Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 4 et 18 avril 2024, la société ASI Aviation, représentée par M^e Tissier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure engagée par le ministère des armées pour la passation du marché public DMAé-23-MNCAP-005 ayant pour objet le maintien en condition opérationnelle des avions de type Beechcraft KA 350 ER de la DGDDI/DNGCD à compter de l’analyse des meilleures et dernières offres ;

2°) d’enjoindre au ministère des armées de reprendre la consultation en sollicitant des explications à la société Sabena Technics DNR quant à la décomposition détaillée de ses prix et de ses délais de livraison au titre du poste 4 et de renouveler l’analyse des meilleures et dernières offres au vu des éléments ainsi recueillis ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le pouvoir adjudicateur méconnaît l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ;

— il s’est abstenu de mettre en œuvre la procédure permettant de détecter une offre anormalement basse et a méconnu ainsi les articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du code de la commande publique ;

— il a commis une erreur d’appréciation des délais de fourniture prévu par les documents de consultation ;

— il a régulièrement modifier les critères de sélection des offres au cours des négociations avant l’étape de remise des dernières et meilleures offres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 avril 2024, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société ASI une somme de 2 400 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire enregistré le 17 avril 2024, la société Sabena technics DNR (SABENA), représentée par M^e Palmier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société ASI une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. C pour statuer sur les demandes en référé, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Rahmouni, greffier d’audience, M. C a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Tissier et de M^e Tzi Tziou, représentants la société ASI Aviation ;

— les observations de M^e Palmier, représentant la société Sabena technics DNR ;

— les observations de M. A, de M^me D et de M. B, représentants le ministre des armées.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

1. Le ministère des armées, dont la direction de la maintenance aéronautique (DMAé) est un organisme interarmées rattaché au chef d’état-major des armées, responsable de la performance et du maintien en condition opérationnelle (MCO) des aéronefs de l’Etat, a publié un avis d’appel à la concurrence au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) du 5 mai 2023 et au Journal Officiel de l’Union européenne du 16 mai 2023 pour l’engagement d’une consultation ayant pour objet la conclusion d’un marché de prestations et de fournitures pour le maintien en condition opérationnelle des avions Beechcraft King Air 350 ER de la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) et de la direction nationale des garde côtes des douanes (DNGCD). Par un courrier du 25 mars 2024, elle a informé la société ASI Aviation, société soumissionnaire, qu’elle avait été classée à l’issue de la procédure en deuxième position et que son offre avait en conséquence été rejetée. Cette dernière qui estime que la procédure de consultation a été entachée des plusieurs irrégularités demande, notamment, son annulation.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 de ce code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4 Aux termes de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande () ».

5. Il résulte de l’instruction que par un courrier du 15 avril 2024, en réponse à sa demande du 2 avril 2024, le ministre des armées a communiqué à la société ASI Aviation toutes les informations que lui commandaient de lui transmettre les dispositions précitées. Dès lors, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu les obligations posées par l’article R. 2181-4 du code de la commande publique.

6. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. » et aux termes de l’article L. 2152-6 de ce code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. () ». Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

7. D’une part, la société ASI Aviation ne soutient pas sérieusement que l’offre de sa concurrente, la société SABENA attributaire du marché, caractérisait une offre anormalement basse en se bornant à des allégations, ayant en l’état de l’instruction la nature de pures suppositions, quant à la communication aux autres soumissionnaires, au cours de la consultation et avant le remise des dernières et meilleures offres, d’informations relatives aux négociations qu’elle avait engagées notamment sur le prix avec le ministère des armées et quant au caractère « particulièrement agressive » de l’offre de SABENA, d’autre part, il résulte des éléments apportés par le ministre des armées par ses écritures en défense, non contredits, et dont les termes ont été repris à l’audience toujours sans être contredits, que l’offre de la société SABENA présente un prix inférieur de 13, 67 % de celui proposé par la société ASI Aviation et, en outre, que le prix de l’offre retenue est supérieure de 8 % aux prix estimé par l’acheteur public. Dans ces conditions, la société ASI Aviation n’est pas fondée à soutenir que l’offre retenue l’aurait été au vu d’un prix manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ni, par voie de conséquence, que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions précitées de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique.

8. La société ASI Aviation soutient, en outre, que le pouvoir adjudicateur aurait fait une appréciation erronée des délais proposés par la société SABENA pour livraison des pièces de rechange, utiles au maintien en condition opérationnelle des aéronefs pour l’entretien desquels le marché a été conclu. Au soutient de ce moyen, elle fait valoir que les délais proposés seraient près de trois fois moins élevés que ceux qu’elle a elle-même proposés et seraient « incohérents » alors qu’il est d’usage que les pièces soient commandées « en flux » auprès des fournisseurs et que les pièces énumérées par le marché représentent 331 « références ». Toutefois, et en tout état de cause, le ministre des armées a fait valoir par la voix de ses représentants à l’audience, que la société SABENA, compte tenu de sa taille plus importante que celle de la société requérante, dispose en stock de 215 des 331 références et qu’il a été en mesure, au vu des justifications exigées par les stipulations de l’article 12.3.3 du règlement de consultation et apportées par la société SABENA, de contrôler la fiabilité de sa proposition relative aux délais. Dès lors, et en tout état de cause, la société ASI Aviation, qui n’apporte aucune précisions supplémentaires au soutien du moyen, n’est pas fondée à soutenir que l’appréciation des délais de livraisons des pièces du poste 4 serait erronée.

9. Il résulte, en outre, que si la société requérante pour ce qui concerne le prix comme les délais de livraison avait obtenu la note pondérée maximale, soit, respectivement, 150 et 20, elle aurait obtenu, respectivement, la note globale 236, 5 et 226, inférieures à la note globale de 244 obtenue par sa concurrente.

10. Enfin, la société ASI Aviation déplore une modification des critères de sélection des offres en cours de la procédure. Elle déplore, en réalité, que le pouvoir adjudicateur ait averti les soumissionnaires, par un courrier du 31 janvier 2024, de modifications de la répartition de la quantité des prestations commandées entre la tranche ferme, prévue initialement pour une durée d’exécution de cinq années, ramenée à quatre années, et les tranches opérationnelles, et de l’ajout d’une nouvelle tranche optionnelle Top3 d’une année permettant ainsi de conserver une durée d’exécution globale du marché de neuf années. Le ministre fait valoir, d’une part, qu’alors que les modifications apportées ont été les mêmes pour tous les soumissionnaires, elles ne sont pas à l’origine d’une rupture d’égalité de traitement à l’égard d’aucune d’elles, d’autre part, que ces modifications ont été imposées par les disponibilités budgétaires constatées en début d’année civile et donc sont sans aucun lien avec la définition des besoins et l’estimation du marché, enfin que le volume global des prestations du marché demeurent inchangé. Alors que la société requérante n’a pas été empêchée, nonobstant les modifications en cause, de présenter sa dernière et meilleure offre, qu’elle ne fait pas valoir avoir rencontré une quelconque difficulté à cet effet après avoir eu connaissance des documents de la consultation dans leur rédaction à la date du 31 janvier 2024, elle n’est pas davantage fondée à soutenir que ces modifications, qui ne portent pas comme elle le soutient sur les critères d’appréciation des offres mais sur la répartition du volume des prestations entre la tranche ferme et les tranches optionnelles du marché, auraient été apportées en méconnaissance des principes de la commande publique et auraient porté atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société ASI Aviation ne peut qu’être rejetée, tout comme, dans les circonstances de l’espèce, les conclusions de la société Sabena technics DNR et, en tout état de cause, du ministre des armées.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société ASI Aviation est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la société Sabena technics DNR et, en tout état de cause, du ministre des armées sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à société ASI Aviation, à la société Sabena technics DNR et au ministre des armées.

Fait à Paris, le 29 avril 2024.

Le juge des référés,

J.-F. C

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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