Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires enregistrés les 9 décembre, 17 décembre, 19 décembre 2024, et 23 décembre 2024 à 12h35 la société Philippe Védiaud Publicité, société à responsabilité limitée (SARL) représentée par M^e Palmier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision par laquelle la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault a écarté son offre présentée dans le cadre de la procédure de passation lancée en vue de la signature d’un contrat de concession de services pour la mise à disposition, l’installation la maintenance, l’entretien et l’exploitation de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires implantés sur le périmètre de la communauté d’agglomération et sur le territoire de la commune de Châtellerault ;

2°) d’annuler la décision par laquelle la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault a retenu la candidature et l’offre de la société Phenix Groupe ;

3°) d’ordonner à la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen des candidatures après élimination de la candidature et de l’offre de la société Phenix Groupe ;

4°) d’annuler la procédure de mise en concurrence ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la candidature et l’offre de la société Phenix Groupe pressenti sont irrégulières du fait des faux renseignements qu’elle a fournis pour obtenir le contrat ; la personne publique avait l’obligation de les écarter en application de l’article R. 3123-21 du code de la commande publique et de l’article 21 du règlement de la consultation ; le choix de cette société porte atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats ; un candidat qui comme la société Phénix ne justifie pas de références professionnelles et de chiffres d’affaires spécifiques aux mobiliers urbains réalisés au cours des trois derniers exercices ainsi que sur ses moyens humains et matériels et/ou qui donnent de faux renseignements pour satisfaire aux conditions de participation et remporter la mise en concurrence doit voir sa candidature écartée sauf à méconnaître le principe d’égalité entre les candidats ; la personne publique n’a pas procédé à un examen de la candidature de la société Phenix Groupe, s’agissant de ses capacités techniques, financières et professionnelles avant de l’admettre à déposer une offre en méconnaissance des articles L 3123-19 et R 3123-1 du code de la commande publique ;

— le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Rennes dans son ordonnance du 30 mai 2024 relative à la commune de Quiberon a constaté que la société Phenix Groupe avait donné de faux renseignements à l’appui de son dossier de candidature lors d’une procédure d’attribution du contrat de concession avec la commune de Quiberon concernant ses capacités techniques et professionnelles pour exécuter un contrat de concession de mobilier urbain notamment en ce qu’elle ne disposait d’aucune référence professionnelle en propre concernant des contrats de mobiliers urbain, qu’elle ne disposait pas des moyens humains et matériels en propre pour exécuter des contrats de mobiliers urbains ; la société Phenix Groupe a décidé de se prévaloir des références professionnelles et des moyens humains et matériels de l’une de ses filiales la société Naja Mobilier Urbain mais n’a produit à l’appui de son dossier de candidature aucun engagement juridique contraignant de la société Naja Mobilier Urbain l’autorisant à se prévaloir de ses références professionnelles et de ses moyens humains et matériels en matière de contrats de mobiliers urbains ;

— l’article R. 3123-19 du code de la commande publique rappelle que si le candidat décide de s’appuyer sur les capacités et aptitudes d’un autre opérateur économique, ce n’est qu’à la double condition qu’il produise un engagement juridique contraignant de cet opérateur l’autorisant à se prévaloir de ses références professionnelles et de ses moyens humains et matériels pendant toute la durée d’exécution du contrat de mobiliers urbains et que cet opérateur produise les pièces exigées dans le dossier de consultation pour justifier de ses capacités mais également des documents qui prouvent qu’il ne se trouve pas dans un cas d’exclusion des contrats publics ; l’article R. 3123-19 du code de la commande publique s’applique y compris lorsque le candidat souhaite bénéficier des capacités d’une entité qui appartient au même groupe de sociétés, autrement dit entre filiales appartenant à un même groupe de société ou entre une société mère et une filiale même si celle-ci est détenue à 100% ;

