Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires enregistrés les 23 juin, 6 et 10 juillet 2023, l’Institut français d’opinion publique (IFOP) représenté par M^e Eglie-Richters, demande au juge des référés du tribunal administratif de Paris, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure de passation du lot 2 de l’Accord-cadre de prestations d’études et de sondages d’opinion mené par le service de l’information du gouvernement (SIG), ensemble la décision du 15 juin 2023 par laquelle son offre a été rejetée ainsi que la décision d’attribution du marché à la société Harris Interactive ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les dispositions de l’article R. 2152-11 du code de la commande publique ont été méconnues en raison de l’existence de sous-critères d’analyse des offres non communiqués aux candidats et sans l’octroi d’un délai supplémentaire de présentation des offres ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu l’article R. 2151-4 du même code ;

— la méthode de notation du sous-critère « Prix » est irrégulière dès lors que l’IFOP a présenté l’offre la plus compétitive sans cependant obtenir la meilleure note ; la méthode consistant à cumuler l’ensemble des prix unitaires proposés pour analyser les offres indépendamment des quantités, est illégale ;

— la méthode de notation est illégale en tant qu’elle évalue deux fois les prix unitaires, dans le scenario des commandes et le BPU ;

— les articles R. R.2144-7 et R. 2143-3 du code de la commande publique ont été méconnus.

.

Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés les 6 et 10 juillet 2023, l’Etat, représenté par M^e Cabanes et par M^e Michelin, conclut à l’irrecevabilité des conclusions à fin d’injonction et au rejet des conclusions d’annulation et à ce qu’il soit mis à la charge de l’Institut requérant la somme de 7 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par des mémoires enregistrés les 6 et 10 juillet 2023, la société Harris Interactive SAS, représentée par M^e Brenot et par M^e Billery, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de l’Institut requérant la somme de 5 000 euros.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Des pièces produites selon la procédure prévue à l’article R. 611-30 du code de justice administrative par le secrétariat général, enregistrées le 7 juillet 2023, n’ont pas été communiquées.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me A, pour statuer sur les demandes de référé précontractuel.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique qui a eu lieu le 10 juillet à 10 h 20, en présence de M^me Yahiaoui, greffière d’audience :

— le rapport de M^me A,

— les observations de M^e Eglie-Richters, représentant l’IFOP, qui confirme ses écrits tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché et indique renoncer aux conclusions aux fins d’annulation du marché public au stade de l’analyse des offres et aux conclusions à fin d’injonction ;

— les observations de M^e Cabanes et de M^e Michelin, représentant l’Etat ;

— les observations de M^e Brenot, représentant la société Harris Intervactive SAS ;

A l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction a été prononcée à 11 h 30.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ».

2. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 25 février 2023 au journal officiel de l’Union européenne, le service de l’information du gouvernement (SIG) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution d’un marché public de prestations d’études et sondages d’opinion alloti en neuf lots. Concernant le lot 2 « Enquêtes quantitatives en ligne auprès du grand public », l’Institut français d’opinion publique (IFOP) ayant remis une offre, a été avisé, par courrier du 15 juin 2023, du rejet de son offre. Par la présente requête, l’IFOP demande l’annulation de la procédure de passation du lot 2, ensemble la décision de rejet de son offre et la décision d’attribution du marché.

En ce qui concerne la vérification de la candidature de l’attributaire

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2143-3 du code de la commande publique : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : () 2° Les renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat ». Aux termes de l’article 5.1 du règlement de la consultation : « Les candidats doivent présenter une candidature conforme aux clauses du règlement de la consultation. Tous les documents, pièces et attestations remis au titre de la candidature ou de l’offre par le candidat sont établis en langue française et exprimées en Euro. ».

4. Il résulte de l’instruction et notamment des pièces versées par la société Harris Interactive SAS, que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le SIG a procédé au contrôle des capacités techniques et financières de l’attributaire du marché.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ». L’article 4.5 du règlement de la consultation prévoit que « Le marché ne pourra être attribué au candidat ayant présenté l’offre la mieux disante que sous réserve qu’il produise, dans un délai de 10 jours : les renseignements concernant la situation juridique du candidat (), les renseignements ou documents justificatifs concernant la capacité économique et financière du candidat (), les renseignements ou documents concernant des capacités techniques et professionnelles du candidat (). Afin de faciliter l’instruction ultérieure de leur dossier, les candidats peuvent, s’ils le souhaitent, joindre d’emblée ces pièces à leur proposition initiale. ».

6. L’IFOP fait valoir qu’il appartient au pouvoir adjudicateur, sur le fondement de l’article R. 2144-7 précité, de démontrer que le candidat retenu a produit l’ensemble des pièces et attestations exigées dans le règlement de la consultation. Il résulte cependant de l’instruction que le dossier de la société attributaire, qui ne relevait d’aucun cas d’exclusion, était complet et conforme au règlement de la consultation. Ainsi, le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature de la société attributaire du marché doit être écarté.

Sur le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article R.2152-11 du code de la commande publique :

7. Aux termes de l’article R2152-11 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ».

8. L’Institut requérant soutient que le SIG a manqué au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence en se fondant, pour l’appréciation du critère technique de l’offre, sur un sous-critère tiré de « la qualité des livrables attendus » alors que le règlement de la consultation énonçait un sous-critère technique n°3 « Les délais de réalisation et de restitution ». Il expose que ce sous-critère n’a pas été communiqué aux candidats et qu’il ne présente aucun lien avec le critère technique considéré.

