Vu les procédures suivantes :

I . Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement les 7 septembre 2021, 28 juillet 2022 et 15 septembre 2023, ce dernier n’ayant pas été communiqué, la société Groupe Merlane, représentée par M^e Romieu, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 31 mars 2021 par laquelle le préfet de la région Occitanie a mis à sa charge une somme totale de 54 182,88 euros au titre de la fraude constatée au dispositif d’activité partielle et l’a exclue du bénéfice de ce dispositif pour une durée de cinq ans, ainsi que la décision implicite par laquelle le ministre du travail a rejeté son recours hiérarchique ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision est insuffisamment motivée en méconnaissance des dispositions de l’article 8115-1 du Code du travail ;

— elle est entachée d’un vice de procédure dès lors que le principe du contradictoire a été partiellement méconnu ;

— l’administration ne pouvait refuser le paiement de ses allocations d’activité partielle pour les mois de novembre et décembre 2020 puisqu’elle disposait d’une décision d’autorisation du bénéfice de l’activité partielle ;

— elle n’a pas fait une utilisation abusive du dispositif d’allocation partielle et, si elle a pu commettre des erreurs, elle n’avait aucune intention frauduleuse ;

— la décision méconnait le principe de proportionnalité des sanctions dès lors que le recours à l’activité partielle a été nécessité par des faits extérieurs ayant entraîné l’arrêt de nombreuses missions et une chute brutale de son chiffre d’affaires ; cette sanction a pour effet d’aggraver sensiblement une situation financière déjà largement fragilisée par la crise sanitaire liée au COVID -19 ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2022, le préfet de la région Occitanie conclut au rejet de la requête de la société Groupe Merlane.

Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 31 août 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 2 octobre 2023 à 12 heures.

La procédure a été communiquée au ministre du travail qui n’a pas produit.

Vu les autres pièces du dossier.

II. Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement les 7 septembre 2021, 28 juillet 2022 et 15 septembre 2023, ce dernier n’ayant pas été communiqué, la société La Fabrique Ethics, représentée par M^e Romieu, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 31 mars 2021 par laquelle le préfet de la région Occitanie a mis à sa charge une somme totale de 119 753,02 euros au titre de la fraude constatée au dispositif d’activité partielle et l’a exclue du bénéfice de ce dispositif pour une durée de cinq ans, ainsi que la décision implicite par laquelle le ministre du travail a rejeté son recours hiérarchique ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision est insuffisamment motivée en méconnaissance des dispositions de l’article 8115-1 du Code du travail ;

— elle est entachée d’un vice de procédure dès lors que le principe du contradictoire a été partiellement méconnu ;

— l’administration ne pouvait refuser le paiement de ses allocations d’activité partielle pour les mois de novembre et décembre 2020 puisqu’elle disposait d’une décision d’autorisation du bénéfice de l’activité partielle ;

— elle n’a pas fait une utilisation abusive du dispositif d’allocation partielle et, si elle a pu commettre des erreurs, elle n’avait aucune intention frauduleuse ;

— la décision méconnait le principe de proportionnalité des sanctions dès lors que le recours à l’activité partielle a été nécessité par des faits extérieurs ayant entraîné l’arrêt de nombreuses missions et une chute brutale de son chiffre d’affaires ; cette sanction a pour effet d’aggraver sensiblement une situation financière déjà largement fragilisée par la crise sanitaire liée au COVID -19 ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2022, le préfet de la région Haute-Garonne conclut au rejet de la requête de la société La Fabrique Ethics.

Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 31 août 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 2 octobre 2023 à 12 heures.

