Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés successivement le 21 octobre 2024 et le 14 novembre 2024, la société d’entreprise de maçonnerie et travaux publics Moreau Lathus et Cie, représentée par M^e Barrière, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures ;

1°) d’annuler la procédure de passation du marché portant sur le lot n°1 « gros œuvre » en vue de la création d’un pôle socio-éducatif et sportif à Mirebeau (Vienne) ayant donné lieu à une décision du 11 octobre 2024 rejetant son offre ;

2°) d’enjoindre au département de la Vienne de lui communiquer les pièces demandées le 18 octobre 2024 ;

3°) de mettre à la charge du département de la Vienne la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le département de la Vienne a eu recours, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public de travaux dont le montant estimé dépasse le seuil de 5 538 000 euros hors taxe, à une procédure avec négociation, telle que le prévoit l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, sans rapporter la preuve qu’il se trouvait dans l’une des hypothèses prévues par ledit article ; or, son offre ne pouvait pas être qualifiée d’inacceptable au sens de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique ; le pouvoir adjudicateur a engagé une phase de négociation avant même de clôturer la phase de départ de la procédure formalisée ;

— le département de la Vienne allègue que le montant des crédits budgétaires alloués au lot n°1 est de 4 040 000 euros HT mais n’en rapporte pas la preuve ; il est nécessaire de connaître le montant du marché pour apprécier si une offre dépasse les crédits budgétaires alloués autrement dit pour apprécier le caractère acceptable ou inacceptable de l’offre ;

— son offre ne dépasse que de 15,51%, le montant des crédits budgétaires prétendument alloués au lot n°1 et cet écart reste inférieur au seuil de 25% à partir duquel le Conseil d’Etat considère une offre comme étant inacceptable ; son offre ne pouvait être déclarée inacceptable ; ainsi le département a eu recours de manière irrégulière à la procédure avec négociation ; l’irrégularité de choix de la procédure constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— en tout état de cause, le département de la Vienne ne démontre pas qu’elle n’aurait pas été la mieux positionnée, dans le cadre de la première procédure, sur le critère du prix, ni qu’elle n’ait pu obtenir une note plus élevée sur la valeur technique ou encore que la société attributaire ait présenté une candidature valide ;

— le département de la Vienne a méconnu le principe d’égalité de traitement dans le déroulement de la négociation dès lors qu’il n’a jamais indiqué, dans les documents du règlement de consultation, qu’il se réservait la possibilité de procéder ainsi et qu’il n’est pas démontré qu’elle et la société attributaire aient disposé du même délai pour remettre leur offre finale ;

— le département de la Vienne, qui avait interdit le recours aux variantes, a pourtant invité les participants à proposer un produit « équivalent au plancher de type D-Dalle » ;

— si le département de la Vienne considère que cette invitation n’est pas assimilable à l’admission des variantes, il ressort de la jurisprudence que l’admission de solutions techniques différentes permettant d’obtenir une performance équivalente est assimilable à une variante ;

— si elle a été informée du rejet de son offre, elle a sollicité la communication des pièces du marché utiles à la compréhension de l’analyse de son offre, elle n’a jamais été destinataire de telles pièces ou explications, ce qui caractérise un manquement à l’obligation de transparence incombant département de la Vienne.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 novembre 2024, le département de la Vienne, représenté par M^e Marchand, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Moreau Lathus et Cie la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le budget prévisionnel alloué au lot n°1 étant de 4 040 000 euros HT et l’offre initiale de la société requérante s’élevant à 4 666 601,69 euros HT, le département de la Vienne, a estimé à bon droit que l’offre entrait dans l’une des hypothèses prévues par l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, qu’elle était inacceptable, et qu’il pouvait par conséquent, engager une procédure avec négociation ;

— l’engagement de cette procédure avec négociation n’a pas eu pour effet de léser la société requérante en ce qu’elle lui a permis de réduire son offre de 781 519 euros puis de 52 495 euros ;

— l’égalité de traitement entre les candidats a été respectée dès lors qu’il a informé les différents candidats de ce qu’une procédure avec négociation allait être mise en place, des délais pour remettre les nouvelles offres, des dates des séances de négociations ainsi que la date butoir de réception des offres finales ;

— la possibilité, pour les candidats, de proposer des produits équivalents aux ouvrages énoncés au CCTP, notamment en ce qui concerne le plancher type D-Dalle, ne peut s’apparenter à une « variante » au sens de la jurisprudence ;

— au surplus, la société requérante a été destinataire du courrier adressé à tous les participants les invitant à proposer des produits équivalents et n’a donc, par voie de conséquence, pas pu être lésée par ce choix.