— en l’espèce, la société Phénix Groupe a participé seule à la procédure en qualité de candidat individuel ; si elle souhaitait se prévaloir des références et des capacités de l’une de ses filiales, et en particulier de celles de Naja Mobilier Urbain, alors elle aurait dû l’indiquer dans son dossier de candidature et produire un engagement juridique contraignant de sa filiale par lequel celle-ci s’engage à mettre ses capacités à disposition pour toute la durée d’exécution du contrat, les justificatifs des capacités financières, techniques et professionnelles de cette filiale ainsi que les attestations fiscales et sociales de ladite filiale justifiant qu’elle ne se trouve pas dans un cas d’exclusion des procédures des contrats publics ; à défaut de l’avoir fait, alors elle doit être regardée comme ayant produit de faux renseignements ; la procédure d’attribution de la concession de mobiliers urbains lancée par la commune de Quiberon est concomitante à la procédure d’attribution de la concession de mobiliers urbains lancée par la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault ; à défaut d’avoir produit les justificatifs requis, la solution retenue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Rennes devra être reprise ;

— la société Phénix Groupe a donné des renseignements inexacts à l’appui de son dossier de candidature ; en effet, elle n’intervient pas en matière de mobiliers urbains de sorte qu’il n’est pas possible qu’elle ait pu produire des références professionnelles en matière de mobiliers urbains qui lui sont propres ou des chiffres d’affaires réalisés dans ce secteur d’activité au cours des trois derniers exercices comme exigé par l’article 21 règlement de la consultation et il n’est pas possible qu’elle ait pu présenter des moyens humains et matériels en matière de mobiliers urbains qui lui sont propres ; dans son rapport de gestion, elle indique qu’elle vient de créer une filiale, la société Phénix Mobilier Urbain autrement dit une entité juridique tierce, le 21 février 2023 pour développer son activité de mobiliers urbain dans la mesure où elle n’intervient pas dans ce domaine ; la société Phenix Groupe a donné en réalité des informations qui concernent l’ensemble des sociétés formant le groupe auquel elle appartient en méconnaissance des règles de la commande publique, les conditions de participation devant être remplies en propre par le candidat qui participe à la procédure et non par des sociétés tierces sauf cas de groupement ou de sous-traitance ou de mise à disposition de sociétés tierces via un engagement juridique contraignant et à la condition que ces dernières produisent également les documents justifiant de leurs capacités techniques et professionnelles ainsi que de leur absence d’interdiction de participer à des procédures de mise en concurrence via la production d’attestations de régularité fiscale et sociale, qu’il appartiendra ici à la communauté d’agglomération de produire dans la mesure où elle est seule en capacité de produire la preuve inverse ; la société Phénix Groupe a fait état des chiffres d’affaires des différentes entités du groupe, toutes filiales confondues (CA consolidés) et non de son propre chiffre d’affaires en méconnaissance des règles de la commande publique dès lors que le rapport d’analyse des candidature précise qu’elle se présente en candidat unique.

— la candidature de la société Phenix Groupe est irrégulière d’une part, en ce qu’elle a transmis de fausses informations, tenant notamment à ses capacités techniques et professionnelles ainsi qu’à ses moyens humains, et qu’elle ne pouvait se prévaloir à ce titre, des références professionnelles ou des moyens humains et matériels de sociétés tierces dès lors qu’aucun engagement juridique desdites sociétés ne l’autorisait à le faire ; d’autre part, elle méconnait les dispositions de l’article R. 3123-21 du code de la commande publique ainsi que le principe d’égalité entre les candidats en ce que la société Phenix Groupe n’aurait pas dû être admise à participer à la suite de la procédure de passation au regard des fausses informations transmises ;

— l’offre de la société Phenix Groupe est irrégulière du fait des faux renseignements transmis au regard de ses moyens humains et matériels et méconnait les articles L. 3124-2 et L. 3124-3 du code de la commande publique ainsi que le principe d’égalité entre les candidats, ce qui l’a nécessairement lésée ;

— l’autorité concédante n’a pas vérifié les capacités techniques, financières et professionnelles de la société Phénix Groupe en violation des articles L3123-19 et R3123-1 du code de la commande publique, de l’article 21 du règlement de la consultation et du principe d’égalité entre les candidats ;

— la candidature de la société Phénix Groupe est irrégulière en application des articles L3123-19, R3123-1 et R3123-19 du CCP et des conditions de participations visés par l’article 21 du règlement de la consultation ;

— la candidature de cette société est irrégulière en application des articles L3123-2, R3123-17 et R3123-18 du CCP et viole l’article R3123-20 du CCP

