Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 4 mars 2023 et 22 mars 2023, la société d’exploitation maintenance multitechnique et multiservices (la société SE3M), représentée par M^e Madinier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot n° 6, relatif aux prestations de maintenance multi techniques des locaux du musée de l’homme pour le compte du Muséum national d’histoire naturelle, de l’accord-cadre de prestations de sûreté, sécurité, propreté, hygiène et multi-maintenance ;

2°) d’enjoindre au Muséum national d’histoire naturelle de reprendre la procédure de passation du lot n° 6 de l’accord-cadre au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge du Muséum national d’histoire naturelle la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de mise en concurrence et le principe d’égalité de traitement entre les candidats dès lors que son offre n’est pas irrégulière et qu’il aurait dû être procédé à sa régularisation, laquelle est expressément prévue par le règlement de la consultation ;

— le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre dès lors que la version PDF et la version Excel de son offre financière sont concordantes et ne comportent aucune erreur de calcul ; les incohérences relevées correspondent en réalité à un simple arrondi automatique, dans le fichier excel, du taux horaire qui a servi au calcul de son offre ;

— le pouvoir adjudicateur, qui pouvait vérifier le montant exact du taux horaire proposé, était tenu de l’inviter à préciser la teneur de son offre, en application des dispositions de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique.

Par un mémoire, enregistré le 23 mars 2023, la société Engie Energie Services, représentée par M^e Azouaou (SELARL Roux et Azouaou) conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société SE3M au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le bordereau des prix unitaires et forfaitaires produit par la requérante comporte des montants totaux erronés pour plusieurs postes, qui affectent le montant annuel forfaitaire ;

— les dispositions du règlement de la consultation visant à faire prévaloir les indications portées sur le bordereau de prix unitaire n’étaient pas applicables ;

— les erreurs relevées ne constituaient pas de simples erreurs de multiplication susceptibles d’être rectifiées en application du règlement de la consultation, sauf à modifier des caractéristiques substantielles de l’offre en violation de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique.

Par un mémoire, enregistré le 23 mars 2023, le Muséum national d’histoire naturelle, représenté par M^e Delaigue et M^e Mellahi (SELARL Latournerie Wolfrom Avocats), conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société SE3M au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— l’offre de la société requérante est irrégulière dès lors que les bordereaux des prix unitaires forfaitaires comportent des erreurs concernant les taux horaires et les temps passés, qui sont de nature à affecter le montant total de l’offre, lequel constitue l’un des éléments d’appréciation du critère du prix ;

— il appartenait à la société, à l’instar des autres soumissionnaires, de modifier le paramétrage du fichier Excel pour indiquer le taux horaire réel ou, a minima, de préciser clairement ce taux dans son offre ;

— le tribunal pourra, le cas échéant, substituer au motif tenant aux erreurs dans les bordereaux des prix unitaires forfaitaires, le motif tiré de l’incomplétude de ce document dès lors qu’il ne comporte aucun chiffrage des lignes « sous-traitance » des postes « plomberie », « GTB », « Serrurerie » et « Anti intrusion/malveillance/caméra » ainsi que de la prestation « conduite des installations » du poste technique « ascenseurs / monte-charge » alors qu’il s’agit, pour la dernière, d’une prestation devant être chiffrée et, pour les premières, de prestations techniques dont la société n’a pas précisé si elle les réaliserait elle-même ;

— il n’était pas tenu de solliciter la régularisation de l’offre d’autant plus qu’une telle régularisation aurait conduit en l’espèce à une modification du prix en violation du principe d’intangibilité des offres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me A en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 24 mars 2023, tenue en présence de M^me Tardy-Panit, greffière, M^me A a donné lecture de son rapport et entendu :

— les observations de M^e Madinier, avocat de la société SE3M, qui persiste dans ses écritures et soutient, en outre, qu’elle n’a pas rempli les lignes relatives à la sous-traitance pour les prestations visées par le Muséum dans la mesure où, comme elle l’a indiqué à la page 30 de son mémoire technique, elle n’avait pas l’intention de recourir à la sous-traitance pour ces prestations ; elle soutient également que la prestation relative aux ascenseurs et monte-charges a été chiffrée au sein de la prestation « pilotage » conformément à la réponse en ce sens du Muséum à ses questions n° 27 et n° 40 ;

