et que les épisodes pluvieux intenses qui ont précédés l’éboulement « ont induit une surpression et/ou un lessivage au sein des fractures du massif, provoquant une perte de cohésion » dans ces discontinuités ». Il ressort également de la convention du 12 septembre 2011 et du protocole qui y est annexé, déjà cités au point 9, que sur le fondement desdites études réalisées par la société Géolithe et le CETE Méditerranée, lesquelles ont été validées par le comité technique, ainsi qu’il est également dit au point 9, « le secteur de la tête ouest du tunnel de l’Arme a été défini comme secteur prioritaire et pilote pour la mise en place des mesures de protection », notamment au motif qu’il s’agit d’un secteur « sur lequel un accident mortel a été enregistré en septembre 2005 ». Ainsi, il n’est pas contestable que, comme l’a relevé le préfet des Alpes-Maritimes dans ses considérations ayant conduit, par décision du 26 novembre 2010, à la création d’un comité de pilotage et d’un comité technique, il y a « urgence à mettre en œuvre les mesures préventives destinées à garantir la sécurité des usagers de l’autoroute A 8 et des voiries adjacentes ». Dans ces conditions, eu égard à la circonstance que les périodes automnales et hivernales dans les Alpes-Maritimes sont généralement propices à des fortes pluies, en tout cas aux intempéries de toute nature, et compte tenu de l’intérêt public de sécurité et de préservation de la vie des usagers de l’autoroute et de ses riverains, non sérieusement contestable, qui s’attache à la réalisation urgente des parades actives et passives contre l’éboulement des masses rocheuses situées en contrehaut de l’autoroute A8 qui font l’objet du marché litigieux, les conséquences négatives d’une remise en cause, fût-elle partielle, de la procédure d’attribution du marché litigieux pris en ses deux lots, l’emporteraient sur ses avantages au regard de l’ensemble des autres intérêts susceptibles d’être lésés, notamment l’intérêt particulier de la société requérante et l’intérêt public qui commande au respect des obligations de mise en concurrence incombant aux acheteurs publics. Dès lors, à supposer même que les offres de la société requérante n’étaient pas irrégulières et que, par suite, elle est susceptible d’avoir été lésée par les manquements qu’elle invoque, à les supposer également fondés, ses conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées en tout état de cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

48. – Aux termes de l’article L 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie (…) perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

49. – Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de rejeter l’ensemble des conclusions présentées par les parties sur le fondement des dispositions précitées.

ORDONNE :

Article 1^er : La requête n° 1304219 présentée par la société GTS est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Beausoleil et les sociétés Garelli, Alpharoc et CAN, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société GTS, à la société Garelli, mandataire du groupement constitué avec les sociétés Alpharoc et CAN, ainsi qu’à la commune de Beausoleil.

Fait à Nice, le 31 octobre 2013.

Le Vice-président,

Juge des référés,

A. X

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/ la greffière en chef,

La greffière,