Vu la procédure suivante :

I. Par une requête enregistrée le 16 février 2022 sous le n° 2200318, l’association locale Présence Verte Sud-Ouest, représentée par M^e Hubert, demande au tribunal :

1°) d’annuler le contrat de délégation de service public d’exploitation d’un dispositif de téléassistance à destination des personnes âgées et handicapées dans le département des Pyrénées-Atlantiques, conclu le 21 décembre 2021 entre le département des Pyrénées-Atlantiques et la société Tunstall Vitaris ;

2°) à titre subsidiaire, d’en prononcer la résiliation ;

3°) en tout état de cause, de mettre à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques une somme de 7 200 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en sa qualité de concurrent évincé, elle justifie d’un intérêt à demander l’annulation de ce contrat ;

— la procédure suivie pour conclure la délégation de service public litigieuse est irrégulière dès lors que la délibération du conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques du 16 décembre 2021 autorisant sa signature a été adoptée illégalement ; il n’est pas démontré que les dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales aient été respectées ; en particulier, il n’est pas établi que ce document ait été transmis à l’ensemble des conseillers départementaux au moins quinze jours avant la délibération autorisant la signature du contrat, conformément aux dispositions de l’article L. 1411-7 de ce code ;

— les principes de transparence des procédures, de libre concurrence et d’égalité de traitement des candidats ont été méconnus, dès lors que des informations contradictoires leur ont été adressées ; compte tenu des termes dans lesquels a été rédigée une question posée par le pouvoir adjudicateur au cours de la négociation, elle a été contrainte d’intégrer ses clients actuels au dispositif mis en œuvre par le contrat, alors que ces exigences n’étaient pas prévues par les documents de la consultation ; les autres candidats n’ont pas été dans l’obligation d’intégrer une telle demande ;

— le choix de l’offre retenue est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dès lors que son offre aurait été davantage compétitive en ce qui concerne le prix si elle avait été traitée de manière similaire aux autres candidats ;

— l’offre de la société Tunstall Vitaris était anormalement basse, dès lors qu’elle a proposé un prix de 7,38 euros par mois tout en garantissant l’emploi de six équivalents temps plein ; en attribuant le contrat à cette société, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

— les offres présentées ont été irrégulièrement appréciées par le pouvoir adjudicateur, notamment en ce qui concerne la qualité du matériel proposé par la société Tunstall Vitaris.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 décembre 2023, le département des Pyrénées-Atlantiques conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le moyen tiré de ce que la délibération du conseil départemental du 16 décembre 2021 autorisant la signature du contrat serait entachée d’irrégularité doit être écarté comme inopérant dès lors qu’il est sans rapport avec l’intérêt lésé dont se prévaut la requérante ; en tout état de cause, le délai de quinze jours prévu à l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales a été respecté ;

— le moyen tiré de ce que la question posée au stade de la négociation aurait conduit à méconnaître le principe d’égalité de traitement entre les candidats doit être écarté comme inopérant dès lors qu’à supposer une telle irrégularité établie, elle n’a pu léser la société requérante puisque celle-ci a été conduite à diminuer le tarif proposé ; la même question a par ailleurs été posée à la société Tunstall Vitaris, laquelle a maintenu le tarif initialement proposé ; la question n’a pas été posée au troisième candidat, qui était le délégataire sortant, de sorte que le principe d’égalité entre les candidats n’a pas été méconnu ;

— contrairement à ce qu’avance la requérante, il ne s’agissait pas d’une demande supplémentaire consistant à contraindre les candidats au transfert de leurs abonnés, mais d’une simple demande de précisions ;

— il n’a commis aucune erreur manifeste dans l’appréciation des offres des candidats ; le tarif proposé par la société attributaire du contrat était similaire à celui qu’elle a proposé dans le cadre d’autres contrats concernant des départements différents ; en tout état de cause, le principe de prohibition des offres anormalement basses ne s’applique pas, en tant que tel, aux concessions ;

— la requérante ne démontre pas en quoi le matériel proposé par la société Tunstall Vitaris serait défaillant.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 décembre 2023, la société Tunstall Vitaris, représentée par M^e Azan, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l’association locale Présence Verte Sud-Ouest.

Elle soutient que :

— le moyen tiré de ce que la délibération du conseil départemental du 16 décembre 2021 autorisant la signature du contrat serait entachée d’irrégularité n’est assorti d’aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé ;

— la société requérante n’est pas la seule à avoir été interrogée par le pouvoir adjudicateur sur les modalités de transfert de ses abonnés dans le cadre de l’attribution du contrat en litige ; en outre, elle n’établit pas avoir été lésée par l’irrégularité qu’elle invoque, dès lors qu’elle ne démontre pas en quoi cette circonstance aurait été de nature à influencer son offre ;

— elle n’expose aucune critique sérieuse quant aux modalités selon lesquelles les critères de jugement des offres auraient été appréciés par le département des Pyrénées-Atlantiques ;

— son offre ne saurait être considérée comme anormalement basse au regard des dispositions de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique, l’écart de prix entre son offre et celle de la requérante n’étant pas significatif ; les prix proposés par les trois candidats étaient très proches ; elle a en outre proposé, pour certaines prestations, des prix parfois supérieurs à ceux de la requérante ;

— à titre subsidiaire, les moyens soulevés par l’association locale Présence Verte Sud-Ouest ne concernent ni le consentement des parties, ni des vices d’une particulière gravité et ne sauraient dès lors conduire à l’annulation du marché.

II. Par une requête enregistrée le 12 juillet 2022 sous le n° 2201573, l’association locale Présence Verte Sud-Ouest, représentée par M^e Hubert, demande au tribunal :

1°) de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à lui verser une somme de 54 289,41 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du contrat de délégation de service public d’exploitation d’un dispositif de téléassistance à destination des personnes âgées et handicapées dans le département des Pyrénées-Atlantiques, conclu le 21 décembre 2021 entre le département des Pyrénées-Atlantiques et la société Tunstall Vitaris ;

2°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques une somme de 7 200 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les principes de transparence des procédures, de libre concurrence et d’égalité de traitement des candidats ont été méconnus au long de la procédure de sélection des offres ; à la suite d’une question posée par le pouvoir adjudicateur, elle a été contrainte d’intégrer ses clients actuels au dispositif mis en œuvre par le contrat, alors que ces exigences n’étaient pas prévues par les documents de la consultation et que les autres candidats n’ont pas été dans l’obligation d’intégrer une telle demande ;

— le choix de l’offre retenue est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dès lors que son offre aurait été davantage compétitive en ce qui concerne le prix si elle avait été traitée de manière similaire aux autres candidats ;

— l’offre de la société Tunstall Vitaris était anormalement basse, dès lors qu’elle a proposé un prix de 7,38 euros par mois tout en garantissant l’emploi de six équivalents temps plein ; en attribuant le contrat à cette société, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

— les offres présentées ont été irrégulièrement appréciées par le pouvoir adjudicateur, notamment en ce qui concerne la qualité du matériel proposé par la société Tunstall Vitaris ;

— elle disposait de chances sérieuses de remporter le contrat, dès lors que son offre a été classée en troisième position ; par suite, elle peut prétendre à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner, ainsi que des frais de présentation de son offre ;

— elle est fondée à solliciter la réparation de ses préjudices, lesquels doivent être évalués comme suit :

—  23 923,32 euros au titre du « temps passé » sur le dossier ;

—  1 715,09 euros au titre des frais de déplacement ;

—  8 651 euros au titre des bénéfices non réalisés, soit le résultat prévisionnel cumulé sur toute la durée de l’exécution du contrat ;

—  20 000 euros au titre de son préjudice d’image.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 octobre 2023, le département des Pyrénées-Atlantiques conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le moyen tiré de ce que la délibération du conseil départemental du 16 décembre 2021 autorisant la signature du contrat serait entachée d’irrégularité doit être écarté comme inopérant dès lors qu’il est sans rapport avec l’intérêt lésé dont se prévaut la requérante ; en tout état de cause, le délai de quinze jours prévu à l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales a été respecté ;