— cette candidature ne respecte pas l’article 12 du règlement de la consultation qui pose une obligation de négocier le contenu des offres et de ne pas simplement de se contenter de demander aux candidats de répondre à des demandes de précisions puis de leur demander de déposer une offre reprenant les réponses aux demandes de précisions ;

— le critère financier lié à la pertinence et la cohérence d’un compte d’exploitation prévisionnel et à l’intéressement proposé par le soumissionnaire sur cette base est irrégulier tout comme la méthode de notation retenue pour valoriser ce critère ;

— la candidature et l’offre de la société Phénix Groupe sont irrecevables du fait de la sous-traitance totale des prestations du contrat en violation de l’article 7.2 du projet de contrat et de l’article L3134-1 du CCP ;

— la candidature initiale avant la reprise de la procédure ne contenait pas l’intégralité des éléments exigés par l’article 21 du règlement de consultation

— l’offre de la société Phénix Groupe est irrégulière du fait l’absence de fourniture d’un acte de sous-traitance de l’APAJH 86 (ESAT René Jaud à Chattelerault) à l’appui de l’offre, et pour absence de production au stade de l’offre d’un acte de sous-traitance de la société Naja Mobilier Urbain ; elle est irrégulière du fait d’une modifications des emplacements des mobiliers prévus dans le projet de contrat valant cahiers des charges comme devant rester dans le périmètre de la commune de Châtellerault et en ce qu’elle propose une campagne d’affichage de 5 semaines par an au niveau national afin de promouvoir les atouts du territoire de Grand Châtellerault assorti d’un crédit d’espaces publicitaires de 200.000 € annuel, soit 3,6 millions d’euros sur la durée du contrat.

Par un mémoire enregistré le 23 décembre 2024 à 8h35, la société Phenix Groupe, représentée par l’AARPI Schmitt Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Philippe Védiaud Publicité la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés en ce que sa candidature est parfaitement régulière, dans le déroulement des négociations, l’égalité de traitement des candidats et le principe de transparence ont été respectés, son offre est parfaitement régulière.

Par un mémoire en défense et des pièces enregistrés respectivement le 23 décembre 2024 à 11h29 et à 12h40, la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault, représentée par la SCP KPL Avocats, conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la requérante sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

La communauté d’agglomération a produit un mémoire en communication de pièces le 23 décembre 2024 à 11h29 qui contenant des pièces relatives à la candidature de l’attributaire, aux offres des candidats et à leur analyse, couvertes par la protection du secret des affaires, n’ont pas été communiquées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 18 juillet à 11h en présence de M. Taconnet, greffier d’audience, M. A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Palmier, représentant la SARL Philippe Védiaud Publicité, qui reprend ses écritures en précisant les points suivants : la société Philippe Védiaud Publicité lui a donné instruction d’intenter une action devant le juge pénal en ce que la société Phénix Groupe a fourni de faux renseignements pour obtenir la concession ; si la procédure de passation précédente a été interrompue puis reprise au stade de l’analyse des candidatures c’est en réalité un simulacre pour permettre à Phenix Groupe de déposer une nouvelle candidature et une nouvelle offre afin d’obtenir à nouveau le contrat et non pas de régulariser en le complétant son dossier comme annoncé ; après expiration du délai de remise des offres, il n’est plus possible pour un opérateur d’envoyer des documents pour compléter son offre et démontrer qu’il remplit les conditions de participation à la procédure ; la procédure est donc irrégulière ; le premier moyen a trait à la méconnaissance de l’article R. 3123-20 du code de la commande publique qui ne permet pas de compléter un dossier de candidature en produisant une pièce qui conditionne la participation juridique de la société comme en l’espèce ; dans les écritures en défense, il est admis que le dossier de candidature de Phenix Groupe était incomplet et il ne s’agit pas d’une rectification car le document produit conditionne la capacité juridique ; son propre dossier comportait 90 références de mobiliers urbains et si elle a répondu à des demandes de précisions, ces documents étaient déjà produits dans le dossier ; Phenix Groupe est une holding qui n’a pas les moyens d’exécuter le contrat sans les autres sociétés du groupe ; elle doit donc produire un engagement financier contraignant ; initialement Phénix Groupe prétendait ne s’appuyer que sur les capacités de la société Naja Mobiliers Urbains alors qu’elle entend faire réaliser le contrat également par Phenix Mobilier Urbain et Smart Média ; Phenix Groupe ne pouvait donc pas exécuter initialement le contrat et il s’agit bien en réalité d’une nouvelle candidature ; il y a donc rupture d’égalité entre les candidats ; les motifs d’irrégularité qui ont conduit à la reprise de la procédure sont matériellement et juridiquement inexistants ; la candidature et l’offre de la société retenue étaient irrégulières avant la reprise de la procédure et ce manquement l’a lésé alors que sa candidature et son offre étaient régulières ; la candidature initiale avant la reprise de la procédure ne contenait pas l’intégralité des pièces exigés par l’article 21 du règlement de consultation en l’absence d’un engagement juridique des sociétés Naja Mobiliers Urbains, Phénix Mobilier Urbain et Smart Média autorisant Phenix Groupe à se prévaloir de leurs moyens humains, matériels et professionnels ou un acte de sous-traitance, en l’absence de justificatifs exigés par l’article 21 du règlement de consultation et l’article 3123-19 du CCP des capacités financières, techniques et professionnelles de ces sociétés ; le partenariat envisagé avec l’APAJH 86 ne respecte pas les conditions et les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, et a pour effet de rendre son offre irrégulière ; l’offre de Phenix Groupe est irrégulière en ce qu’elle prévoit une modification interdite du périmètre des emplacements des mobiliers ; s’il est possible de proposer des ajouts aux endroits indiqués, l’offre doit respecter le périmètre ; le périmètre du territoire de la commune de Châtellerault n’a pas été respecté ; l’offre de la société Phénix Groupe a proposé une campagne nationale pour valoriser Grand Châtellerault ce que le cahier des charges ne prévoyait pas et qui a permis d’obtenir un meilleur classement ; ce choix peut être regardé comme la proposition d’une variante ce dont les autres candidats n’ont pas été informés ;