La procédure a été communiquée au ministre du travail qui n’a produit aucun mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Péan,

— les conclusions de M^me Laury Michel, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Barthes, représentant la société Groupe Merlane, et de M^me A, représentant le préfet de la Haute-Garonne.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le contexte de la crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID-19, la société Groupe Merlane et la société La fabrique Ethics ont toutes deux présenté des demandes d’activité partielle, qui ont par la suite été plusieurs fois étendues et prolongées. Des autorisations ayant été successivement délivrées par l’administration, les deux sociétés ont déposé des demandes d’indemnisation au titre de ce dispositif pour les mois de mars à octobre 2020, portant sur des montants totaux de 54 182,88 euros pour la première et de 119 753,02 euros pour la seconde. Dans le cadre d’un contrôle effectué par les agents de l’inspection du travail les 16 et 20 octobre 2020, plusieurs infractions ont été relevées et ont conduit à la mise en œuvre d’une procédure contradictoire de sanction administrative. Par décisions du 31 mars 2021, le préfet de la Haute-Garonne a, d’une part mis à la charge de chacune de ces société le montant total des sommes qu’elles avaient perçues au motif d’une fraude constatée au dispositif d’activité partielle et, d’autre part, les a exclues du bénéfice de ce dispositif pour une durée de cinq ans. Par deux lettres du 27 mai 2021, les sociétés requérantes ont chacune formé un recours hiérarchique à l’encontre de ces décisions, qui a été implicitement rejeté par le ministre du travail. Elles demandent au tribunal d’annuler l’ensemble de ces décisions.

Sur la jonction :

2. Les requêtes n° 2105229 et n° 2105230, qui concernent des sociétés appartenant au même groupe, le groupe ETHICS GROUP, et ayant le même dirigeant, présentent à juger une question identique et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a par suite lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. Aux termes de l’article L. 5122-1 du code du travail : " I.- Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable : / – soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ; / – soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail. / En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement. () « . Aux termes de l’article L. 8211-1 du code du travail : » Sont constitutives de travail illégal, dans les conditions prévues par le présent livre, les infractions suivantes : / 1° Travail dissimulé ; / 2° Marchandage ; / 3° Prêt illicite de main-d’œuvre ; / 4° Emploi d’étranger non autorisé à travailler ; / 5° Cumuls irréguliers d’emplois ; / 6° Fraude ou fausse déclaration prévue aux articles L. 5124-1 et L. 5429-1. « . Aux termes de l’article D. 8272-1 du code du travail : » Pour l’application de l’article L. 8272-1, l’autorité compétente est l’autorité gestionnaire des aides publiques. Cette autorité peut, dans les conditions prévues à la présente section, refuser d’accorder les aides publiques, ou demander leur remboursement, correspondant aux dispositifs suivants : / () / 7° Allocation d’activité partielle prévue à l’article L. 5122-1. ".

4. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 8272-1 du code du travail : « Lorsque l’autorité administrative a connaissance d’un procès-verbal relevant une des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l’article L. 8211-1, elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l’avantage qu’elles procurent à l’employeur, refuser d’accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, certaines des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de cette verbalisation. / Cette décision de refus est prise sans préjudice des poursuites judiciaires qui peuvent être engagées. / L’autorité administrative peut également demander, eu égard aux critères mentionnés au premier alinéa, le remboursement de tout ou partie des aides publiques mentionnées au premier alinéa et perçues au cours des douze derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal. / Un décret fixe la nature des aides concernées et les modalités de la prise de décision relative au refus de leur attribution ou à leur remboursement. ». Aux termes de l’article D. 8272-6 du code du travail : « Si l’autorité compétente décide de mettre en œuvre la sanction prévue à l’article L. 8272-1, elle informe l’entreprise concernée, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa réception par le destinataire, de son intention en lui précisant qu’elle peut présenter ses observations écrites dans un délai de quinze jours. / A l’expiration du délai fixé, l’autorité compétente peut décider, au vu des observations éventuelles de l’entreprise, le remboursement de tout ou partie des aides publiques octroyées au cours des douze mois précédant l’établissement du procès-verbal de constatation de l’infraction, en fonction des critères mentionnés au premier alinéa de l’article L. 8272-1, compte tenu de sa situation économique, sociale et financière. Elle lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de faire la preuve de sa réception par le destinataire et en adresse copie au préfet. ».