— les observations de M^e Mellahi, avocate du Muséum national d’histoire naturelle, qui persiste dans ses écritures et insiste notamment, d’une part, sur la circonstance qu’il appartenait à la société de modifier le paramétrage par défaut du fichier Excel s’agissant des arrondis ou à tout le moins de préciser le taux horaire qu’elle retenait réellement dans son offre, d’autre part, sur l’absence de précision dans l’offre de la société relative au recours à la sous-traitance pour les prestations pour lesquelles elle n’a pas chiffré cette ligne ;

— et les observations de M^e Azouaou, avocat de la société Engie Energie Services, qui persiste dans ses écritures et insiste notamment sur la négligence de la société requérante dans la constitution de son offre qui n’a pas permis l’appréciation du critère du prix.

A l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction a été différée, en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative, au 27 mars 2023 à 15 heures pour permettre la production par la société SE3M de l’extrait de son mémoire technique présenté lors de l’audience.

Cette pièce, présentée pour la société SE3M, a été enregistrée le 25 mars 2023 et régularisée le 27 mars 2023 à 12 heures 26.

Par un mémoire, enregistré le 26 mars 2023, le Muséum national d’histoire naturelle maintient ses conclusions et ses moyens et soutient, en outre, d’une part, qu’il ne peut se déduire du mémoire technique de la société SE3M qu’elle se serait clairement engagée à réaliser elle-même les prestations pour lesquelles les lignes relatives à la sous-traitance n’ont pas été remplies et qu’elle aurait justifié disposer des compétences requises pour assurer ces prestations spécialisées, d’autre part, que les réponses aux questions n°s 27 et 40 n’ont pas pu induire en erreur la société sur la nécessité de remplir la ligne consacrée au poste technique « ascenseurs et monte-charges ».

Par un mémoire, enregistré le 27 mars 2023 à 13 heures 49, qui n’a pas été communiqué, la société SE3M maintient ses conclusions et ses moyens et soutient, en outre, d’une part, qu’elle a produit les CV des équipes susceptibles d’intervenir pour les prestations de « plomberie », « GTB », « système intrusion/malveillance », d’autre part, que la prestation « serrurerie » n’a pas été renseignée dès lors qu’elle était portée par l’équipe du site.

Une note en délibéré, présentée pour le Muséum national d’histoire naturelle, a été enregistrée le 27 mars 2023 à 17 heures 25.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ».

2. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 30 octobre 2022, le Muséum national d’histoire naturelle a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la conclusion d’un accord-cadre à bons de commande mono-attributaire relatif aux « prestations de sûreté, sécurité, propreté, hygiène et multi-maintenance » pour différents sites relevant de cet établissement public. Le lot n° 6 de ce marché public porte plus précisément sur les prestations de maintenance multi techniques des locaux du musée de l’homme. La société SE3M a présenté une offre pour ce lot n° 6. Par une décision du 21 février 2023, le Muséum national d’histoire naturelle l’a informée de l’élimination de son offre en raison de son caractère irrégulier et de l’attribution du marché à la société Engie Energie Services. Par la présente requête, la société SE3M demande l’annulation de la procédure de passation du lot n° 6 de l’accord-cadre en cause et à ce qu’il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l’analyse des offres.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

3. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l’article

L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de l’article R. 2152-2 de ce même code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ». Il résulte de ces dispositions que l’acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s’il a autorisé leur régularisation.