— les observations de M^e Kolenc, représentant la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault qui maintient ses écritures et précise que la candidature de la société Phénix Groupe était régulière, que cette dernière pouvait légalement compléter sa candidature en produisant une engagement juridique contraignant et la personne publique a écrit aux deux candidats pour les en informer ; ainsi la demande de régularisation était possible ; la candidature initiale de Phenix Groupe comportait tous les éléments exigés et indiquait que ses filiales seraient sollicitées ; il ne s’agit nullement d’une nouvelle candidature mais d’une candidature avec transmission des éléments manquants ; le règlement de consultation n’a pas été méconnu ; la société Phénix Groupe s’est prévalu des capacités et aptitudes de ses filiales pour exécuter les prestations objet du contrat de concession, cette circonstance ne saurait avoir pour effet de caractériser une situation de sous-traitance, le cas échéant prohibée ; Phenix Groupe porte l’élément central de la concession que constituent le financement et la mise à disposition de mobiliers urbains, de telle sorte que l’exécution de la concession ne saurait être considérée comme confiée totalement à des sociétés tierces ; un audit a été réalisé sur les mobiliers urbains a détecté des éléments de non-conformité ; la société Philippe Vediaud Publicité avait fait les mêmes constations ; une campagne d’affichage ne peut affecter le contrat et un candidat peut parfaitement proposer des améliorations ;

— les observations de M^e Sanguinette, représentant la société Phenix Groupe qui maintient ses écritures et précise que la procédure d’attribution au stade de l’analyse des candidatures n’avait d’autre vocation que de rétablir l’égalité de traitement entre les candidats et, aucune nouvelle offre n’a été déposée, seules des confirmations et précisions ayant été demandées par la Communauté d’Agglomération de Grand Châtellerault ; Phenix Groupe qui est la dernière venue dans ce domaine fait face à une véritable guérilla juridique pour l’empêcher de s’implanter ; sa candidature est régulière en ce qu’elle a présenté une candidature intégrale en y associant ses filiales, lesquelles sont à 100% la propriété de Phenix Groupe et n’ont pas d’autonomie de gestion et sont dirigées par le même président ; ces sociétés apparaissent dans la candidature initiale ; les attestations produites l’établissent ; les documents manquants sont des pièces exigées par le code ; la régularisation n’a pas correspondu à des modifications substantielles de la candidature mais à la production d’éléments manquants ; la requérante a également été invitée à produire des documents et a bénéficié d’une régularisation ; s’agissant de la régularité de l’offre qui serait, selon la requérante, affectée par la présence de l’APAJ 86, il s’agit ici d’une question d’exécution voire de manquement contractuel et non une question de régularité de l’offre ; en matière de concession, il n’y a pas de sous-traitance et en outre, on aborde par ce moyen le mérite de l’offre et la façon dont l’acheteur a apprécié l’offre ; la requérante n’explique en quoi elle a, de ce fait, été lésée ; il n’y a pas en tout état de cause de sous-traitance intégrale ; en régime de concession, il n’existe pas de variante ; de plus, le soumissionnaire pouvait faire librement des propositions pour optimiser le service et c’est ce qu’il a fait ; enfin s’agissant de la communication au niveau national, il s’agit d’une prestation complémentaire ce qu’elle était en droit de faire.

