Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 3 janvier 2025, et des mémoires enregistrés les 20 et 21 janvier 2025, la société Constructions Saint-Eloi, représentée par M^e Salamand, demande dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d’annuler la procédure de mise en concurrence initiée par la communauté de communes Pyrénées Vallées des Gaves pour l’attribution du lot n° 3 du marché de valorisation des balcons du Val d’Azun, au stade de l’analyse des offres ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation du lot n° 3 de ce marché ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes une somme de 3 000 euros, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête a été notifiée à la communauté de communes, conformément aux exigences de l’article R. 551-1 du code de justice administrative, et son intérêt pour agir est certain dès lors qu’elle a présenté une offre pour l’attribution du lot 3 de ce marché, classée en seconde position à l’issue de l’analyse des offres présentées ;

— la communauté de communes a appliqué le critère du prix en méconnaissance du principe d’égalité de traitement, la méthode utilisée pour apprécier ce critère est celle classiquement retenue (prix le plus bas/prix de l’offre examinée x le barème de notation) mais en l’espèce sans respecter l’écart entre les offres ; ainsi, son offre pour le marché de base et les deux prestations supplémentaires retenues par l’acheteur (PSE2 et PSE3) s’élève à 444 241,44 euros, alors que l’offre présentée par la société attributaire pour les mêmes prestations s’élève à 468 912,08 euros ; si son offre s’est vu attribuer la note de 20/20, en proportion le groupement attributaire aurait dû obtenir la note de 56,84 et non 59,03 et, avec une note finale de 92,84 / 100, il n’aurait ainsi pas été déclaré attributaire de ce marché ;

— la méthode appliquée rompt ainsi le principe d’égalité en neutralisant les écarts de prix entre les soumissionnaires, sur un critère prépondérant ;

— en outre, les règles de négociation avec « les trois meilleures offres a minima », prévues dans le règlement de consultation, n’ont pas été respectées et les principes d’égalité de traitement et de transparence ont été méconnus ; seul le groupement attributaire a été invité à négocier avec la communauté de communes, ce qui l’a lésée en ne lui permettant pas d’améliorer son offre sur la valeur technique et, in fine, d’être désignée attributaire de ce lot ;

— enfin, les sous-critères fixés pour apprécier la valeur technique des offres sont redondants, notamment les sous-critères 2.1, 2.3 et 2.4 mais aussi les sous-critères 2.2 et 2.5, en ce qu’ils ne reposent sur aucune distinction claire et précise ; cette liberté discrétionnaire laissée à l’acheteur a conduit, au vu du faible écart de notation entre son offre et celle du groupement sur ce critère, à méconnaître les obligations de publicité et de mise en concurrence ; en outre, aucune précision n’apparait dans l’analyse des offres quant à l’appréciation faite du sous-critère 2.5 relatif aux mesures prévues pour le remploi de matériaux.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 20 et 21 janvier 2025, la communauté de communes Pyrénées Vallées des Gaves, représentée par M^e Soulié, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle précise que :

— elle n’a retenu que deux PSE sur les quatre possibles, à savoir « structure métallique des balançoires » et « structure métallique pour les plateformes jeux grands enfants » ;

— la société commet une erreur dans l’appréciation des offres : en partant des montants indiqués sur le devis présenté par la société le 25 septembre 2024 (13 253,96 euros pour les balançoires et 49 836,22 euros pour les travaux Col de Couraduque – Jeux adolescents), un montant total de 461 330,98 euros (398 240,80 + 13 253, 96 + 49 836, 22 euros) a été retenu, et en conséquence, elle a obtenu la meilleure note à ce critère du prix ; elle n’a donc pas été lésée et ce seul critère n’a pas conduit à déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse ;

— en outre, les modalités de négociation ont été respectées : la société requérante a d’ailleurs répondu à la phase de négociation initiée par un courrier de la communauté de communes du 23 septembre 2024, et a produit une nouvelle offre de prix le 25 septembre 2024 ;

—  enfin les sous-critères de la valeur technique ne sont pas redondants, chacun correspondant à l’appréciation d’aspects différents : la qualité organisationnelle du soumissionnaire, pour des zones de travaux éloignées les une des autres (sous-critère 2.1), gestion des déchets ultimes dans un site situé en montage (sous-critère 2.2), organisation des équipes et qualité des agents (sous-critère 2.3), qualité et quantité des moyens matériels affectés au chantier, afin de tenir compte de la zone de montagne et des contraintes de ce marché (sous-critère 2.4), le remploi des matériaux, distinct des déchets, présente une plus-value pour le maitre d’ouvrage (sous-critère 2.5) ; la société n’a d’ailleurs pas fait de proposition sur ce dernier point.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Perdu, présidente, pour statuer sur les référés des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique tenue le 21 janvier 2025, en présence de M^me Strzalkowska, greffière d’audience, le rapport de M^me Perdu ainsi que les observations de :

