Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 17 février 2023, la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est, représentée par M^e Pierre Toussaint Caviglioli, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative de :

A titre principal,

— prononcer l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation du marché dit « C 2021-ESID-TLN-0129 relative à : » Base navale de Toulon – Maintien en condition opérationnelle des stations de pompage des bassins Vauban et Castigneau » ;

Subsidiairement,

— Prononcer l’annulation de la procédure à compter de l’examen des offres reçues ;

Faire injonction à l’ESID de réexaminer l’ensemble les offres reçues ainsi que de prendre une nouvelle décision dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision à intervenir

En tout état de cause, condamner l’ESID à lui payer la somme de 5.000€ au titre de l’article L.761-1 du Code de justice administrative.

Elle soutient que ne pas avoir rejeté l’offre retenue, comme anormalement basse, a ainsi été constitutif d’une erreur manifeste d’appréciation

Par deux mémoires, enregistrés les 13 et 16 mars 2023, le ministre des Armées conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est à lui verser la somme de 2 400 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que le moyen invoqué n’est pas fondé.

Par un mémoire, enregistré le 15 mars 2023, la société Défense Environnement Services représentée par la Selarl Cabinet Cabanes Avocats, agissant par M^e Christophe Cabanes, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que le moyen invoqué n’est pas fondé.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 16 mars à 14h30, en présence de M^me Aparicio, greffière d’audience, M. A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Caviglioli pour la société CEGELEC DÉFENSE ET NAVAL SUD-EST;

— les observations de M. B pour le ministre des Armées ;

— les observations de M^e Michaud pour le groupement ayant pour mandataire

RATP Développement.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le 7 octobre 2021, le ministère des armées a lancé une procédure de passation,

sous la forme d’un appel d’offres restreint, en vue de l’attribution d’un C ayant pour objet des prestations de maintenance préventive et corrective sur des installations de pompage des bassins Vauban et Castigneau, situés sur la base navale de Toulon. Les sociétés Cegelec Défense en groupement avec Naval Group et Défense Environnement Services, ont remis une offre dans les délais impartis. Par un courrier du 8 février 2023, le ministère des armées a notifié à la société requérante le rejet de son offre, et lui a indiqué que le marché était attribué à la société Défense Environnement Services.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

Sur les conclusions à fin d’annulation et d’injonction

3. Aux termes de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État » et selon l’article R. 2152-3 du même code : " L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L’originalité de l’offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’État par le soumissionnaire "

4. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation

mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre

paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et

justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des

questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas

suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement

sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il

appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Dans une telle hypothèse, il

n’appartient pas au juge du référé précontractuel de rechercher si les précisions

apportées par la société soumissionnaire aux demandes formulées par le pouvoir

adjudicateur étaient suffisantes pour démontrer la viabilité économique de son

offre et écarter les doutes quant au caractère anormalement bas de ses prix mais

seulement de vérifier si, en retenant cette offre, le pouvoir adjudicateur a entaché

sa décision d’une erreur manifeste dans l’appréciation qu’il devait porter sur ce

point à partir, notamment, des explications données par la société candidate.

5. Il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur a procédé au contrôle de l’offre de la société Défense Environnement Services en demandant des éléments très détaillés de décomposition des prix. Il en est ressorti sans que puisse être relevée une erreur manifeste d’appréciation, que le prix des prestations de cette offre n’était pas manifestement sous-évalué et n’était pas de nature à compromettre la bonne exécution du marché en cause. Si la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est expose être détentrice du marché des « stations des Grands Bassins Vauban » ce qui représente environ 67% de la valeur du chiffrage global et avoir été précédemment titulaire du marché des « stations petits bassins Vauban », une telle argumentation est inopérante dans la mesure où l’acheteur ne doit pas prendre en compte les autres offres pour apprécier la suffisance des justifications apportées dans le cadre de la procédure contradictoire relative à l’offre anormalement basse, mais les seules caractéristiques intrinsèques de l’offre litigieuse afin de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par ailleurs, tous les arguments portant sur une comparaison des stratégies commerciales des sociétés candidates, de leur compétitivité, de leur productivité, de leur compétence technique, de leur santé financière, de leur structure de coût ou de leurs recours à l’innovation, en tant qu’ils nécessitent une évaluation des mérites respectifs de chacune des offres, ne relèvent pas de l’office du juge des référés.

6. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions susvisées de la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est doivent être rejetées.

Sur les frais d’instance :

7. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est, une somme de 2 000 euros au bénéfice du ministère des armées qui établit avoir subi des charges particulières pour assurer sa défense et une somme de 2 000 euros au bénéfice de la société Défense Environnement Services.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est est rejetée.

Article 2 : La société Cegelec Défense et Naval Sud-Est versera la somme de 2 000 euros au ministère des armées et la somme de 2 000 euros à la société Défense Environnement Services, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Cegelec Défense et Naval Sud-Est, au ministère des armées et à la société Défense Environnement Services.

Fait à Toulon, le 22 mars 2023.

Le Vice-président

Juge des référés,

Signé

Ph. A

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier

N°2300533