Par deux mémoires enregistrés le 14 novembre 2024 et le 15 novembre 2024, la société Boutillet, représentée par M^e Musereau, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Moreau Lathus la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le recours à la procédure avec négociation n’est pas contestable dès lors qu’il est établi par le département de la Vienne que seules des offres inacceptables avaient été déposées dans le cadre de l’appel d’offre initial, lui permettant ainsi de recourir à l’exception de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique ;

— la relance de la consultation s’est effectuée sur la base des mêmes pièces que la consultation initiale, sans que soit porté atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

— concernant les négociations, la même méthodologie a été appliquée aux différents candidats, à savoir la convocation à la séance de négociation le 29 août 2024 ainsi que la date butoir du 4 septembre 2024 pour transmettre l’offre finale ;

— s’il est indéniable que le règlement de consultation a exclu les variantes de la procédure de passation, il est également incontestable que le CCTP n’a pas imposé un produit spécifique s’agissant des planchers type D-Dalle permettant ainsi au département de la Vienne d’inviter les soumissionnaires à proposer des produits équivalents sans remettre en cause l’interdiction des variantes prévues dans le CCTP ;

— contrairement à ce que fait valoir la société requérante, le CCTP prescrivait avec précision les compositions et exigences techniques pour la réalisation de la dalle mixte bois-béton et qu’aucune solution technique différente n’était admise ;

— le département de la Vienne a respecté les obligations d’information des candidats évincés qui lui incombait en précisant à la fois la note retenue ainsi que le détail de ces notes, tant celles attribuées à la société requérante qu’à la société attributaire ainsi que le montant du marché de l’attributaire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M. Taconet, greffier d’audience, M. A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Barrière, représentant la société Moreau Lathus et Cie, qui reprend ses conclusions et ses moyens et fait plus particulièrement valoir que le pouvoir adjudicateur a commis un nombre important de manquements, ce qui doit entraîner l’annulation de la procédure ; qu’il appartenait au département de clôturer l’appel d’offre initial avant de lancer la procédure avec négociation ; que le département n’apporte aucune preuve concernant les crédits budgétaires alloués au lot n°1, alors que cette information est indispensable pour déterminer le caractère inacceptable de l’offre de la société Moreau Lathus et Cie ; que la somme de 4 000 000 euros HT qui est indiqué est purement déclarative ; que le marché étant confié au mieux disant et non au moins disant, le département devra apporter la preuve qu’il ne pouvait assumer le coût de son offre même supérieur à ce montant ; que le département a manqué à son obligation de transparence en n’apportant pas la preuve qu’il a respecté le principe d’égalité de traitement entre les candidats en ce que rien ne permet de démontrer que le département de la Vienne a bien fourni les mêmes informations à tous les candidats au moment de la phase de négociation ; que le département de la Vienne se contente de simples déclarations qui ne sont corroborées par aucun élément matériel ; que s’agissant des informations sur le rejet, il n’y a eu aucune communication alors même qu’elle a été demandée par la société évincée ; que sur la notion de variante, le plancher type « D-Dalle » est en fait une marque, un produit breveté et lorsque le département de la Vienne sollicite un « produit équivalent », il est trop vague.

— les observations de M^e Angibaud, représentant le département de la Vienne, qui fait valoir que la procédure avec négociation peut intervenir après l’échec d’une procédure d’appel d’offre, notamment lorsque seules des offres inacceptables ont été réceptionnées ; que le département de la Vienne n’était pas tenu d’indiquer le montant des crédits budgétaires dans les documents du règlement de consultation car le marché n’était pas alloti ; qu’il existe une co-maîtrise d’ouvrage avec la communauté de communes du Haut-Poitou, et que pour le département de la Vienne, l’enveloppe est de 25 000 000 euros pour le coût global des travaux ; pour le lot n°1, 4 040 000 euros ont été alloués et seules des offres supérieures d’au moins 500 000 euros ont été réceptionnées ; que l’ensemble des candidats qui ont participé à la négociation ont pu diminuer grandement leur offre et ainsi se rapprocher du budget du département ; que le seuil de 25% invoqué par la société requérante n’est prévu par aucun texte et que tout offre supérieure au budget est considérée comme inacceptable ; que tous les candidats ont été traités de la même manière ; que le département a communiqué tous les éléments communicables, non couverts par le secret des affaires ; que le département ne pouvait imposer une marque concernant le plancher et sollicitait donc un produit équivalent, ce qui n’est pas assimilable à une variante ; que la société requérante demandait à disposer des éléments du marché et non des éléments d’analyse de son offre, ce qui représente des actes préparatoires non susceptibles d’être communiqués ; que le département a communiqué les notes obtenues, le nom de l’attributaire ainsi que le montant du marché retenu ; que le département a traité le problème d’interprétation concernant le plancher en expliquant à tous les candidats qu’ils pouvaient proposer un plancher type D-Dalle ou un produit équivalent ; que la société Moreau Lathus et Cie ne fait état en réalité d’aucune lésion.

