Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 15 décembre 2023, la société Point Break, représentée par M^e Roméo, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure d’attribution de la concession de service public portant exploitation du lot n° 3 « activités nautiques » sur la Commune de Saint -Laurent du Var, dans son intégralité et toutes les décisions en découlant,

2°) d’enjoindre à l’autorité concédante de reformuler et de relancer son appel d’offre,

3°) à titre très subsidiaire, si le juge des référés estime que les manquements ne sont pas suffisants pour justifier une annulation, de suspendre la procédure d’attribution du contrat jusqu’à ce que la décision à venir soit définitive ainsi que toutes les opérations et actions liées à cette procédure,

4°) d’enjoindre à l’autorité concédante de suspendre la signature du contrat jusqu’à l’issue de la procédure au fond, ainsi que toutes opérations et actions liées à cette procédure,

5°) d’annuler la décision de refus de son offre en date du 7 décembre 2023,

6°) d’annuler le règlement de la consultation et d’offres finales et en tirer les conséquences juridiques,

7°) d’ordonner à l’autorité concédante de reformuler ses exigences et critères dans leur pourcentage,

8°) d’ordonner sa réintégration dans la procédure de mise en concurrence,

9°) d’enjoindre à l’autorité concédante de procéder à une nouvelle analyse des nouvelles offres émises

10°) de mettre à la charge de la métropole de Nice Côte d’Azur (MNCA) la somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient :

— qu’elle justifie d’un intérêt à agir en tant que concurrent évincé ;

— que la requête est recevable en l’absence de conclusion du marché litigieux ;

— que la procédure est entachée d’un manquement aux règles de publicité dès lors que les délais et voies de recours ne sont mentionnés ni dans les règlements de consultation ni dans le courrier portant refus de son offre,

— la MNCA a entaché la procédure litigieuse d’un manquement lié à la sélection du candidat retenu dont la qualification professionnelle n’a pas été démontrée contrairement aux exigences des articles 5 et 5.1 du règlement de consultation et dont le gérant, M. A, n’a pas pu fournir une l’attestation sur l’honneur d’absence de condamnation pénale du fait d’une condamnation en 2012 ; la MNCA a donc méconnu ses obligations de mise en concurrence en examinant et retenant l’offre présentée par la société ATSS qui ne justifiait pas de toutes les références requises par le règlement de consultation du marché ; au surplus, rien n’atteste dans le dossier que le gérant de la société ATSS aurait informé la MNCA qu’une de ses sociétés a été mise en procédure de redressement judiciaire en octobre 2022 ni qu’il dispose des diplômes et formations requises pour les activités nautiques,

— les éléments du dossier démontrent un manquement de la part de l’autorité concédante dans l’attribution du contrat à un candidat qui ne présente ni les capacités professionnelles, ni les capacités financières requises par les règlements de l’appel d’offres,

— les critères de sélection des offres ont été modifiés après le dépôt des offres : les deux règlements de consultation successifs fixaient les critères à 45% pour la qualité du projet, 30% pour le critère financier et 25% pour l’aspect technique alors que le courrier notifié le 7 décembre 2023 par la Métropole et relatif au rejet de l’offre indique des pondérations de 40% et 35% pour les deux premiers critères,

— l’attribution du contrat à la société ATSS, malgré ses capacités professionnelles et financières insuffisantes lui a causé un préjudice direct en ce qu’elle perd, de fait, l’exploitation dont elle avait la charge depuis plusieurs années,

— le fait que le critère d’exploitation a été baissé de 5 % au profit de l’aspect financier, lui a causé un préjudice direct en ce que ce changement l’a fait rétrograder dans le classement des offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 janvier 2024, la Métropole Nice Côte d’Azur conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes.

La MNCA soutient que :

— les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

— le moyen tenant au vice entachant de la publicité est inopérant en l’absence de lésion des intérêts de la requérante ; le moyen n’est pas fondé en fait dès lors que les candidats disposaient de toutes les informations utiles ;

— l’absence de références de la société attributaire ne pouvait justifier son éviction ; la société attributaire a justifié de ses capacités professionnelles ;

— la société attributaire a bien remis l’attestation sur l’honneur d’absence condamnation pénales ;

— la société attributaire dispose d’une capacité financière suffisante ;

— les critères de sélection n’ont pas été modifiés ; seul le courrier d’éviction adressé à la société requérante est affecté d’une erreur de plume sur les coefficients de pondération.