5. Il appartient au juge administratif, lorsqu’il est saisi comme juge de plein contentieux d’une contestation portant sur une sanction administrative, d’examiner tant les moyens tirés des vices propres de la décision de sanction que ceux mettant en cause le bien-fondé de cette décision et de prendre, le cas échéant, une décision qui se substitue à celle de l’administration. Celle-ci devant apprécier, au vu notamment des observations éventuelles de l’employeur, si les faits sont suffisamment établis et, dans l’affirmative, s’ils justifient l’application de cette sanction administrative, au regard de la nature et de la gravité des agissements et des circonstances particulières à la situation de l’intéressé, le juge peut, de la même façon, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l’administration, tant s’agissant du manquement que de la proportionnalité de la sanction, maintenir la contribution, ou en décharger l’employeur.

6. En premier lieu, les sociétés requérantes soutiennent que les décisions litigieuses sont insuffisamment motivées en méconnaissance des dispositions de l’article L. 8115-5 du code général des collectivités territoriales. Toutefois, ces dispositions qui prévoient que l’autorité administrative peut, par décision motivée, prononcer une amende et émettre le titre de perception correspondant, s’appliquent aux amendes administratives prononcées en cas de manquements prévus à l’article L. 8115-1 du même code, alors que les décisions contestées prononcent la sanction prévue à l’article L. 8272-1 du code général des collectivités territoriales tendant au remboursement de tout ou partie des aides publiques perçues au cours des douze derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal constatant une infraction constitutive de travail illégal. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 8115-5 du code général des collectivités territoriales ne peut qu’être écarté comme inopérant.

7. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que, par des courriers du 18 février 2020, l’administration a informé les deux sociétés qu’à la suite de la constatation d’infractions relevées dans des procès-verbaux du 3 décembre 2020 une procédure de sanction administrative allait être engagée à leur encontre, les a invitées à formuler leurs observations dans un délai de 15 jours et leur a enjoint de rembourser dès à présent les sommes perçues pour les mois de juillet à octobre 2020. La société Groupe Merlane et la société La Fabrique Ethics ont présenté des observations écrites par des courriers du 3 mars 2021. Chacune de ces sociétés a ensuite été informée, par un courrier du 18 mars 2021, du montant total des indemnisations pour activité partielle qui lui avaient versées par l’Etat depuis mars 2020, que ce montant était susceptible de remboursement et qu’elle serait reçue pour un entretien le 23 mars 2021 afin de « faire le point sur la procédure engagée ». Ainsi, les sociétés requérantes ont été informées non seulement de l’engagement de la procédure de sanction administrative à leur encontre mais également de ce que l’administration envisageait de leur réclamer le remboursement de l’ensemble des aides qui leur ont été versées au titre du dispositif d’activité partielle à compter du mois de mars 2020. Contrairement à ce qu’elles soutiennent, ni les dispositions réglementaires applicables à cette procédure, ni les obligations découlant du principe général des droits de la défense, n’imposent à l’autorité administrative d’informer la personne contrôlée qu’elle peut se faire assister ou être représentée par un mandataire de son choix. Enfin, les sociétés requérantes ne peuvent utilement se prévaloir des énonciations de la circulaire interministérielle du 28 novembre 2012 relative aux sanctions administratives, cette circulaire ne comportant que des orientations générales. Par voie de conséquence, le moyen tiré du vice de procédure doit être écarté.

8. En troisième lieu, l’instruction ministérielle du 5 mai 2020 relative au déploiement du plan de contrôle a posteriori sur l’activité partielle dans le cadre de la crise COVID-19 précise qu’une sanction administrative, consistant en l’exclusion pour une période de cinq ans maximales de l’accès à certaines aides publiques et au remboursement des aides accordées dans les douze mois précédent l’établissement du procès-verbal de constatation, peut être infligée à une entreprise en cas de fraude. L’annexe juridique de cette instruction indique que « dès lors qu’une fraude est fortement suspectée, le service en charge de l’activité partielle peut intervenir dans le SI APART pour bloquer les paiements en cours ou à venir non encore effectués. Cette mesure conservatoire permet d’éviter une aggravation de la situation tout en menant la procédure de régularisation. Il conviendra néanmoins quand cette possibilité est utilisée de mener ensuite rapidement la procédure de contrôle pour confirmer ou infirmer les soupçons. Dans ce dernier cas le blocage devra être levé rapidement ». En l’espèce, à la suite des contrôles opérés par les services de l’inspection du travail les 16 et 20 octobre 2020, les deux sociétés ont été convoquées à une audition pénale libre par lettres du 16 novembre 2020. Ainsi, le critère de suspicion forte était rempli et permettait de suspendre les paiements en cours. Par suite, les sociétés requérantes, qui ne contestent pas la légalité de cette instruction ministérielle, ne sont pas fondées à soutenir que l’Etat ne pouvait refuser le paiement des allocations d’activité partielle pour les mois de novembre et décembre 2020.