Des pièces couvertes par le secret des affaires ont été déposées à l’audience par la société Philippe Vediaud Publicité.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré a été enregistrée le 24 décembre 2024 pour la SARL Philippe Védiaud Publicité.

Une note en délibéré a été enregistrée le 26 décembre 2024 pour la société Phénix Groupe.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération de Grand Châtellerault a lancé le 30 janvier 2024 en qualité de coordonnateur d’un groupement de commandes formé avec la commune de Châtellerault une procédure de passation d’une concession de services pour la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation de mobiliers urbains supportant ou non de la publicité, implantés sur le périmètre de la communauté d’agglomération et sur le territoire de la commune de Châtellerault. L’article 5 du projet de contrat, valant cahier des charges, énonce que le contrat est conclu pour une durée de 18 ans soit jusqu’en 2042. Selon l’article 30 du règlement de la consultation, les trois critères de jugement des offres listés par ordre décroissant d’importance, étaient le critère technique, le critère financier et le suivi et pilotage contractuel avec l’autorité concédante. La société Philippe Védiaud Publicité a déposé une offre pour l’attribution du contrat. Par courriel du 26 juin 2024, la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault l’a informée du rejet de son offre et de l’attribution du contrat à la société Phenix Groupe. La communauté d’agglomération a décidé en réponse à un référé précontractuel engagé devant le tribunal administratif de retirer les décisions par lesquelles elle avait rejeté l’offre de la société Philippe Védiaud Publicité et retenu celle de la société Phénix Groupe et de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des candidatures. Le juge des référés précontractuels ayant rendu le 22 juillet 2024 une ordonnance de non-lieu à statuer, la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault a repris la procédure au stade de l’analyse des candidatures et a demandé, le 5 août 2024, à la société Phenix Groupe et à la société Philippe Védiaud Publicité de « compléter » leur dossier de candidature avant le 20 août 2024 à 17h. Après analyse des offres finales, la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault a informé par courriel du 29 novembre 2024, la société Philippe Védiaud Publicité du rejet de son offre et de l’attribution du contrat à la société Phenix Groupe. Dans la présente instance, la société Philippe Védiaud Publicité saisit le juge des référés en application de l’article L.551- 1 du code de justice administrative afin d’ordonner la reprise de la procédure au stade de l’analyse des candidatures après annulation de la décision d’admission de la candidature et de l’offre de la société Phénix Groupe et à défaut, l’annulation de la procédure de mise en concurrence.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; que l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur la régularité de la candidature de la société Phénix Groupe :

3. Aux termes de l’article R. 3123-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession ». Selon l’article L 3123-19 du code précité : « Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession ». L’article R.3123-19 du même code dispose que « Si le candidat s’appuie sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques, il justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pendant toute l’exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. / En ce qui concerne la capacité financière, l’autorité concédante peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du contrat de concession. »

4. L’article R. 3123-20 du code de la commande publique énonce qu’avant de procéder à l’examen des candidatures, l’autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux dispositions des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles R. 3123-16 à R. 3123-19 peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition. Et aux termes de l’article R.3123-21 dudit code : " Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : / 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l’article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents; /2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable. ".