Par un mémoire distinct, enregistré le 5 janvier 2024, et présenté en application de l’article R.412-2-1 du code des juridictions administratives, la Métropole Nice Côte d’Azur a transmis au Tribunal les pièces suivantes soustraites du contradictoire : rapport d’analyse des offres, rapport de la commission de délégation de service public, compte rendu des négociations avec la société ATSS, rapport du président de la commission, dossier de candidature d’ATSS, attestation sur l’honneur, attestation bancaire et comptable ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal ayant désigné M. Soli, vice-président, pour statuer.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 9 janvier 2024, en présence de M^me Genovese, greffière d’audience, M. Soli a lu son rapport et entendu les observations de M^e Romeo, représentant la SARL Point Break, et de M^e Letellier, pour la Métropole Nice Côte d’Azur.

La clôture de l’instruction a été fixée au 17 janvier 2024 à midi.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 19 juillet 2022, la Métropole de Nice Côte d’Azur (MNCA) a lancé une procédure de mise en concurrence pour le renouvellement d’une délégation de service public concernant l’exploitation d’un lot d’activités nautiques sur le territoire de la commune de Saint-Laurent du Var. Par un courrier du 7 décembre 2023, la société Point Break, délégataire sortant, s’est vu notifier le rejet de son offre. La société Point Break, dans la présente instance, demande au Tribunal, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal d’annuler la procédure d’attribution dans son intégralité ensemble la décision de rejet de son offre du 7 décembre 2023.

Sur les conclusions en annulation :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » Aux termes de l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. Dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion ou de l’admission d’un candidat dans le cadre de la procédure d’attribution d’un marché. Il contrôle ainsi le bien-fondé des motifs pour lesquels une commission d’appel d’offres estime que la candidature d’une société présente ou non les garanties techniques et financières suffisantes pour exécuter le marché public susceptible de lui être attribué.

4. L’article 7.2 du règlement de consultation stipulait que le critère de jugement des offres n°1 « qualité du projet d’exploitation » était affecté d’un coefficient de 45% pour le calcul de la note globale et qu’au sein de ce critère, le sous-critère « expérience du personnel » comptait pour 35%. Il ressort des pièces du dossier qu’à l’issue de l’examen des offres, celle de la société ATSS a reçu une note de 20 sur 35 dès lors que seul un des membres de l’équipe de cinq personnes dédiées aux activités nautiques en cause disposait d’un diplôme en matière nautique et que les quatre autres étaient « en cours d’obtention des diplômes nécessaires » ; qu’après la phase de négociation, la société ATSS a été notée 35 sur 35 sur ce sous-critère au motif que son gérant et deux de ses moniteurs avaient une expérience en matière d’activités nautiques et que ses autres moniteurs étaient en cours de formation ; que la société ATSS a ainsi bénéficié sur ce sous-critère d’une note égale à celle de la société requérante alors que celle-ci comptait dans son équipe dédiée cinq moniteurs titulaires d’un brevet professionnel de la jeunesse, de l’éducation populaire et du sport en matière d’activités nautiques. Il ressort ainsi des pièces du dossier que la MNCA s’est fondée, tant pour admettre la candidature de la société ATSS que pour lui attribuer la note de 35 sur 35 en cause, sur des motifs dont le bien-fondé n’est pas établi au regard de l’insuffisance des capacités professionnelles de son équipe pour encadrer des activités nautiques. La MNCA, en octroyant une note identique aux deux candidats sur ce sous-critère malgré les différences évidentes entre les capacités professionnelles de leurs équipes a méconnu ses obligations d’égalité de traitement. Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur a entaché la procédure litigieuse d’un manquement à ses obligations en matière de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée, ont lésé la société requérante en avantageant la société attributaire.

5. Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’annuler l’attribution de la concession de service public portant exploitation du lot n° 3 « activités nautiques » sur la commune de Saint-Laurent-du-Var à la société ATSS ensemble la décision du 7 décembre 2023 rejetant l’offre de la société requérante.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

6. Eu égard au sens de la présente ordonnance, il y a lieu d’enjoindre à la MNCA de reprendre la procédure de mise en concurrence litigieuse au stade de l’analyse des offres.

Sur les conclusions relatives aux frais de l’instance :

7. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Point Break, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont la MNCA demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la MNCA le versement d’une somme globale de 1 500 euros à la société Point Break, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : L’attribution de la concession de service public portant exploitation du lot n° 3 « activités nautiques » sur la Commune de Saint -Laurent du Var à la société ATSS est annulée ensemble la décision du 7 décembre 2023 rejetant l’offre de la société Point Break.

Article 2 : Il est enjoint à la Métropole Nice Côte d’Azur de de reprendre la procédure de mise en concurrence au stade de l’analyse des offres.

Article 3 : La Métropole Nice Côte d’Azur versera la somme de 1 500 euros à la société Point Break au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la Métropole Nice Côte d’Azur sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Point Break, ATSS et à la Métropole Nice Côte d’Azur.

Fait à Nice, le 18 janvier 2024.

Le juge des référés,

signé

P. SOLI

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pouvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière,