Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 20 janvier et 12 juillet 2023, la société Newmont Suriname LLC et la société Newmont La Source, représentées par M^e Carcelero et M^e Druge, demandent au tribunal :

1°) d’annuler la décision prise le 17 novembre 2022 par le directeur général des finances publiques en réponse à leur demande de rescrit ;

2°) d’enjoindre à l’administration fiscale de se prononcer à nouveau sur leur demande de rescrit dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir et d’assortir cette injonction d’une astreinte ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés soutiennent que :

— le recours est recevable dès lors que la décision attaquée ne leur autorise aucune possibilité de poursuivre leurs relations dans des conditions susceptibles d’être régulières alors que les opérations de mise à disposition de personnel sont particulièrement importantes pour la réalisation et le développement du projet « Espérance » ;

— le maintien de l’application de la retenue à la source en l’espèce entraînerait une distorsion de concurrence par rapport à une société établie dans l’Union européenne ;

— si elles devaient demander la restitution de la retenue à la source dans le cadre d’un recours de plein contentieux fiscal, elles ne pourraient pas compenser le coût des sujétions ainsi subies ;

— en termes d’efficience, le recours pour excès de pouvoir contre la décision attaquée est préférable au recours de plein contentieux au cas par cas ;

— les articles L. 8241-1 et L. 8243-2 du code du travail interdisent la mise à disposition de salariés à but lucratif et le non-respect de cette obligation les expose à des sanctions pénales ;

— la retenue à la source entraine une perte nette pour la société Newmont Suriname LLC ;

— l’application de la retenue à la source est contraire à l’intention du législateur ;

— la mise à disposition de salariés ne constitue pas une prestation de toute nature mentionnée au c de l’article 182 B du code général des impôts puisqu’il ne s’agit pas d’une activité lucrative ;

— la société Newmont Suriname LLC ne réalise aucune prestation en France, seul le salarié mis à disposition le fait ;

— l’interprétation de l’administration de l’article 182 B du code général des impôts porte atteinte au droit de propriété résultant de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 juin et 31 août 2023, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable puisque les sociétés disposent d’une voie de recours parallèle, la décision attaquée n’ayant pas d’effet notable autre que fiscal ;

— aucun moyen de la requête n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Dousset,

— et les conclusions de M. Guiader, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société de droit surinamais Newmont Suriname LLC et la société de droit français Newmont La Source, qui exercent une activité d’exploration et d’extraction minière principalement aurifère au Suriname pour la première et en Guyane Française pour la seconde, ont adressé à la direction générale des finances publiques, le 13 janvier 2022, une demande de rescrit en application du 1° de l’article L. 80 B du livre des procédures fiscales concernant l’application de la retenue à la source prévue à l’article 182 B du code général des impôts en ce qui concerne le prêt de main d’œuvre à but non lucratif par la société surinamaise à la société française dans le cadre de dispositions des articles L. 8243-1 et L. 8243-2 du code du travail. Par une décision de rescrit du 23 juin 2022, le directeur général a indiqué que les sommes versées par la société française à la société surinamaise à ce titre devaient être soumises à la retenue à la source en application du c de l’article 182 B du livre des procédures fiscales. Par un courrier du 3 août 2022, les sociétés requérantes ont sollicité un second examen de leur demande en application de l’article L. 80 CB du livre des procédures fiscales. Par un courrier du 17 novembre 2022, l’administration fiscale a indiqué aux requérantes qu’après avis du collège national du second examen, elle confirmait sa décision du 23 juin 2022. La société Newmont Suriname LLC et la société Newmont La Source demandent au tribunal de prononcer l’annulation de cette décision.

2. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d’impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l’administration est un différend sur l’interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s’il est démontré que l’interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l’époque, formellement admise par l’administration ». Aux termes de l’article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l’article L. 80 A est applicable : / 1° Lorsque l’administration a formellement pris position sur l’appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte fiscal ; elle se prononce dans un délai de trois mois lorsqu’elle est saisie d’une demande écrite, précise et complète par un redevable de bonne foi. () « . Aux termes de l’article L. 80 CB du même livre : » Lorsque l’administration a pris formellement position à la suite d’une demande écrite, précise et complète déposée au titre des 1° à 6° ou du 8° de l’article L. 80 B ou de l’article L. 80 C par un redevable de bonne foi, ce dernier peut saisir l’administration, dans un délai de deux mois, pour solliciter un second examen de cette demande, à la condition qu’il n’invoque pas d’éléments nouveaux. () Lorsqu’elle est saisie d’une demande de second examen, auquel elle procède de manière collégiale, l’administration répond selon les mêmes règles et délais que ceux applicables à la demande initiale, décomptés à partir de la nouvelle saisine « . Enfin, l’article R. 80 CB-4 du même livre précise que : » Le service, dont la réponse initiale a fait l’objet de la demande de second examen, notifie au contribuable, par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa réception, une nouvelle réponse conforme à la délibération du collège ".