— les observations de M^e Viel substituant M^e Musereau, représentant la société Boutillet, qui fait valoir que la société Moreau Lathus, qui a présenté une offre pour les lots n°1 et n°3, a retiré son offre pour le lot n°3 pour lequel elle était attributaire ; que la société requérante a invoqué un certain nombre de manquements sans jamais démontrer que ces potentiels manquements l’aurait lésée dans la passation du marché ; que le seuil de 25% avancé par la société requérante ne s’applique pas puisque, en l’espèce, l’objet n’est pas l’estimation du montant des travaux qui a été faite par le maître d’œuvre mais le dépassement des budgets ; que tous les candidats ont été mis en possession des mêmes pièces ; que la relance porte sur les mêmes pièces que la première procédure ; que dans le CCTP, il était écrit plancher « type » D-Dalle, ce qui indique que la marque n’était pas imposée, conformément aux obligations ; que la variante est une modification des spécifications techniques alors que ce qui était proposé par le département n’était pas une modification des spécifications techniques, il s’agissait d’une simple précision sur le fait que le département de la Vienne n’attendait pas le plancher D-Dalle, mais tout type de plancher équivalent ; que la requérante a obtenu la note maximale sur ce critère et n’a pu être lésée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 9 avril 2024, le département de la Vienne en co-maîtrise d’ouvrage avec la communauté de communes du Haut-Poitou, a engagé une procédure de consultation en vue de l’attribution de neuf lots d’un marché de travaux portant sur la création d’un pôle socio-éducatif et sportif sur le territoire de la commune de Mirebeau. La procédure de consultation a été lancée dans le cadre d’un appel d’offres ouvert. La société Moreau Lathus et Cie a présenté une offre pour le lot n° 1 « gros œuvre » et pour le lot n° 3 « béton de chanvre-ravalement ». Lors de sa réunion du 20 juin 2024, la commission d’appel d’offres du département de la Vienne a déclaré la procédure sans suite pour le lot n° 1 dès lors que seules des offres inacceptables car dépassant le montant budgétaire prévu pour ce lot avaient été remises par les candidats et a décidé pour l’attribution de ce lot d’initier une procédure négociée en application de l’article R. 2124-3-6° du code de la commande publique. Le département de la Vienne a alors invité les candidats ayant remis une offre dans le cadre de la procédure d’appel d’offres initiale, dont la société requérante, à présenter une nouvelle offre dans le cadre de la procédure avec négociation avant le 1er août 2024. Trois opérateurs dont la société Moreau Lathus et Cie ont remis une offre dans le cadre de cette relance. Après avoir mené la procédure avec les trois candidats, le département de la Vienne a par un courrier du 11 octobre 2024, notifié à la société Moreau Lathus et Cie une décision de rejet de son offre mentionnant notamment l’attributaire pressenti, la société Boutillet. La société Moreau Lathus et Cie, concurrente évincée, demande au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; que l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le recours à la procédure avec négociation :

4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Selon l’article L. 2152-3 du même code : « Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ». Aux termes de l’article R. 2152-1 du même code : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. » Enfin, aux termes de l’article R. 2124-3 du code précité : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : () / 6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres. Toutefois, par dérogation aux dispositions de l’article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d’exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l’acheteur. »

5. La société requérante soutient que le département de la Vienne a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en déclarant, à tort, infructueux l’appel d’offres formalisé initialement lancé et en recourant de manière irrégulière à la procédure avec négociation faute de justifier du respect des conditions prescrites pour ce faire par l’article R. 2124-3-6° du code de la commande publique. Elle relève, à ce titre, que le pouvoir adjudicateur n’apporte aucun élément de nature à démontrer que son offre dépassait les crédits budgétaires prévues pour la réalisation du lot n°1 alors que son offre n’excédait que de 15,51% les crédits prétendument alloués, que la différence entre son offre initiale et l’offre retenue à l’issue de la relance n’est que de 18%, que son offre ne pouvait être regardée comme inacceptable et que, par voie de conséquence, le département de la Vienne ne pouvait recourir à la procédure formalisée avec négociations qui au surplus a été engagée avant même que la procédure d’appel d’offres initiale ne soit terminée et avant qu’elle ne reçoive l’avis de rejet de son offre initiale. Enfin, selon la requérante, le pouvoir adjudicateur aurait dû relancer un nouvel appel d’offres et la poursuite de la consultation dans le cadre d’une procédure avec négociation lui a fait perdre une chance d’obtenir le marché en ce qu’elle a été classée deuxième après négociation avec un prix inférieur à celui de l’offre retenue.

6. Toutefois, il résulte de l’instruction, en particulier des informations budgétaires versées au débat que l’offre de la société Moreau Lathus et Cie et celles des deux autres soumissionnaires présentées dans le cadre de l’appel d’offres ne pouvaient être financées par le département. La requérante ne peut utilement soutenir que le département aurait dû arrêter le montant de chacun des lots au moment de lancer la consultation dès lors que le marché en cause n’était pas alloti. De plus, le seuil de dépassement allégué par la requérante qui permettrait de qualifier d’inacceptable une offre ne résulte d’aucun texte ni d’aucun principe. Enfin, à supposer le moyen opérant, la société requérante n’établit pas par les pièces produites que le rejet de son offre initiale lui aurait été notifié après l’engagement de la procédure négociée. Ainsi, les offres reçues pour le lot n°1 pouvaient ainsi à bon droit être déclarées inacceptables par le pouvoir adjudicateur, rendant régulier le recours à une procédure négociée sans nouvelle publicité, avec les mêmes concurrents, laquelle procédure n’a pas fait alors l’objet d’une contestation. Surtout, la société requérante a été invitée à participer à la procédure avec négociation et a présenté une offre. Ainsi, l’organisation d’une procédure avec négociation n’est pas susceptible d’avoir lésé la société Moreau Lathus, fût-ce de façon indirecte, et n’a pas pu en soi avantager l’attributaire du marché à savoir la société Boutillet. Il suit de là que la société Moreau Lathus et Cie n’établit pas le manquement aux règles de mise en concurrence qu’elle invoque.

En ce qui concerne le déroulement des négociations :

7. Aux termes de l’article R. 2161-17 du code de la commande publique : « Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l’exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire. Les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2161-13 et les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations. ». L’article R. 2161-18 du code précité dispose : « La procédure avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité. Dans la phase finale de négociation, le nombre d’offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre. ». Selon l’article R. 2161-19 du même code : « Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées en application de l’article R. 2161-18 de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l’exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau. » Enfin, aux termes de l’article R. 2161-20 du même code : « Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d’éventuelles offres nouvelles ou révisées. ».

8. La société Moreau Lathus et Cie soutient, ensuite, que le département de la Vienne, n’a pas indiqué, dans les documents du règlement de consultation relatif à la relance du lot n°1, les modalités d’organisation des négociations, ce qui lui a fait perdre une chance d’obtenir le marché dès lors que cette situation a permis la modification des prix après le terme du délai de remise des offres. Elle soutient, en outre, qu’elle n’a pas été destinataire de l’ensemble des informations communiquées à chacun des candidats lors de la première consultation et que le département de la Vienne ne démontre pas avoir offert à la société attributaire le même délai que celui qui lui a été octroyé pour remettre son offre finale, à savoir le 4 septembre à 17 heures.

9. Il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur ayant informé les candidats, dont la société Moreau Lathus et Cie du rejet de leur offre et de l’engagement d’une procédure avec négociation sur le fondement du 6° de l’article R2124-3, leur a communiqué un nouveau règlement de consultation lequel indiquait la date du 1er août 2024 comme date de remise des offres. Par un courrier du 1er août 2024, les trois candidats ont été invités à une séance de négociation initialement fixée le 27 août 2024, finalement tenue le 29 août 2024. Par un courrier du 30 août, les sociétés soumissionnaires ont été invitées à apporter des optimisations et à confirmer leur prix. Enfin, les soumissionnaires ont été informés le 4 septembre 2024, qu’ils devaient remettre leur offre dans la journée jusqu’à 17 heures. Ainsi, les informations concernant les étapes de la procédure ont été communiquées en temps et en heure à tous les candidats. La société Moreau Lathus et Cie a pu participer à toutes les étapes de la négociation et remettre son offre finale dans les délais. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que la société Moreau Lathus et Cie ait été traitée différemment des autres candidats et de la société attributaire et n’ait pas bénéficié des mêmes informations et mêmes délais pour remettre son offre finale. Par suite, le moyen tiré de ce que le département de la Vienne aurait méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats doit être écarté.