— le moyen tiré de ce que la question posée au stade de la négociation aurait conduit à méconnaître le principe d’égalité de traitement entre les candidats doit être écarté comme inopérant dès lors qu’à supposer cette irrégularité établie, elle n’a pu léser la société requérante puisque celle-ci a été conduite à diminuer le tarif proposé ; la même question a par ailleurs été posée à la société Tunstall Vitaris, laquelle a maintenu le tarif initialement proposé ; la question n’a pas été posée au troisième candidat, qui était le délégataire sortant, de sorte que le principe d’égalité entre les candidats n’a pas été méconnu ;

— contrairement à ce qu’avance la requérante, il ne s’agissait pas d’une demande supplémentaire consistant à contraindre les candidats au transfert de leurs abonnés, mais d’une simple demande de précisions ;

— il n’a commis aucune erreur manifeste dans l’appréciation des offres des candidats ; le tarif proposé par la société attributaire du contrat était similaire à celui qu’elle a proposé dans le cadre d’autres contrats concernant des départements différents ; en tout état de cause, le principe de prohibition des offres anormalement basses ne s’applique pas, en tant que tel, aux concessions ;

— la requérante ne démontre pas en quoi le matériel proposé par la société Tunstall Vitaris serait défaillant.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Neumaier,

— et les conclusions de M^me Beneteau, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 18 juin 2021, le département des Pyrénées-Atlantiques a engagé une consultation en vue de l’attribution d’une concession de service public portant sur la mise en œuvre d’un dispositif départemental de téléassistance à destination des personnes âgées et handicapées. Par délibération du 16 décembre 2021, le conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques a désigné la société Tunstall Vitaris comme concessionnaire de ce service.

2. Par une requête enregistrée sous le n° 2200318, l’association locale Présence Verte Sud-Ouest demande au tribunal d’annuler la convention de délégation de service public conclue le 21 décembre 2021 entre la société Tunstall Vitaris et le département des Pyrénées-Atlantiques.

3. Par une requête enregistrée sous le n° 2201573, l’association locale Présence Verte Sud-Ouest demande au tribunal de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à l’indemniser des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du contrat susmentionné.

Sur la jonction :

4. Les requêtes n° 2200318 et n° 2201573, introduites par la même association, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour y statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat de la requête n° 2200318 :

5. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat. Saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

6. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n’étant pas de ceux que le juge devrait relever d’office.

7. En premier lieu, aux termes de l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales : « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. / Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération ».

8. Il résulte de l’instruction que, par une délibération du 16 décembre 2021, les conseillers départementaux devaient, conformément aux dispositions précitées, se prononcer sur le choix du délégataire et la convention de service public. Il résulte de l’instruction que le projet de convention a bien été transmis aux conseillers départementaux le 1er décembre 2021, soit dans le délai légal de quinze jours prévu à l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales doit être écarté.

9. En deuxième lieu, l’association locale Présence Verte Sud-Ouest soutient que les principes de transparence des procédures, de libre concurrence et d’égalité de traitement des candidats ont été méconnus, dès lors qu’à la suite d’une question posée par le pouvoir adjudicateur au cours de la négociation, elle a été contrainte d’intégrer ses clients actuels au dispositif mis en œuvre par le contrat et d’adapter les tarifs proposés dans son offre, alors qu’une telle exigence n’était pas prévue par les documents de la consultation. Elle fait également valoir que les autres candidats n’ont pas été dans l’obligation d’intégrer cette demande.