9. En quatrième lieu, les sociétés requérantes soutiennent qu’en leur appliquant la sanction maximale de remboursement de l’intégralité des aides perçues, le préfet a méconnu le principe de proportionnalité de la sanction dès lors que le recours à l’activité partielle a été nécessité par des faits extérieurs ayant entraîné l’arrêt de nombreuses missions et une chute brutale de leur chiffre d’affaires et que, si elles ont pu commettre des erreurs, elles n’avaient toutefois aucune intention frauduleuse.

10. Il résulte du procès-verbal du 3 décembre 2020, dont les mentions font foi jusqu’à preuve du contraire, qu’à l’occasion d’un contrôle effectué au sein des sociétés Groupe Merlane et La Fabrique Ethics, les services de l’inspection du travail ont constaté que quatorze salariés avaient été déclarés en activité partielle pour le mois de septembre 2020, ce qui avait permis au groupe ETHICS GROUP de percevoir une somme de 14 168 euros d’indemnisation. Or, dix salariés auditionnés au cours du contrôle ont indiqué travailler pendant les heures de chômage partiel et ont notamment déclaré qu’aucun « planning n’a été transmis aux salariés pour leur indiquer quels étaient les jours d’activité partielle », qu’il a été « expliqué aux salariés qu’il était légal d’effectuer du travail non facturé pendant les périodes de chômage partiel (réunions, site internet du groupe, réponse à des appels d’offre, recrutement) », qu'« à partir du mois d’octobre, les deux entreprises ont augmenté la proportion de télétravail en raison du contexte sanitaire et institué des plages quotidiennes de présence obligatoire, soit dans les locaux de l’entreprise, soit à des réunions en visio-conférence, et ce tous les jours ouvrés de 8h30 à 9h et de 18h à 18h30 (excepté le vendredi après-midi pour lequel la plage obligatoire est 16h-16h30). Ces horaires s’appliquent également pour les salariés placés en activité partielle », qu'« on me demandait d’être présent le plus possible et on m’a dit que le chômage partiel c’était de la forme », qu'« on nous a expliqué que les jours chez le client seraient comptés comme journées travaillées, et les jours de travail en interne comme chômés » ou encore qu'« en septembre, on nous a fait comprendre qu’il fallait venir en présentiel tous les jours. J’ai rappelé que j’étais en activité partielle mais on m’a répondu que c’était un non-sens ». Par ailleurs, les services de l’inspection du travail ont relevé que les salariés avaient rempli pour le mois de septembre 2020 un rapport mensuel d’activité mentionnant les jours réellement travaillés, avec le détail des jours consacrés à des prestations facturées et ceux consacrés au travail interne, qu’il leur a été expliqué qu’il était légal d’effectuer du travail non facturé pendant les périodes de chômage partiel, seules les prestations facturées à des clients devant être exclues de l’activité partielle, qu’au cours d’une réunion en visioconférence qui a rassemblé tous les salariés d’ETHICS GROUP au printemps 2020, il leur avait été demandé de choisir entre une stratégie défensive et une stratégie offensive, laquelle impliquait de travailler pendant l’activité partielle, et qu’à partir du mois d’octobre, les deux entreprises avaient augmenté la proportion de télétravail en raison du contexte sanitaire et institué des plages quotidiennes de présence obligatoire, soit dans les locaux de l’entreprise, soit à des réunions en visio-conférence tous les jours ouvrés de 8h30 à 9h et de 18h à 18h30, lesquelles s’appliquaient également aux salariés placés en activité partielle, ceux d’entre eux qui n’ont pas respecté ces consignes ayant été mal perçus par la hiérarchie. Enfin, il est également indiqué, dans le procès-verbal, que l’un des salariés déclare avoir été en arrêt maladie à la fin du mois d’août et au début du mois de septembre, alors que la demande d’indemnisation de l’employeur fait apparaître cette période comme de l’activité partielle et que trois salariés déclarent avoir été informés de leur placement en activité partielle à la mi-septembre, alors que les demandes d’indemnisation de l’employeur font apparaître qu’ils étaient déjà en activité partielle au cours de la première quinzaine du mois. Si les sociétés requérantes soutiennent que les anomalies ainsi relevées auraient été créées à l’initiative des salariés qui les ont dénoncées, et que les rapports auraient été établis de manière à justifier ces dénonciations calomnieuses, une telle allégation n’est corroborée par aucun élément de preuve. Si elles font également valoir qu’elles n’ont eu aucune intention frauduleuse, qu’elles ont connu une baisse de leur chiffres d’affaires de 80 % entre l’exercice clos le 31 mars 2021 et l’exercice précédent et que le contrôle n’a porté que sur le seul mois de septembre 2020, il résulte des constatations opérées par l’inspection du travail et des déclarations qui lui ont été faites par les salariés des deux entreprises que celles-ci ont effectivement recouru de manière abusive au dispositif d’allocation partielle.

