TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N°2009524/1-1 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

M. E. N. et

M^me C. N. AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M. J.-B. B.

Rapporteur Le tribunal administratif de Paris ___________

(1ère Section – 1ère Chambre) M^me M. P.

Rapporteur public ___________

Audience du 15 décembre 2021 Décision du 5 janvier 2022 ___________ 19-01-03-03 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés respectivement le 3 juillet 2020, le 21 mai 2021 et le 1er octobre 2021, M. E. N. et M^me C. N., représentés par M^e T., demandent au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2012.

Ils soutiennent que :

- l’administration fiscale a détourné les procédures de vérification de comptabilité des sociétés P. H. et P. L. Group pour contrôler la situation fiscale personnelle des dirigeants de ces sociétés, dont celle du foyer fiscal de M. N. ;

- l’administration a fondé son imposition sur des documents irrégulièrement appréhendés ;

- le débat oral et contradictoire n’a pas été respecté dès lors qu’ils n’ont pas été mis en mesure de débattre des évaluations des actions qui ont fondé les rehaussements ;

- la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;

- ils n’ont pas obtenu copie de l’ensemble des documents obtenus de tiers avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses, malgré leur demande en ce sens ni eu connaissance de l’origine et de la teneur de ces documents en conformité avec les dispositions de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

- écartant nécessairement l’acte de cession des titres à la société civile S., l’administration s’est implicitement placée sur le terrain de l’abus de droit sans respecter les

garanties attachées à la mise en œuvre de cette procédure de répression de l’abus de droit fiscal prévue par l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

- c’est à tort que l’administration fiscale a imposé le gain réalisé par la société S., société civile assujettie à l’impôt sur les sociétés, dans la catégorie des traitements et salaires dès lors que les actions de la société S.-C. Holding n’ont pas été sous-évaluées et que M. N. a réalisé un investissement à risque en engageant son patrimoine familial.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 mars 2021 et 3 septembre 2021, le directeur de la direction nationale des vérifications de situations fiscales conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M. et M^me N. ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 7 octobre 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 21 octobre 2021.

Un mémoire en défense du directeur de la direction nationale des vérifications de situations fiscales, enregistré le 7 octobre 2021, n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. B.,

- les conclusions de M^me P., rapporteur public,

- et les observations de M^e T., représentant M. et M^me N.

Considérant ce qui suit :

1. En 2009, le fonds Indigo a décidé la réalisation d’une opération d’achat-revente avec effet de levier, dite leverage buy out (LBO), au sein du groupe P., intégralement détenu par la société holding S.-C., cette dernière ayant alors fait l’objet d’un dispositif d’entrée des managers du groupe P. à son capital par le biais de trois sociétés, au nombre desquelles la société T., présidée par M. E. N., directeur général au sein du Groupe P.. Dans ce cadre, la société I. a ouvert le capital de la société S.-C. aux trois sociétés de managers, via la société M. Z, qui permettait à la société T. de procéder à l’acquisition de titres de la société S.-C., composés de 265 500 actions ordinaires et de 142 500 actions de préférence, ces dernières accordant à leurs titulaires une quote-part du prix de cession des titres en cas de sortie du LBO. A la date du pacte d’associés du 17 décembre 2009, le capital de la société S.-C. était, ainsi, détenu à hauteur de

10,98% par la société T., dont M. N. possédait 66,66% des parts. La réalisation du pacte d’associés s’est traduite, pour M. N., par un investissement sur ses fonds personnels de 148 550 euros correspondant aux souscriptions le 30 mars 2009 et le 2 décembre 2009 d’actions ordinaires de la société T. Capital. Cet investissement conférait à M. N., par l’interposition de la société T. Capital, 175 000 actions ordinaires de la société S.-C. Holding et 95 000 actions de préférence (ADP) de cette dernière. Le 16 mai 2012, M. N. a créé avec son épouse, M^me C. N., la société civile S., à laquelle, le 25 juin 2012, soit deux jours avant le débouclage du LBO le 27 juin 2012, la totalité des titres de la société T. a été apportée au prix de 58 167 973 euros. Le 27 juin 2012, la totalité de actions la société S.-C. Holding a été cédée à l’investisseur acquéreur du groupe P. via la société M. A pour le montant de 58 167 973 euros, qui a été distribué à hauteur de 10 700 000 euros à M. N. et, pour le montant restant, investi dans la société M. dans le cadre d’une seconde LBO. A la suite de l’examen contradictoire de situation fiscale personnelle de M. et M^me N., l’administration fiscale a estimé que l’opération de LBO initiée en 2009 s’était accompagnée d’un mécanisme d’intéressement consistant à rétrocéder à certains cadres dirigeants associés à l’opération, dont faisait partie M. N., une partie du gain attendu de la revente du groupe P.. A l’issue de ce contrôle, conduit selon la procédure de rectification contradictoire, elle a donc décidé que le montant de l’intéressement résultant de la minoration du prix d’acquisition des actions de préférence (ADP) devait être imposée dans la catégorie des traitements et salaires, en tant qu’avantage en argent constitutif d’un complément de rémunération, soit 46 011 578 euros correspondant pour M. N. à sa part du gain net de cession des titres de la société T. capital, apportés à la société civile S. Capital deux jours avant leur cession au repreneur pour une même valeur. M. et M^me N. demandent la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2012 en conséquence de l’imposition de ce gain en tant que traitements et salaires.

Sur la catégorie d’imposition du gain en litige :

2. Aux termes de l’article 79 du code général des impôts : « Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l’impôt sur le revenu ». L’article 82 du même code dispose que : « Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. (…) ».

3. Les gains nets retirés par une personne physique de la cession à titre onéreux de valeurs mobilières sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l’article 150-0 A du code général des impôts, y compris lorsque ces titres ont été acquis ou souscrits auprès d’une société dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d’une société du même groupe. Il en va toutefois autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit essentiellement être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant et constitue, ainsi, un revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts, réalisé et disponible l’année de la cession de ces titres.

4. Il résulte de l’instruction que le groupe P. a souhaité gratifier ses cadres dirigeants par la mise en place à leur seul bénéfice d’un mécanisme d’intéressement particulier devant leur permettre de percevoir une partie du prix de cession du groupe P. en 2012. Dans le cadre de cette restructuration patrimoniale, expressément autorisée par le pacte d’associé, M. N., associé

personne physique de la société T. Capital, a créé, le 16 mai 2012, une structure juridique ad hoc, la société S. Capital, à laquelle il a apporté 148 550 actions qu’il détenait de la société T., apport en nature évalué à un prix de 58 167 973,37 euros. C’est ce dernier prix qui a été acquitté, deux jours plus tard, par la société holding de reprise, pour l’acquisition des actions de la société T. détenues par M. N. via sa société civile S.. Le gain engendré par l’opération, soit la différence entre les 148 550 euros investis et les 58 167 973,37 euros perçus au débouclage, pondéré par la proportion de la valorisation des actions de préférence dans l’actif net réévalué de la société T. Capital, soit 79,30375 % de la valeur des actions totales, a été analysé par le service comme un gain salarial. L’administration fiscale a estimé que le gain ainsi réalisé par l’intéressé procédait de la mise en place d’un mécanisme d’intéressement destiné à le gratifier pour son implication dans la réalisation de l’opération de cession du groupe P. et qu’il constituait, ainsi, un complément de salaire. Le service s’est, notamment, référé au pacte d’associé, en vertu duquel les actions de préférence de la société S.-C. holding donnaient un droit particulier sur les produits en cas de sortie, c’est-à-dire de changement de contrôle du groupe P., ce droit étant défini comme un pourcentage du prix de cession fixé par une grille négociée entre l’investisseur financier et les dirigeants. Ainsi, la qualité de salarié du groupe P. constituait bien une condition essentielle à l’effet de participer au capital des sociétés de manager, dès lors que les modalités de rachat des titres garantissaient au titulaire un gain proportionnel à son rang du manager. Ce lien entre l’attribution des actions de préférences et les plus-values latentes qu’elles contenaient a conduit l’administration à considérer ces gains comme des compléments de rémunération imposables au barème progressif de l’impôt sur le revenu au motif qu’elles correspondaient à la rémunération d’un investissement non aléatoire et sans risque, réalisé à raison des fonctions salariales exercées par les contribuables.

5. Toutefois, la société civile S., qui a opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, n’était, par nature, pas salariée du groupe P. ni d’aucun autre employeur. Par suite, le service vérificateur, qui n’a pas entendu écarter l’interposition de la société S. comme ne lui étant pas opposable, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, au motif qu’elle présentait un caractère fictif ou que sa création répondait à un but exclusivement fiscal en vue d’une application littérale de textes ou de décisions en méconnaissance des objectifs de leurs auteurs, ne pouvait pas requalifier en complément de salaire le gain dégagé par l’apport des titres S.-C. à la société S. par la société T., et ce, alors même que M. N., qui contrôlait et dirigeait cette société, exerçait lui-même une activité salariée au sein de la société P.. Ainsi, le gain litigieux ne peut être regardé comme un complément de salaire, sans caractériser l’existence d’un avantage financier consenti à M. N. par la société P. à raison de ses fonctions de cadre dirigeant dont procèderait ce gain. Par conséquent, c’est à tort que le service a requalifié une fraction de cette plus-value en complément de salaire et qu’il l’a, par suite, imposée dans la catégorie des traitements et salaires.

6. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que M. et M^me N. sont fondés à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2012.

D E C I D E:

Article 1er : M. et M^me N. sont déchargés, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2012.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. E. N. et M^me C. N. ainsi qu’au directeur de la direction nationale des vérifications de situations fiscales.