5. La société requérante soutient que la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault n’a pas procédé à un examen de la candidature de la société Phénix Groupe, s’agissant de ses capacités techniques, financières et professionnelles avant de l’admettre à déposer une offre en méconnaissance des articles L 3123-19, R 3123-1 et R. 3123-20 du code de la commande publique alors qu’un tel examen aurait dû nécessairement la conduire à écarter cette candidature qui est irrégulière dans la mesure où elle ne dispose pas des capacités suffisantes pour exécuter le contrat et qu’elle n’a pas été en mesure de produire les références professionnelles exigées par le règlement de la consultation. A ce titre, la société requérante fait valoir que la société Phenix Groupe qui n’intervient pas dans le secteur des mobiliers urbains a produit des faux renseignements au soutien de sa candidature et n’a, par ailleurs, pas fourni, d’une part, les attestations fiscales et sociales requises, ni d’autre part, l’engagement juridique contraignant des opérateurs économiques sur lesquels elle entendait s’appuyer ainsi que les pièces en justifiant les capacités et aptitudes, et enfin, que, sans méconnaître le principe d’égalité, le pouvoir adjudicateur ne pouvait inviter la société pressentie à régulariser sa candidature.

6. Toutefois, en premier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel lorsqu’une personne morale de droit privé se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique de vérifier que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social. Au surplus, il résulte de l’extrait K-Bis de la société Phenix Groupe que son objet social porte sur « la conception et le développement, la création, la fabrication, la vente/achat, le négoce de tous produits ou services servant à l’information et à la communication, y compris sur les réseaux télécommunications et internet tels que notamment tout site internet support de communication, intérieure ou extérieure, matériel d’affichage, signalétique () ». Cet objet social permet de considérer que la société Phenix Groupe peut exercer une activité de mise à disposition, d’installation, de maintenance et d’entretien de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires, objet du contrat en litige.

7. En deuxième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, le code de la commande publique en son article R. 3123-19 précité prévoit qu’il est possible pour un candidat de s’appuyer sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques, indépendamment du cas du groupement d’entreprises et indépendamment et du cas de la sous-traitance mais il lui appartient alors de justifier des capacités des opérateurs économiques dont il entend se prévaloir et de produire l’engagement juridique contraignant de ces opérateurs économiques portant sur la mise à disposition des moyens nécessaires à l’exécution des prestations objet du contrat en cause. Par suite, la circonstance que la société Phenix Groupe qui ne disposait pas en propre de la totalité des moyens pour exécuter le contrat, se soit prévalue dans sa candidature initiale des références, des capacités et des aptitudes d’autres sociétés, en l’occurrence d’une filiale, ne saurait ni justifier qu’elle soit, pour ce motif, écartée de la procédure de passation en vertu de l’article R. 3123-21 du code de la commande publique ni lui attirer le grief d’avoir produit de faux renseignements. Le moyen doit donc être écarté.

8. En troisième lieu, il résulte de l’instruction qu’à la suite du courrier du 5 août 2024 par lequel la communauté d’agglomération a donné aux candidats dans le cadre de la reprise de la procédure de consultation la possibilité de régulariser leur candidature en produisant des références justifiant leurs capacités techniques et professionnelles. A ce titre, la société Phenix Groupe a produit les engagements juridiques contraignants de ses filiales en l’occurrence de sa filiale Naja Mobilier Urbain spécialisée en matière de mobilier urbain et mentionnée dans sa candidature, de la société Smart Media et de la société Phenix Mobilier Urbain, par lesquels ces lesdits opérateurs économiques s’engagent, pour l’exécution de la concession litigieuse, à ce que leur société mère, à savoir la société Phenix Groupe, s’appuie sur leurs capacités techniques et professionnelles, et plus particulièrement mettent à sa disposition les ressources nécessaires à l’exécution du contrat et fournissent les services qui leurs seront confiés conformément aux modalités du contrat de concession. Par ailleurs, les éléments de l’instruction font ressortir que chacune des filiales a également justifié de ses moyens matériels et humains et de ses références. La régularisation qui a ainsi porté sur la production d’attestations qui étaient manquantes dans la candidature initiale de la société Phénix Groupe ne saurait être regardée comme ayant permis à la société Phenix Groupe de modifier ses capacités et ses moyens, déjà acquises dans la candidature initiale, et d’à ajouter à ses capacités initiales et de proposer en fin de compte une nouvelle candidature. Les moyens tirés de ce que la candidature de la société Phénix Groupe n’a pas été valablement régularisée et n’était pas recevable et de ce que la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault n’a pas respecté son obligation de contrôle des candidatures doivent donc être écartés.

