Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 octobre 2020 et le 4 octobre 2021, M. B A, représenté par M^e Lemaire, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure de mise en concurrence du lot n°16 engagée par la ville de Nice le 4 mars 2019 en vue de l’exploitation d’emplacements de camions à pizza ;

2°) d’annuler la délibération du conseil municipal du 17 juin 2019 en tant qu’elle autorise pour le lot n° 16 la signature de la convention d’occupation du domaine public et de prononcer son retrait ou de la juger non opposable ;

3°) d’annuler la convention d’occupation du domaine public avec droits exclusifs autorisant l’exploitation d’une activité économique qu’il a conclue avec la ville de Nice ;

4°) d’enjoindre au maire de Nice de mettre en place une nouvelle procédure de mise en concurrence concernant le lot n°16 et de lui délivrer, dans l’attente, une autorisation d’occupation temporaire de son emplacement à compter du 9 septembre 2019 ;

5°) à titre subsidiaire, de modifier la convention d’occupation du domaine public avec droits exclusifs autorisant l’exploitation d’une activité économique qu’il a conclue avec la ville de Nice, en réduisant la redevance à 5 000 euros par an, en fixant le droit de stationnement à 4 ans, en supprimant le pouvoir de l’administration de mettre à la charge du bénéficiaire de l’occupation du domaine public les travaux d’aménagement et d’entretien dudit domaine, en supprimant l’obligation de régler la redevance pendant les périodes de suspension du permis de stationnement pour des motifs d’intérêt général, en supprimant l’obligation du bénéficiaire à supporter le mauvais état du sol et du sous-sol ; en supprimant l’obligation de déclaration de congé et de maladie, ainsi que d’assurance tout risque sans rapport avec l’occupation du domaine public ;

6°) de condamner la ville de Nice aux entiers dépens ;

7°) de mettre à la charge de la commune de Nice la somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la procédure de mise en concurrence concernant le lot n°16 a été déloyale, entachée d’un vice du consentement et menée en méconnaissance du principe de confidentialité ;

— la convention d’occupation du domaine public est illégale aux motifs que le maire n’est pas compétent pour fixer la redevance d’occupation domaniale, que le montant de la redevance est disproportionné, que le montant de la garantie est prohibitif , que plusieurs clauses constituent une rupture d’égalité devant les charges publiques ou présentent un caractère excessif ;

— les décisions rejetant implicitement ses recours gracieux sont illégales au motif qu’elles sont dépourvues de motivation entrainant par voie d’exception l’illégalité des décisions attaquées.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 juillet 2021 et le 25 janvier 2022, la ville de Nice, représentée par M^e Daboussy, conclut à l’irrecevabilité des conclusions tendant à l’annulation de la procédure de mise en concurrence et à l’annulation de la délibération du conseil municipal du 17 juin 2019, au rejet des autres conclusions et demande au tribunal de mettre à la charge du requérant la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les conclusions aux fins d’annulation de la procédure de mise en concurrence et d’annulation de la délibération du conseil municipal du 17 juin 2019 en tant qu’elle autorise pour le lot n°16 la signature de la convention d’occupation du domaine public sont tardives car dirigées contre des actes détachables du contrat ;

— les moyens soulevés par M. A ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 2 novembre 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 23 novembre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

—  le rapport de M^me Duroux, conseillère ;

—  les conclusions de M^me Moutry, rapporteure publique ;

— et les observations de M^e Lemaire, représentant M. A, et de M^e Conte, représentant la ville de Nice.

Considérant ce qui suit :

1. Le 4 mars 2019, la ville de Nice a publié un avis d’appel public à la concurrence en vue de l’exploitation de 21 emplacements de camions à pizza. Le dossier de candidature

de M. A a été retenu pour le lot n° 16 situé à l’angle de la rue Auguste Gal et du boulevard Général Delfino. Par une délibération du 17 juin 2019, le conseil municipal a autorisé le maire de la ville de Nice à signer une convention d’occupation du domaine public avec M. A, laquelle convention a été signée le 19 décembre 2019 pour une période de 2 ans. Par un courrier du 4 février 2020, puis du 15 juillet 2020, M. A a demandé à la ville de Nice de procéder à des modifications de la convention. Ces demandes ont été implicitement rejetées. Par la présente requête, M. A demande au tribunal, à titre principal, d’annuler la procédure de mise en concurrence du lot n°16, d’annuler la délibération du conseil municipal du 17 juin 2019 et d’annuler la convention d’occupation du domaine public.

Sur la procédure de mise en concurrence :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. / () ».

3. Aux termes de l’article 8, relatif aux « critères d’attribution », du règlement de consultation de la mise en concurrence du domaine public avec droits exclusifs en vue de l’exploitation de 21 emplacements de camions à pizza en divers lieux de la ville de Nice : « Le jugement des offres des candidats se fera en fonction des critères suivants : / Critère montant de la redevance : montant de la part fixe de la redevance annuelle, proposé par le candidat, à partir du plancher fixé pour chaque lot (). / Ce critère sera examiné à concurrence de 55 % dans le cadre du jugement des offres. / Critère esthétique et développement durable : / Ce critère sera examiné à concurrence de 45 % dans le cadre du jugement des offres. / () ».

4. M. A soutient que la procédure d’appel public à la concurrence a été déloyale et entachée d’un vice du consentement au motif qu’il a été contraint de proposer une offre avec un montant de redevance prohibitif pour conserver l’emplacement qu’il occupait préalablement. Toutefois, il résulte de l’instruction que les offres des candidats ont été examinées au regard de deux critères d’attribution dont celui du montant de la part fixe de la redevance pris en compte à hauteur de 55% dans la note finale. Ainsi, contrairement à ce que soutient

M. A, il ne suffisait pas de proposer un montant de redevance prohibitif pour que l’offre soit retenue dès lors qu’il ne s’agissait pas de l’unique critère de sélection. En outre, ce montant était proposé librement par tous les candidats selon le principe même de la mise en concurrence. Au demeurant, il résulte de l’analyse des offres que M. A a proposé un montant de la part fixe de la redevance inférieur à celui du second candidat pour le lot n° 16. Dès lors, M. A n’est pas fondé à soutenir que la procédure de mise en concurrence était déloyale.

5. En second lieu, M. A soutient que son dossier de candidature a été ouvert dès son dépôt en mairie sans respecter le principe de confidentialité jusqu’à la tenue de la commission spéciale d’attribution des emplacements sur le domaine public. Toutefois, le requérant n’apporte aucune preuve à l’appui de ces allégations. Or, il résulte de l’instruction, en particulier du procès-verbal de la commission qui s’est tenue le 1er avril 2018, que les enveloppes déposées par les deux candidats pour le lot n° 16 étaient fermées et qu’il a été procédé à leur ouverture lors de la séance de la commission. Par suite, le requérant n’est pas fondé à soutenir que la procédure de mise en concurrence a méconnu le principe de confidentialité.

Sur la validité de la convention :

6. Les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d’un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie. Il appartient alors au juge, lorsqu’il constate l’existence d’irrégularités, d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont de celles qu’elles peuvent, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation. Cette action est ouverte aux parties au contrat pendant toute la durée d’exécution de celui-ci.

En ce qui concerne l’autorité compétente pour fixer la redevance d’occupation du domaine public :

7. Aux termes de l’article L. 2213-6 du code général des collectivités territoriales : « Le maire peut, moyennant le paiement de droits fixés par un tarif dûment établi, donner des permis de stationnement ou de dépôt temporaire sur la voie publique et autres lieux publics, sous réserve que cette autorisation n’entraîne aucune gêne pour la circulation et la liberté du commerce. Les modalités de la tarification et la gestion matérielle du stationnement des véhicules sur la voie publique sont régies par l’article L. 2333-87. ». Aux termes de l’article L. 2333-87 du même code : «  I.- Sans préjudice de l’application des articles L. 2213-2 et L. 2512-14, le conseil municipal ou l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale ou du syndicat mixte compétent pour l’organisation de la mobilité au sens du titre III du livre II de la première partie du code des transports, lorsqu’il y est autorisé par ses statuts ou par une délibération prise dans les conditions de majorité prévues au II de l’article L. 5211-5, peut instituer une redevance de stationnement, () / ».

8. Le requérant soutient que seul l’organe délibérant de la commune est compétent pour fixer le montant de la redevance d’occupation du domaine public. A l’appui de cette affirmation, M. A se fonde sur les articles L. 2213-6 et L. 2333-87 du code général des collectivités territoriales précitées. Toutefois, ces dispositions sont relatives d’une part, aux pouvoirs de police administrative du maire en matière de circulation et de stationnement, n’octroyant, au demeurant, aucune compétence au conseil municipal, et d’autre part, à la redevance de stationnement des véhicules sur voirie. Or, en l’espèce, le litige porte sur une convention d’occupation du domaine public conclue entre le maire, après autorisation du conseil municipal, et M. A. Dès lors, le requérant ne peut utilement se prévaloir des dispositions des articles L. 2213-6 et L. 2333-87 du code général des collectivités territoriales. Par suite, le moyen tiré de ce que le maire n’est pas compétent pour fixer la redevance d’occupation domaniale sera écarté.