4. En l’espèce, l’article 4.2 du règlement de la consultation prévoit, parmi les éléments nécessaires au choix de l’offre que les candidats doivent produire pour le lot n° 6 litigieux, « le bordereau des prix unitaires forfaitaires (BPUF), dûment complété (excel avec onglets) », « le bordereau des prix unitaires (BPU), dûment complété (excel avec onglets) », « le détail quantitatif estimatif (DQE) dûment complété (excel avec onglets) » ainsi que le « mémoire technique décrivant notamment () les moyens que les candidats se proposent de mettre en œuvre pour l’exécution des prestations objets de ce marché (). De façon générale, tous les éléments de réponse aux prescriptions du CCTP qui permettront de mettre en œuvre les critères de jugements détaillés ci-après (). Le cas échéant, le candidat précisera également la nature et le montant des prestations qu’il envisage de sous-traiter () ».

5. L’article 5.1.2, relatif aux critères de jugement des offres, précise que les offres sont jugées, s’agissant du critère du prix pondéré à 45 %, au regard de deux sous-critères pondérés chacun à 35 % et 10 %, tenant au montant annuel forfaitaire proposé, apprécié au regard du BPUF, et au prix des prestations complémentaires du BPU et du DQE. En outre, en vertu de cet article : « En cas de discordance constatée dans une offre, les indications portées sur le bordereau des prix unitaires prévaudront sur toutes autres indications de l’offre et le montant du détail estimatif sera rectifié en conséquence. Les erreurs de multiplication, d’addition ou de report qui seraient constatées dans ce détail estimatif seront également rectifiées et, pour le jugement des offres, c’est le montant ainsi rectifié du détail estimatif qui sera pris en considération ».

6. Par ailleurs, en vertu de l’article 3.2 du cahier des clauses techniques particulières de l’accord-cadre (CCTP) : " Les différentes prestations assurées au titre du contrat sont regroupées en 2 items définis ci-après. 3.2.1 Gestion globale et pilotage : pilotage et coordination des intervenants / rapports d’activités/ gestion administrative du contrat/ assistance et conseil au maître d’ouvrage/ pilotage société dans le cadre de travaux lancés par le maître d’ouvrage/ pilotage du marché externalisé des ascenseurs et monte-charges ; 3.2.2 Prestations d’entretien technique : chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage / électricité courants forts / plomberie et protection incendie / système de sécurité incendie / courants faibles / gestion technique du bâtiment (GTB) / autres dispositifs-matériels / serrurerie ".

7. Il résulte de l’instruction que la société SE3M a remis, à l’appui de son offre, un bordereau des prix unitaires forfaitaires (BPUF), dans le format « Excel » exigé par le pouvoir adjudicateur, et un BPUF, dans le format « pdf ». Les cases « taux horaire » correspondant au coût des différentes prestations forfaitaires d’entretien technique ont été complétées dans ces deux documents avec la mention d’un taux de 39 euros / heure. Or les cases « montant en euros HT », qui devaient correspondre à la multiplication de ce taux horaire et du nombre d’heures renseigné pour chaque prestation, indiquaient des montants erronés, l’ensemble des calculs ayant en réalité été fait à partir d’un taux horaire de 38, 60 euros.

8. La société SE3M soutient que cette erreur, qui a été causée par un arrondi appliqué par défaut dans le tableur Excel fourni par le pouvoir adjudicateur et était décelable avec une recherche dans les cellules Excel du document, était purement matérielle et aurait ainsi pu donner lieu à une demande de modification du montant de l’offre à l’initiative du pouvoir adjudicateur. Il ressort certes de l’extrait du rapport d’analyse des offres versé au dossier que l’origine de l’erreur dans les calculs figurant dans le BPUF a été décelée par le pouvoir adjudicateur. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’offre financière de la société ne comportait, dans aucun des documents fournis, y compris ceux qui n’étaient pas présentés dans le format Excel, la précision claire et expresse du taux horaire réellement proposé par le candidat, en l’occurrence 38, 60 euros. L’erreur d’arrondi commise, qui affecte les calculs dont résultent les montants forfaitaires proposés dans le BPUF, créée ainsi une ambiguïté sur les montants forfaitaires proposés par le candidat. Or ces montants sont évalués pour la sélection des offres dans les conditions rappelées au point 5 du présent jugement. Une telle erreur ne peut donc être qualifiée d’erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. La société n’est ainsi, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait dû l’inviter à modifier son offre ou à la préciser. De même, dès lors que l’erreur commise n’est pas à l’origine d’une discordance entre les informations portées dans le BPU et celles portées dans le DQE ou d’une erreur de multiplication, d’addition ou de report constatée dans le DQE, au sens de l’article 5.1.2 du règlement de la consultation, cité au point 5 du présent jugement, il n’appartenait pas au pouvoir adjudicateur de rectifier lui-même l’offre financière de la candidate. Dans ces conditions, la société SE3M n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence et le principe d’égalité de traitement entre les candidats en éliminant son offre comme irrégulière sans l’inviter au préalable à la régulariser, quand bien même le recours à la faculté de régularisation n’aurait pas entraîné en l’espèce la modification du prix annuel forfaitaire proposé.