Sur l’égalité de traitement des candidats dans le déroulement des négociations :

9. La société requérante met en cause le respect de l’égalité de traitement et de transparence au cours de la négociation et invoque une méconnaissance de l’article 12 du règlement de la consultation qui dispose que « sur le fondement de l’article L 3124-1 du code de la commande publique, l’autorité concédante pourra négocier avec les différents soumissionnaires » dès lors que la personne publique aurait, dans ce cas, été tenue de procéder à des auditions et ne pouvait se contenter de solliciter des précisions sur les offres ainsi qu’elle l’a fait. Toutefois, l’égalité de traitement des candidats au cours de la négociation n’impose pas que le pouvoir adjudicateur doivent négocier exactement dans les mêmes termes avec l’ensemble des candidats. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la société Phenix Groupe a remis son offre finale dans le cadre de la procédure de passation avant reprise, le 15 mai 2024, et n’a proposé aucune modification de cette offre par la suite. Si le 18 septembre 2024, la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault a adressé à la société Phenix Groupe une série de demandes sur l’offre auquel la société Phenix Groupe a répondu le 4 octobre 2024, ces demandes n’étaient pas destinées à modifier d’un élément de l’offre mais relevaient de précisions à fournir et la société Phenix s’est bornée à préciser le contenu de l’offre déjà établie en mai 2024, sans y apporter une quelconque modification. Il en résulte que l’égalité de traitement des candidats au cours de la négociation menée jusqu’au mai 2024 d’une part, et à la suite des demandes de précisions sur les offres finales menées en septembre et octobre 2024, a été respectée.

Sur la régularité du critère financier de jugement des offres :

10. La société requérante fait valoir que le critère financier composé de deux sous-critères, à savoir la pertinence, la transparence et la cohérence du compte d’exploitation prévisionnel (CEP) d’une part, et l’intéressement de l’autorité concédante à la performance du contrat d’autre part, est irrégulier de même que la méthode de notation dudit critère. Toutefois, à supposer même que le critère financier et sa méthode de notation soient considérés comme tel, la société requérante n’a pas été lésée par ce manquement. En effet, aux termes du tableau de synthèse de jugement des offres, sur le sous-critère « pertinence, transparence et cohérence du CEP », l’offre de la société Philippe Védiaud publicité a reçu la meilleure appréciation à savoir « très satisfaisant ». La société Phenix Groupe a obtenu l’appréciation « très satisfaisant » sur tous les sous-critères de jugement sauf en ce qui concerne le sous-critère « intéressement de l’autorité concédante à la performance du contrat » jugée seulement « satisfaisant », et si l’offre de la société Philippe Vediaud Publicité a obtenu l’appréciation « très satisfaisant » sur 5 sous-critères, elle a été jugée « peu satisfaisante » sur le sous-critère « pertinence de la proposition d’implantation », « satisfaisante » sur le sous-critère « performance environnementale » et « non satisfaisante » sur le critère « montant total du détail quantitatif estimatif (DQE) ». Dans ces conditions, eu égard à l’ordre décroissant des sous-critères de jugement des offres, et en neutralisant le sous-critère « pertinence, transparence et cohérence du CEP », classé en cinquième position des sous critères, le jugement global des offres n’en aurait pas été modifié. Ainsi le manquement tenant au recours à un critère irrégulier relatif à l’appréciation du compte d’exploitation prévisionnel n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante.

Sur la régularité de l’offre de la société Phenix Groupe :

11. Aux termes de l’article L 3124-2 du code de la commande publique : « L’autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées », et l’article L 3124-3 du même code dispose : « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article L. 3134 du code de la commande publique : « Le concessionnaire peut confier à des tiers une part des services ou travaux faisant l’objet du contrat de concession. Il demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du contrat de concession ».

12. En premier lieu, la société Philippe Vediaud Publicité soutient que l’offre de la société Phenix Groupe est irrégulière en ce qu’elle prévoit de sous-traiter la totalité des prestations objet de la concession faute de disposer d’aucun moyens humains et matériels de mobiliers urbains. Toutefois, si Phénix Groupe, comme il a été dit, s’appuie sur les capacités de ses filiales pour les aspects du contrat relevant directement du mobilier urbain, l’instruction fait ressortir qu’elle conserve en propre notamment les prestations de coordination, de gestion financière et de gestion administrative des missions, qui relèvent également de l’objet du contrat. De plus, la société Phenix Groupe qui produit le contrat de prestations de services intragroupe passé avec ses filiales pour l’exécution de la concession et indiquant précisément la répartition des tâches entre les différents intervenants pour toute la durée du contrat, justifie assurer le financement, l’achat, la logistique, la détention et la gestion, et la mise à disposition des mobiliers urbains pour leur commercialisation, ainsi que la trésorerie du contrat, le pilotage opérationnel et commercial et la facturation des annonces publicitaires. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société Phenix Groupe du fait d’une « sous-traitance » totale illégale doit être écarté.

13. En deuxième lieu, la société requérante indique que le partenariat avec l’APAJH 86 – ESAT René Chaud mentionné par la société Phenix Groupe dans son offre au titre des prestations d’insertion devant être proposées par les candidats sans production d’un « acte de sous-traitance » ne respecte pas les conditions et les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation, ce qui a pour effet de rendre l’offre irrégulière. Toutefois, la société requérante ne justifie pas en quoi la mention de l’APAJH 86 dans l’offre de la société Phenix Groupe porterait sur des conditions et caractéristiques minimales de la concession, définies dans les documents de la consultation et qu’en outre, elle n’y serait pas conforme. De plus, la prestation relative à l’insertion sociale par l’activité économique, ne constitue pas un critère de jugement des offres fixés à l’article 30 du règlement de consultation. Enfin, cette référence doit être regardée comme un élément d’appréciation de la qualité des prestations proposées. Le moyen sera, par suite, écarté.

14. En troisième lieu, la société requérante soulève l’irrégularité de l’offre de la société Phenix Groupe, faute pour elle d’avoir produit une déclaration de sous-traitance pour l’engagement de sa filiale Naja Mobilier Urbain. Toutefois, si la société Phenix Groupe s’est prévalu des capacités de sa filiale, cette circonstance ne saurait caractériser une situation de sous-traitance. Dès lors, aucun acte de sous-traitance n’avait à être produit à l’appui de l’offre de la société Phenix Groupe.

15. En quatrième lieu, la société Philippe Védiaud Publicité soutient que la société Phenix Groupe a modifié le périmètre d’emplacement des mobiliers urbains tel que défini à l’article 3.2 du projet de contrat, en proposant une implantation des mobiliers urbains « en dehors de la Commune de Châtellerault » rendant ainsi son offre qui constituait une variante non autorisée, irrégulière. Toutefois, le règlement de la consultation en son article 3.2 r, le RC autorisait les candidats à modifier, par catégorie la répartition des implantations publicitaires / non publicitaires au sein des mobiliers implantés sur le territoire de la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault. Aucune prescription du règlement de la consultation ne fixait le nombre de mobiliers devant relever du territoire de la commune de Châtellerault, et le nombre de ceux devant relever du territoire des autres communes de la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault. Le moyen doit donc être écarté.

16. Enfin, la société Philippe Védiaud Publique fait valoir que l’offre de la société Phénix Groupe est irrégulière en ce qu’elle prévoit une campagne d’affichage national pour promouvoir les atouts du territoire de Grand Châtellerault alors que le cahier des charges ne prévoit pas l’organisation d’une campagne nationale de publicité. Toutefois, cette campagne nationale proposée à titre gracieux n’affecte ni les prestations ni l’équilibre du contrat mais constitue une amélioration des services proposés qu’il était loisible aux soumissionnaires de proposer.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Philippe Védiaud Publicité doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la communauté de communes de Grand Châtellerault et par la société Phenix Groupe au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Philippe Védiaud Publicité est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la communauté de communes de Grand Châtellerault et celles de la société Phenix Groupe présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limitée Philippe Védiaud Publicité, à la communauté d’agglomération de Grand Châtellerault et à la société Phenix Groupe.

Fait à Poitiers, le 24 janvier 2025.

Le juge des référés,

signé

P. A

La République mande et ordonne au préfet de la Vienne en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

Signé

D. GERVIER

N°2403378