En ce qui concerne le montant de la redevance d’occupation domaniale :

9. Aux termes de l’article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques : « La redevance due pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation. ».

10. En premier lieu, ainsi qu’il a été dit au point 4 du présent jugement, M. A n’est pas fondé à soutenir que le montant de la redevance d’occupation domaniale a été fixé à l’issue d’une procédure irrégulière.

11. En second lieu, M. A soutient que le montant de la redevance est disproportionné et excessif au regard du chiffre d’affaires et des bénéfices que peut engendrer le commerce ambulant des camions de pizzas. Si le requérant verse des pièces comptables concernant sa propre activité, en revanche, il ne produit aucun élément précis et circonstancié de nature à démontrer que le montant de la redevance d’occupation serait excessif au regard des avantages que lui procure le droit d’occuper le domaine public à titre exclusif. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que le montant contesté par M. A correspondant au montant de la part fixe de la redevance tel que fixé dans la convention est identique à celui qu’il a lui-même proposé lors de la procédure de mise en concurrence. En outre, ce montant qui s’élève à la somme de 10 800 euros est inférieur de quelques centaines d’euros à l’offre proposée par le second candidat qui s’élevait à la somme de 11 500 euros. Dans ces conditions, le requérant n’est pas fondé à soutenir que le montant de la redevance d’occupation domaniale serait manifestement disproportionné.

En ce qui concerne l’article 9 de la convention :

12. Aux termes de l’article 9, relatif aux « obligations à la charge de la ville de Nice », de la convention d’occupation du domaine public : « () En cas d’interruption de l’exploitation inférieure à quinze jours, le bénéficiaire ne pourra réclamer aucune exonération de redevance ni aucune indemnité à la ville de Nice du fait de cette interruption ».

13. En l’espèce, la redevance fixée par la convention d’occupation du domaine public en litige a le caractère d’une redevance domaniale en raison du droit à l’occupation privative d’une partie du domaine public accordé au requérant. Dès lors qu’il ne s’agit pas d’une redevance pour services rendus, cette redevance est due indépendamment des conditions d’utilisation de la partie du domaine public mise à disposition. Par suite, M. A n’est pas fondé à soutenir que l’article 9 de la convention serait constitutif d’une rupture d’égalité devant les charges publiques.

En ce qui concerne le versement d’une caution et le paiement à l’avance des redevances :

14. Le requérant se borne à soutenir que le versement d’une caution de 2 700 euros et le paiement à l’avance de la redevance annuelle constituent une somme prohibitive sans apporter d’élément permettant de l’établir. Au demeurant, ainsi que le soutient le requérant lui-même, la redevance annuelle est payable en quatre trimestres anticipés en application de l’article 7.1.2 de la convention d’occupation du domaine public.

En ce qui concerne la durée de la convention :

15. Aux termes de l’article L. 2122-2 du code général de la propriété des personnes publiques : « L’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire. / Lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi. ».

16. Aux termes de l’article 6 de la convention : « La présente convention prendre effet le 9 septembre 2019. Elle est conclue pour une durée de deux ans, durée prorogeable deux fois, pour une durée d’un an chaque fois, par tacite reconduction (durée maximum : 4 ans). / () ».

17. M. A soutient que la durée de la convention conclue pour une durée de deux ans est insuffisante pour permettre au commerçant de tirer profit de son activité. Toutefois, il résulte de l’article 6 de la convention d’occupation du domaine public que celle-ci est renouvelable par tacite reconduction chaque année pendant deux ans, soit une durée totale de 4 ans, correspondant à la durée que le requérant estime nécessaire pour amortir un éventuel investissement. Au surplus, M. A bénéficiait d’un précédent permis de stationnement en vue d’occuper une parcelle du domaine public pour l’exploitation de son camion-pizza, en vertu d’un arrêté municipal du 2 août 2011, qui a été renouvelé par tacite reconduite jusqu’au 8 septembre 2019.