9. Cependant, il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur n’a pas fait application d’un nouveau critère non prévu par le règlement de la consultation dès lors que celui-ci a fait l’objet d’une modification le 24 mars 2023, comme l’y autorisait l’article 4.2 du règlement de la consultation sous réserve que cette modification intervienne au plus tard six jours avant la date de limite de dépôt des offres prévue le 4 avril 2023. En outre, la version modifiée de ce règlement qui visait expressément la qualité des livrables attendus, a été portée à la connaissance des candidats les 24 et 28 mars 2023 comme en atteste l’extrait de la plate-forme dématérialisée produit en défense. Si l’Institut requérant, qui a téléchargé la nouvelle version dudit règlement avant le dépôt de son offre, fait grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir « attiré » l’attention des candidats sur la modification du sous-critère en litige, le message adressé aux candidats via la plate-forme d’échange les 24 et 28 mars 2023 « Avertissement – modification de la consultation » était suffisant pour permettre aux soumissionnaires de prendre connaissance des éléments de consultation amendés et d’adapter leur offre à ceux-ci. Contrairement à ce que soutient l’IFOP, l’ajout d’un élément qualitatif pertinent au regard de l’objet du marché et de l’article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ne justifiait pas l’octroi d’un délai supplémentaire de présentation des offres dès lors qu’il n’a pas modifié substantiellement la consultation en méconnaissance des principes de transparence et d’égalité de traitement et des dispositions précitées. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l’Institut requérant aurait été lésé n’est pas établi. Le pouvoir adjudicateur n’a pas davantage méconnu l’article R.2154-4 du code de la commande publique.

10. Enfin, si l’IFOP fait valoir que le pouvoir adjudicateur aurait accordé « un poids à certains délais » sans en définir la pondération au motif que le courrier qui lui a été adressé par le SIG le 23 juin 2023 indique que l’offre du candidat retenu « se distingue sur les terrains express livrés », cette seule mention ne permet cependant pas d’établir l’existence d’un critère occulte ou insuffisamment précis quant à sa pondération. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des principes cités au point précédent, pour ce motif, manque en fait.

Sur le moyen tiré de l’illégalité de la méthode de notation des offres :

11. Aux termes de l’article L. 2124-2 du code de la commande publique : « L’appel d’offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ». Aux termes de l’article L. 2152-7 dudit code : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () ».

12. D’une part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

13. D’autre part, le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant une commande fictive à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

14. Aux termes de l’article 7.1 du règlement de la consultation les offres sont analysées au regard de deux critères. Le critère technique pondéré à hauteur de 60 points comporte trois sous-critères, à savoir la pertinence du schéma organisationnel et compétence professionnelle des équipes : 10 points, la méthodologie mise en œuvre : 30 points et les délais de réalisation et de restitution : 20 points. Le critère prix est pondéré à hauteur de 40 points et comporte deux sous-critères, la simulation présentée sur la base d’un scenario fictif de commande établi par l’administration : 35 points et le montant total des prix du BPU : 5 points.

15. L’Institut requérant, qui a obtenu la note de 37,74 sur le critère « prix » contre 34,42 pour l’attributaire, fait valoir que la méthode de notation n’a pas permis de lui attribuer la meilleure note alors que son offre était la plus compétitive dès lors que le SIG se serait borné à additionner l’ensemble des prix unitaires sans aucun lien avec les conditions d’exécution du marché.

16. Cependant, en effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une « simulation » de commandes fictives, le pouvoir adjudicateur ne s’est pas écarté des conditions prévisibles d’exécution du marché dès lors que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’a pas eu pour effet de privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix aurait été dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat pouvait être reconstitué en recourant à la même simulation. En se bornant à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait confondu les prestations classiques de sondage et des prestations complémentaires sans tenir compte de leur coût et de leur complexité alors que précisément ces simulations relatives à des prestations de même nature ont vocation à comparer les offres, l’IFOP n’établit pas que la méthode de notation aurait été de nature à priver de sa portée le critère du prix et aurait, de ce fait, conduit pour la mise en œuvre du critère financier, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre pour le lot 2. Enfin, si l’IFOP, pour contester la méthode de notation retenue du sous-critère 2, expose qu’il ne s’est pas vu attribuer la meilleure note, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres.

17. Enfin, il ne ressort pas de l’extrait de la synthèse d’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur se soit borné, comme cela est soutenu, à faire la somme de chacun des prix unitaires, mais a opéré une comparaison respective des offres sur les bases des simulations évoquées au point précédent comme en atteste au demeurant les 5 points affectés au sous-critère « montant total des prix du BPU » lequel n’apparait pas, au demeurant, de nature à priver le critère « prix » de sa portée. Il ne résulte pas de ce qui précède que la méthode de notation appliquée aurait conduit à « juger deux fois les mêmes prestations ». Par suite le SIG n’a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une telle méthode de notation du critère prix.

18. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions d’annulation de la requête doivent être rejetées y compris celles présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

19. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’IFOP la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par l’Etat et non compris dans les dépens et la somme de 3 000 au titre de ces mêmes frais exposés par la société Harris Interactive SAS.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de l’Institut français d’opinion publique (IFOP) est rejetée.

Article 2 : L’IFOP versera à l’Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : L’IFOP versera à la société Harris Interactive SAS la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761.1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à l’IFOP, à la société Harris Interactive et au service de l’information du gouvernement (SIG).

Fait à Paris, le 13 juillet 2023.

La juge des référés,

F. A

La République mande et ordonne à la Première ministre en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N° 2314829