9. En tout état de cause, le Muséum national d’histoire naturelle fait valoir qu’outre les erreurs de calcul causées par l’arrondi du taux horaire annoncé dans le BPUF, il a été tenu compte de l’incomplétude de ce document compte tenu de l’absence de chiffrage des lignes relatives à la sous-traitance des postes « plomberie/protection incendie », « GTB », « serrurerie », « anti intrusion/malveillance/caméra » et du poste « ascenseurs / monte-charges ». Il résulte de l’extrait du rapport d’analyse des offres versé au dossier que le pouvoir adjudicateur a effectivement relevé ces deux omissions avant de rejeter la candidature de la société SE3M comme irrégulière.

10. Premièrement, il résulte de l’instruction que la société SE3M, en méconnaissance du règlement de la consultation qui exigeait la remise d’un BPUF dûment complété, n’a pas chiffré le coût de la prestation forfaitaire relative aux ascenseurs et monte-charges. Si la société soutient qu’elle a chiffré le coût de cette prestation dans le cadre de la prestation forfaitaire distincte « management et pilotage » au vu des réponses apportées par le pouvoir adjudicateur sur ses questions concernant cette prestation, elle n’en justifie pas. En outre, une telle consigne de remplissage du BPUF ne peut se déduire des réponses apportées par le pouvoir adjudicateur aux questions invoquées par la société requérante, qui concernent les caractéristiques techniques des ascenseurs et le chiffrage du « suivi des fluides et énergies ».

11. Deuxièmement, il résulte de l’instruction que la société SE3M n’a pas non plus renseigné les lignes relatives à la sous-traitance des différentes prestations d’entretien technique. Or l’extrait du mémoire technique versé au dossier ne précise pas clairement l’absence de recours à la sous-traitance pour l’ensemble des prestations techniques recensées dans le BPUF, alors au demeurant que la société avait bien prévu le recours à la sous-traitance pour certaines prestations techniques, qui ont été détaillées et chiffrées dans un tableau distinct établi sur la base du BPUF. Dans ces conditions, la société SE3M n’est pas fondée à soutenir qu’elle pouvait se dispenser de renseigner les lignes du BPUF relatives à la sous-traitance des différentes prestations techniques et au poste technique « ascenseurs / monte-charges ». Ces deux motifs justifiaient également, en tout état de cause, le rejet de la candidature de la société SE3M.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la société SE3M n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du lot n° 6 relatif aux prestations de maintenance multi techniques des locaux du musée de l’homme pour le compte du Muséum national d’histoire naturelle. Ses conclusions aux fins d’injonction doivent également, par voie de conséquence, être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du Muséum national d’histoire naturelle, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société SE3M demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société SE3M une somme de 1 000 euros à verser respectivement au Muséum national d’histoire naturelle et à la société Engie Energie Services, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société SE3M est rejetée.

Article 2 : La société SE3M versera au Muséum national d’histoire naturelle la somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société SE3M versera à la société Engie Energie Services la somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société d’exploitation maintenance multitechnique et multiservices (la société SE3M), au Muséum national d’histoire naturelle et à la société Engie Energie Services.

Fait à Paris, le 29 mars 2023.

La juge des référés,

E. A

La République mande et ordonne aux ministres chargés de l’enseignement supérieur, de l’environnement et de la recherche en ce qui les concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.