11. Il résulte par ailleurs de l’instruction que pour le mois de septembre 2020, la société Groupe Merlane aurait dû déclarer 189 heures d’activité partielle, et non 689,5 heures, et qu’elle a donc perçu indûment 6 258 euros d’allocations d’activité partielle. Pour ce même mois, la société La fabrique Ethics aurait dû déclarer 343 heures d’activité partielle, et non 1 179,5 heures, et a donc indûment perçu 7 909,98 euros d’allocations d’activité partielle. Par voie de conséquence, au cours du mois de septembre 2020, 1337 heures n’ont pas été déclarées à l’URSSAF par ces deux sociétés. Si elles font valoir que les infractions n’ont été constatées que pour le seul mois de septembre 2020, il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu’elles ont toutes deux utilisé de manière abusive, dès le mois de mars 2020, le dispositif d’activité partielle, et que cet usage abusif s’est poursuivi à tout le moins jusqu’à la fin du mois de septembre 2020, alors même qu’au cours de l’été le gouvernement avait annoncé qu’eu égard au nombre des abus constatés, les contrôles relatifs à l’activité partielle seraient doublés. Par ailleurs, la circonstance que les sanctions en litige auraient pour effet d’aggraver sensiblement leur situation financière qui serait déjà largement fragilisée par la crise sanitaire liée au COVID -19, outre qu’elle n’est pas établie, ne suffit pas à justifier, eu égard au caractère grave et répété des faits reprochés, que les sociétés requérantes soient, à titre exceptionnel, dispensées de sanction. Par suite, les sociétés Groupe Merlane et La fabrique Ethics ne sont pas fondées à soutenir que les sanctions qui leur ont été infligées seraient disproportionnées.

12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions des sociétés Groupe Merlane et La fabrique Ethics tendant à l’annulation des décisions du 31 mars 2021 par lesquelles le préfet de la région Occitanie a mis à respectivement à leur charge une somme totale de 54 182,88 euros et de 119 753,02 euros, et les a exclues du bénéfice du dispositif d’activité partielle pour une durée de cinq ans, ainsi que des décisions implicites par laquelle le ministre du travail a rejeté leur recours hiérarchiques, ne peuvent être accueillies.

Sur les frais liés au litige :

13. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes des sociétés Groupe Merlane et La fabrique Ethics sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Groupe Merlane, à La fabrique Ethics au préfet de la région Occitanie et au ministre du travail.

Délibéré après l’audience du 12 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Cherrier, présidente,

M. Rives, conseiller,

M^me Péan, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 novembre 2023.

La rapporteure,

C. PEAN

La présidente,

S. CHERRIER

Le greffier,

F. DEGLOS

La République mande et ordonne au préfet de la région Occitanie, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,

2-2105230