10. Il résulte de l’instruction qu’au cours de la négociation, le département des Pyrénées-Atlantiques a posé à l’association locale Présence Verte Sud-Ouest une question afin qu’elle précise « l’organisation prévisionnelle concernant la phase de reprise des abonnés au dispositif départemental », et « les modalités de transfert de vos abonnés actuels vers le dispositif départemental ». En réponse à cette question, l’association locale Présence Verte Sud-Ouest s’est engagée à ce que ses abonnés actuels qui sont bénéficiaires de l’allocation personnalisée d’autonomie soient transférés vers le dispositif départemental mis en œuvre par le contrat en litige, et bénéficient des tarifs proposés par le département. Par ailleurs, et contrairement à ce que soutient l’association locale Présence Verte Sud-Ouest, la question a été posée dans des termes similaires à la société Tunstall Vitaris, titulaire du contrat. Le département fait en outre valoir, sans être contesté, qu’une telle question n’a pas pu être posée à la société Europ Assistance, dès lors qu’elle était le délégataire sortant et qu’elle n’aurait, dès lors, pas été amenée à transférer ses abonnés vers le dispositif départemental. Dans ces conditions, l’association locale présente Verte Sud-Ouest n’est pas fondée à soutenir que le principe d’égalité de traitement des candidats aurait été méconnu. En tout état de cause, il résulte de l’instruction que la société Tunstall Vitaris avait, avant la phase de négociation, proposé au titre du prix de l’abonnement de base au service de téléassistance un tarif de 9,48 euros mensuel. Si la requérante soutient que la question posée par le pouvoir adjudicateur l’a conduite à ajuster les conditions tarifaires de son offre, il ne résulte pas de l’instruction qu’un tel manquement, à le supposer établi, ait eu pour effet de la léser dès lors qu’elle a été conduite, à l’issue de la phase de négociation, à diminuer le montant de son offre pour proposer un tarif mensuel de 9 euros. Par suite, ce moyen doit être écarté.

11. En troisième lieu, et pour les mêmes motifs que ceux retenus au point précédent, le moyen tiré de ce que le département des Pyrénées-Atlantiques aurait commis une erreur manifeste dans l’appréciation de l’offre de l’association locale Présence Verte Sud-Ouest, dès lors que celle-ci aurait été « plus compétitive » si elle avait été traitée de manière similaire aux autres candidats, doit être écarté.

12. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Aux termes de son article L. 2152-6 : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État ».

13. Si l’association locale Présence Verte Sud-Ouest soutient que l’offre de la société Tunstall Vitaris serait « anormalement basse », la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que les tarifs proposés par le titulaire du contrat en litige, inférieurs de 18 % au prix proposé par l’association locale Présence Verte Sud-Ouest, dont l’offre était la plus onéreuse, soient de nature à compromettre la bonne exécution de la concession. Par suite, le moyen tiré de ce que le département des Pyrénées-Atlantiques aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant la candidature de la société Tunstall Vitaris doit être écarté.

14. En cinquième lieu, si l’association locale Présence Verte Sud-Ouest soutient que les offres présentées ont été irrégulièrement appréciées par le pouvoir adjudicateur, notamment en ce qui concerne la qualité du matériel utilisé par la société Tunstall Vitaris, un tel moyen n’est pas assorti des précisions suffisantes permettant au tribunal d’en apprécier le bien-fondé.

15. Il résulte de tout ce qui précède que l’association requérante n’établit pas que la décision d’attribuer le contrat litigieux à la société Tunstall Vitaris serait illégale. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’annulation de la convention attaquée doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires de la requête n° 2201573 :

16. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre.

17. Il résulte de ce qui a été dit aux points 8 à 14 du présent jugement que la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elle a été évincée irrégulièrement de l’attribution du contrat litigieux. Par suite, ses conclusions à fin d’indemnisation doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques, qui n’est pas la partie perdante dans la présence instance, la somme que demande l’association locale Présence Verte Sud-Ouest au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

19. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’association locale Présence Verte Sud-Ouest une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le département des Pyrénées-Atlantiques, ainsi que le versement d’une somme de 1 000 euros à la société Tunstall Vitaris.

D E C I D E  :

Article 1er : Les requêtes n° 2200318 et n° 2201573 de l’association locale Présence Verte Sud-Ouest sont rejetées.

Article 2 : L’association locale Présence Verte Sud-Ouest versera au département des Pyrénées-Atlantiques une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu’une somme de 1 000 (mille) euros à la société Tunstall Vitaris.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l’association locale Présence Verte Sud-Ouest, au président du conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques et à la société Tunstall Vitaris.

Délibéré après l’audience du 22 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M^me Corthier, conseillère,

M^me Neumaier, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 15 avril 2024.

La rapporteure,

Signé

L. NEUMAIER

La présidente,

Signé

M. SELLES

La greffière,

Signé

M. A

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,

Nos 2200318, 2201573