— M^e Congard, pour la société requérante, qui maintient l’ensemble des conclusions présentées et précise qu’un traitement plus favorable a été réservée à l’offre présentée par le groupement déclaré attributaire, que ce soit dans la négociation, uniquement engagée avec cette société, puis dans la notation finale attribuée, laquelle, en retenant les prestations supplémentaires mentionnées dans le courrier du 18 décembre 2024, a illégalement neutralisé l’écart de prix des offres présentées par la société requérante et par le groupement ; elle ajoute que l’analyse des offres ne précise nullement la note accordée à un des sous-critères du critère technique, alors que l’écart de 2 points séparant la note donnée sur ce point aux offres explique le classement final en première position de l’offre du groupement d’entreprises FFT, LBTP et Nestadour ; en outre, tant la définition des sous-critères du critère technique, que l’appréciation faite par l’acheteur de l’offre présentée par la société requérante, entachée sur ce point de dénaturation, ont porté atteinte aux principes de publicité, de mise en concurrence et d’égalité de traitement ;

— des pièces ont été produites à l’audience pour la société Constructions Saint-Eloi, à savoir le mémoire technique présenté pour l’attribution de ce marché ainsi que des annexes (la Charte de responsabilité sociétale de l’entreprise (RSE) et le plan de gestion des déchets prévu – SOGED) ;

— M^e Soulié, représentant la communauté de communes, en présence de M^me C, responsable des marchés, et de M. B, du bureau d’études OTCE, qui maintient ses conclusions et précise que la négociation a été menée avec les trois entreprises qui ont candidaté, le montant de base de l’offre de la société requérante a d’ailleurs baissé à l’issue de cette négociation ; les sous-critères du critère technique sont bien distincts et utiles à l’appréciation de la valeur technique des offres présentées, et la note de zéro a été attribuée au sous-critère technique de réemploi des matériaux (sous-critère 2.5) – lequel est distinct de la gestion des déchets – dès lors qu’aucune mesure n’était proposée sur ce point dans l’offre de la société requérante ; enfin, les prestations supplémentaires retenues, à savoir la structure métallique des balançoires et la structure métallique pour les plateformes de jeux grands enfants, conduisent à retenir des offres d’un montant de 461 330,98 et de 468 912,08 euros pour le groupement d’entreprises déclaré attributaire, la note de 20/20 ayant été accordée à ce critère à l’offre présentée par la société requérante ; aucune méconnaissance des règles d’égalité de traitement et de mise en concurrence ne peut donc être retenue.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes Pyrénées Vallées des Gaves a lancé une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un marché public de travaux de valorisation des balcons du Val d’Azun consistant en la construction de grands balcons métalliques, de balançoire et de jeux pour enfants. Ce marché comporte quatre lots, dont le lot n° 3 « Ossatures métalliques – Travaux de charpente ». La date limite de présentation des offres était fixée au jeudi 1er août 2024 à 12h00 et, par un courrier du 18 décembre 2024, la société Constructions Saint-Eloi a été informée que son offre avait obtenu la note de 94/100 et était classée en deuxième position, le lot n° 3 étant attribué au groupement formé par les sociétés FFT, LBTP et Nestadour, l’offre présentée par ce groupement ayant obtenu la note de 95,03/100. Par la présente requête, la société Constructions Saint-Eloi demande à titre principal au juge saisi sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de mise en concurrence au stade de l’analyse des offres.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement () / ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes, par ailleurs, de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Aux termes de l’article L. 2152-7 de ce code : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ». L’article L. 2152-8 du même code ajoute que : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution () ». L’article R. 2152-11 du même code dispose que : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

5. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères et sous-critères d’attribution d’un marché public et les conditions de leur mise en œuvre sont nécessaires dès l’engagement de la procédure de passation d’un marché. Le pouvoir adjudicateur doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres.

6. En outre, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

7. En premier lieu, il résulte de l’instruction que, conformément à l’article 8.3 du règlement de consultation, par un courrier du 23 septembre 2024, une négociation a été engagée par le pouvoir adjudicateur avec la société requérante, afin qu’elle apporte des clarifications sur son offre initiale, en vue de compléter l’analyse de son offre, ainsi qu’avec le groupement FFT, LBTP, Nestadour, et que la société Constructions Saint-Eloi a présenté une nouvelle offre et un nouveau devis le 24 septembre 2024, et il est justifié à l’audience de la baisse du montant de base de l’offre proposée par la société requérante. A, aucune méconnaissance du règlement de consultation et de l’article R. 2123-5 du code de la commande publique, et aucune atteinte au principe d’égalité de traitement des différents candidats, ne saurait être retenue.

8. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que le règlement de consultation du marché de valorisation des balcons du Val d’Azun précise les critères de sélection, à savoir celui du prix, pondéré à 60 %, et celui de la valeur technique, pondéré à 40 %. Il résulte également de l’instruction, que l’offre présentée par la société requérante a obtenu la note de 60/60 au critère du prix et la note de 34/40 au critère de la valeur technique, soit une note finale de 94/100, tandis que l’offre du groupement d’entreprises déclaré attributaire du lot n°3 a obtenu une note de 59,03/60 au critère du prix et de 36/40 au critère technique, soit une note finale de 95,03/100.

9. S’il apparaît dans le courrier de notification du 18 décembre 2024, que l’offre présentée par le groupement FFT, LBTP, Nestadour s’élève à " 468 912,08 euros HT (offre de base + PSE3 +PSE4 ) « , il est précisé à l’audience et il résulte de l’analyse des offres, que l’acheteur a choisi en réalité de retenir, parmi les quatre prestations supplémentaires envisagées dans le règlement de consultation, celles mentionnées en premier et en deuxième lieu dans ce règlement, à savoir » structure métallique des balançoires « et » structure métallique pour les plateformes jeux grands enfants « . A, dès lors que les mêmes prestations supplémentaires ont été retenues pour analyser toutes les offres présentées, la confusion pouvant découler de la mention » PSE3 « et » PSE4 " dans le courrier de notification précité, ne saurait être considérée comme ayant porté atteinte aux principes de transparence et de mise en concurrence, et comme justifiant l’annulation de la procédure d’attribution de ce marché.

10. Il résulte également de l’instruction que la prise en compte du marché de base et des deux prestations supplémentaires retenues par l’acheteur conduit, après négociation, à ce que l’offre de la société requérante s’élève à 461 330,98 euros, et celle présentée par le groupement attributaire à 468 912,08 euros. Il est constant que la meilleure note attribuée à ce critère, à savoir 60/60, a été accordée à l’offre présentée par la société Constructions Saint-Eloi. La méthode classique d’appréciation de ce critère a conduit à la note de 59,03/60 attribuée, pour ce critère, à l’offre du groupement attributaire (461 330,98 /468 912,08 x 60). La société requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir que la méthode de calcul retenue a illégalement neutralisé l’écart de prix entre ces deux offres.

11. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que le critère de la valeur technique comprend cinq sous-critères. Si ces sous-critères d’appréciation du critère technique sont contestés en ce qu’ils seraient redondants, se recouperaient et donneraient ainsi une marge d’appréciation discrétionnaire au pouvoir adjudicateur, il résulte de l’instruction que les sous-critères 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 et 2.5 renvoient à des exigences distinctes à savoir, respectivement, l’organisation prévisionnelle du chantier (sous-critère 2.1), la méthode de gestion des déchets (sous-critère 2.2), l’organisation des équipes (sous-critère 2.3), les moyens affectés au chantier (sous-critère 2.4) qui visent les moyens matériels, et le réemploi des matériaux (sous-critère 2.5), et la communauté de communes précise qu’il s’agit ainsi de tenir compte des contraintes particulières de ce marché dont les travaux seront exécutés dans plusieurs sites et en zone de montagne, tandis que le réemploi des matériaux a été distingué de la gestion des déchets, dès lors que le réemploi peut présenter une plus-value pour le maitre d’ouvrage.

12. En outre, il résulte de l’analyse des offres que la note de zéro doit être considérée comme ayant été attribuée au sous-critère 2.5 dans l’appréciation de l’offre présentée par la société Constructions Saint-Eloi, et aucune dénaturation ne résulte de l’instruction sur ce point, l’offre se bornant notamment à faire état, dans les annexes au mémoire technique produit, de ce que « les collaborateurs sont formés à la gestion des déchets » ce qui « permet de valoriser aux maximum nos déchets en valorisant le réemploi puis le recyclage en dernier recours ».

13. Dès lors les moyens tirés de la méconnaissance des principes de transparence, de publicité, de mise en concurrence et d’égalité de traitement doivent être écartés, en toutes leurs branches.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Constructions Saint-Eloi, à titre principal comme à titre subsidiaire, doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la communauté de communes Pyrénées Vallées des Gaves, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse une somme au titre des frais exposés par la société Constructions Saint-Eloi et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Constructions Saint-Eloi, une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête présentée par la société Constructions Saint-Eloi est rejetée.

Article 2 : La société Constructions Saint-Eloi versera à la communauté de communes Pyrénées Vallées des Gaves une somme de 1 200 euros (mille deux euros) sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Constructions Saint-Eloi, au groupement FFT, LBTP, Nestadour et à la communauté de communes Pyrénées Vallées des Gaves.

Fait à Pau, le 23 janvier 2025.

La juge des référés,

S. PERDU La greffière,

A. STRZALKOWSKA

La République mande et ordonne au préfet des Hautes-Pyrénées en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,