3. Une prise de position formelle de l’administration sur une situation de fait au regard d’un texte fiscal en réponse à une demande présentée par un contribuable dans les conditions prévues par les dispositions mentionnées au point précédent a, eu égard aux effets qu’elle est susceptible d’avoir pour le contribuable et, le cas échéant, pour les tiers intéressés, le caractère d’une décision. En principe, une telle décision ne peut pas, compte tenu de la possibilité d’un recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt, être contestée par le contribuable par la voie du recours pour excès de pouvoir. Toutefois, cette voie de droit est ouverte à l’encontre de la décision prise par l’administration à la suite d’un second examen, qui se substitue à la décision initiale, lorsque la prise de position de l’administration, à supposer que le contribuable s’y conforme, entraînerait des effets notables autres que fiscaux et qu’ainsi, la voie du recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt ne lui permettrait pas d’obtenir un résultat équivalent. Il en va ainsi, notamment, lorsque le fait de se conformer à la prise de position de l’administration aurait pour effet, en pratique, de faire peser sur le contribuable de lourdes sujétions, de le pénaliser significativement sur le plan économique ou encore de le faire renoncer à un projet important pour lui ou de l’amener à modifier substantiellement un tel projet.

4. Les sociétés Newmont Suriname LLC et Newmont La Source soutiennent que si elles se conforment à la prise de position litigieuse, la société surinamaise ne pourra plus continuer à mettre à la disposition de la société française le salarié actuellement concerné et d’autres salariés, comme cela était envisagé, puisque l’application de la retenue à la source conduira la société surinamaise à supporter une perte significative qu’elle ne pourra pas répercuter sur la société française dès lors que l’article L. 8241-1 du code du travail interdit la mise à disposition de salariés à but lucratif. Toutefois, alors, au demeurant, que les dispositions du code du travail ne sont pas opposables à la société surinamaise, les sociétés requérantes n’apportent aucune précision chiffrée permettant de démontrer que la décision attaquée aurait sur elles des conséquences majeures d’un point de vue économique. De même, elles ne produisent aucun élément permettant de démontrer que l’application de la décision litigieuse ne leur autoriserait aucune possibilité de poursuivre leurs relations dans des conditions régulières ou viables financièrement ni qu’elle pourrait remettre en cause leurs projets d’exploitation minière. Par ailleurs, si elles évoquent une possible distorsion de concurrence par rapport à la situation d’une société qui serait établie dans l’Union européenne, elles n’assortissent ce moyen d’aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé. Enfin, si les sociétés requérantes soutiennent que la voie du recours de plein contentieux devant le juge de l’impôt ne leur permettrait pas d’obtenir un résultat équivalent au présent recours en annulation, elles ne démontrent pas qu’un tel recours leur occasionnerait de lourdes sujétions en invoquant uniquement la nécessité de former des réclamations contentieuses, les délais de traitement desdites réclamations et la durée de la procédure contentieuse et les coûts que cela engendrerait, qu’elles ne chiffrent au demeurant pas.

5. Dans ces conditions, les sociétés requérantes ne démontrent pas que la décision litigieuse entrainerait pour elles des effets notables autres que fiscaux. Par suite, la fin de non-recevoir opposée en défense doit être accueillie.

6. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la société Newmont Suriname LLC et de la société Newmont La Source doivent être rejetées ainsi que par voie de conséquence leurs conclusions à fin d’injonction et d’astreinte et celles présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E

Article 1er : La requête de la société Newmont Suriname LLC et de la société Newmont La Source est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Newmont Suriname LLC, à la société Newmont La Source et à la ministre auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée des comptes publics.

Délibéré après l’audience du 19 mai 2025, à laquelle siégeaient :

M. Rohmer, président,

M^me Dousset, première conseillère,

M. Lenoir, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juin 2025.

La rapporteure,

Signé

A. DOUSSET

Le président,

Signé

B. ROHMER

La greffière,

Signé

S. CAILLIEU-HELAIEM

La République mande et ordonne à la ministre auprès du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargée des comptes publics, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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