En ce qui concerne les autres clauses de la convention :

18. D’une part, aux termes de l’article 10.6, relatif à l'« entretien des lieux et du matériel / travaux », de la convention: « Le bénéficiaire s’engage à ne pas modifier les lieux sans l’accord express et préalable de la ville de Nice () / Les éventuels travaux et aménagements effectués (sur autorisation de la ville) dans l’intérêt du domaine public visé par la présente convention, aux frais du bénéficiaire, appartiendront à la ville de Nice à la fin de la convention, sans indemnité du bénéficiaire. / ()/ ». Aux termes de l’article 11.3, relatif au « paiement des fluides et autres », de la même convention : « Le bénéficiaire devra faire son affaire du paiement des consommations d’électricité nécessaires à son exploitation. Il souscrira des compteurs à son nom. / Le bénéficiaire devra demander aux services d’ERDF l’autorisation de mise en place d’un compteur électrique afin de pouvoir s’y raccorder pour les besoins exclusifs de son activité. Il devra se conformer aux avis des services techniques de Nice côte d’Azur, notamment aux prescriptions liées aux éventuelles contraintes techniques. / L’installation et l’entretien du compteur sont à la charge exclusive du bénéficiaire. Il fera son affaire de la fourniture du fluide. ».

19. Il ne résulte pas de l’instruction qu’en mettant à la charge de l’occupant du domaine public les travaux et aménagements réalisés à son initiative après accord de la ville, ainsi que l’obligation d’installer et d’entretenir un compteur électrique à ses frais, en vue du paiement de ses consommations d’électricité nécessaires à son exploitation, ces clauses méconnaissent le principe d’égalité devant les charges publiques.

20. D’autre part, contrairement à ce que soutient le requérant, il ne résulte pas de l’instruction que l’occupant du domaine public supporte les frais de mise en état de la chaussée qui sont sans rapport avec son activité. Par ailleurs, le requérant ne peut sérieusement se prévaloir de l’absence de point d’eau, au demeurant non établie, pour soutenir que l’obligation de nettoyer les abords de son commerce qui pèse sur lui serait excessive. Le requérant n’établit pas davantage que l’obligation de souscrire une assurance en responsabilité civile contre tous dommages pouvant résulter de l’occupation domaniale présenterait un caractère excessif. Enfin, contrairement à ce que soutient M. A, la déclaration de congés au préalable est uniquement une cause d’exception à la révocation de la convention en cas de cessation de l’exploitation pendant une durée supérieure à huit jours sans l’accord préalable de la ville. Par suite, le requérant n’est pas fondé à soutenir que les clauses de la convention présenteraient un caractère excessif.

Sur la légalité des décisions implicites de rejet des recours gracieux :

21. Aux termes de l’article L. 232-4 du code des relations entre le public et l’administration : « Une décision implicite intervenue dans les cas où la décision explicite aurait dû être motivée n’est pas illégale du seul fait qu’elle n’est pas assortie de cette motivation. / Toutefois, à la demande de l’intéressé, formulée dans les délais du recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet devront lui être communiqués dans le mois suivant cette demande. / Dans ce cas, le délai du recours contentieux contre ladite décision est prorogé jusqu’à l’expiration de deux mois suivant le jour où les motifs lui auront été communiqués ». Il résulte de ces dispositions que la décision de rejet née du silence gardé par l’autorité préfectorale n’est pas illégale du seul fait qu’elle est dépourvue de motivation.

22. En l’espèce, par courriers du 4 février 2020 puis du 15 juillet 2020, M. A a demandé au maire de Nice de modifier la convention d’occupation du domaine public. Si ces demandes ont été implicitement rejetées, M. A n’établit pas avoir demandé que lui soient communiqués les motifs de ces décisions implicites de rejet. Par suite, M. A n’est pas fondé à soutenir que ces décisions seraient entachées d’illégalité pour défaut de motivation ni qu’elles entraineraient, par voie de conséquence, l’illégalité des décisions attaquées.

23. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité, que les conclusions en annulation doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions aux fins d’injonction.

Sur les dépens :

24. La présente instance n’ayant donné lieu à aucun dépens, les conclusions formées à ce titre sont sans objet et doivent dès lors être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une quelconque somme soit mise à la charge de la ville de Nice, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance.

26. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. A la somme de 1 500 euros à verser à la ville de Nice au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : M. A versera à la ville de Nice la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. B A et à la ville de Nice.

Délibéré après l’audience du 17 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Pascal, président,

M^me Duroux, conseillère,

M. Holzer, conseiller,

assistés de M^me Antoine, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 octobre 2023.

La rapporteure,

signé

G. DUROUX

Le président,

signé

F. PASCALLa greffière,

signé

B-P ANTOINE

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef

Ou par délégation, le greffier