En ce qui concerne l’interdiction des variantes :

10. Aux termes de l’article R. 2151-8 du code de la commande publique : « Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes : / 1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée : a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt () ». Si, en application de ces dispositions, les candidats peuvent être autorisés par le pouvoir adjudicateur à présenter des variantes, lesquelles constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, ils sont en revanche tenus, dans le cas où le pouvoir adjudicateur ne leur a pas offert cette possibilité, de présenter une seule offre qui doit être conforme aux exigences des documents de la consultation.

11. Il résulte de l’instruction que les dispositions du point 2.3 du règlement de consultation n’autorisaient pas la présentation de variantes par les candidats. S’il est exact que le cahier des charges techniques particulières prescrivait, dans son point 1.4.2.1 relatif au plancher type D-Dalle, les compositions et exigences techniques concernant la réalisation d’une dalle mixte bois-béton et que le département de la Vienne, par courrier du 25 juillet 2024, a invité les candidats à proposer des « produits équivalents au plancher type D-Dalle », cette indication, qui avait pour seul but d’informer les candidats de la possibilité de proposer un plancher d’une marque différente que la marque D-Dalle(r) sans pour autant les autoriser à proposer un plancher autre qu’un plancher bois-béton, n’autorisait pas les candidats à présenter une variante en méconnaissance des dispositions du point 2.3 du règlement de consultation. Dans ces conditions, le département de la Vienne n’a pas admis de manière irrégulière dans la procédure de consultation des variantes. Par suite, et alors que la société Moreau Lathus et Cie qui a obtenu la note de 57/60 sur le critère technique, et qu’a pu elle-même présenter un produit équivalent lui permettant d’obtenir la même note que la société attributaire sur le critère technique, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l’insuffisance de l’information communiquée au soumissionnaire évincé :

12. Aux termes de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur. Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché. ». L’information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire l’entreprise évincée de la procédure de conclusion d’un marché public, en application de ces dispositions, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées à cet article a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

13. En l’espèce, la société Moreau Lathus et Cie a eu communication, le 11 octobre 2024, du rejet de son offre au motif qu’elle était classée en 2ème position. Cette décision indiquait le détail de la notation de son offre, à savoir qu’elle avait obtenu 39,50/40 sur le critère du prix et 57/60 sur le critère technique, ainsi que l’identité de l’attributaire du lot, la société Boutillet et le montant du lot ainsi attribué. En outre, le pouvoir adjudicateur précisait les notes obtenues par société attributaire et expliquait que les deux offres avaient été considérées comme techniquement équivalente et que seul le montant de l’offre avait permis de les départager, à savoir le montant de 3 800 007,93 euros hors taxes présenté par la société Boutillet. Si par un courrier du 18 octobre 2024, la société Moreau Lathus et Cie a demandé communication auprès du pouvoir adjudicateur, d’un certain nombre de pièces, à savoir notamment le dossier de candidature de l’entreprise retenue ou encore les correspondances échangées avec les candidats, ces informations relèvent du secret des affaires et ne sauraient être communiquées au candidat évincé. Dès lors, la société requérante a été mise à même de contester utilement son éviction dans le cadre de la présente instance et le moyen tiré de son insuffisante information doit être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Moreau Lathus et Cie doivent être rejetées.

Sur l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

15. Le département de la Vienne n’étant pas la partie perdante, les conclusions présentées par la société Moreau Lathus et Cie sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Moreau Lathus et Cie, une somme de 1 300 euros à verser au département de la Vienne et une autre somme de 1 300 euros à verser à la société Boutillet, au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Moreau Lathus et Cie est rejetée.

Article 2 : La société Moreau Lathus et Cie versera la somme de 1 300 euros au département de la Vienne et la somme de 1 300 euros à la société Boutillet au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Moreau Lathus et cie, au département de la Vienne et à la société Boutillet.

Fait à Poitiers, le 26 novembre 2024.

Le juge des référés

Signé

P. A

La République mande et ordonne au préfet de la Vienne en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

Signé

D. GERVIER