TRIBUNAL DES ACTIVITES ECONOMIQUES DE NANTERRE JUGEMENT PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 12 MARS 2025 Chambre des responsabilités et des sanctions

N° PCL : 2020J00178 SAS ETIKA N° RG : 2023L00741

DEMANDEUR

SAS ALLIANCE mission conduite par Me [U] [Y] ès qualité de mandataire

liquidateur de la SAS ETIKA

[Adresse 6]

comparant par M^e Stéphane CATHELY

[Adresse 7]

DEFENDEURS

M. [Z] [R]

[Adresse 3]

comparant et assisté par M^e François-Xavier GRIGNON-DERENNE

[Adresse 9]

M. [D] [R] [Adresse 8] comparant et assisté par M^e Alexandra BORET [Adresse 2]

SAS LABORATOIRES CRINEX [Adresse 1] comparant et assisté par M^e Alexandra BORET [Adresse 2]

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Lors des débats :

M. Dominique FAGUET, président

M^me Aude WALTER, juge

M. José-Luc LEBAN, juge

M. Thierry BOURGEOIS, juge

M. Didier COLLIN, juge

assistés de M^me Sabrina GHOBRI, greffier

MINISTERE PUBLIC

M^me Nathalie FOY, procureur adjoint de la République

DEBATS

Audience du 14 janvier 2025 : l’affaire a été débattue en présence du public, selon les dispositions légales.

JUGEMENT

Décision contradictoire et en premier ressort

délibérée par

M. Dominique FAGUET, président

M^me Aude WALTER, juge

M. José-Luc LEBAN, juge

M. Thierry BOURGEOIS, juge

M. Didier COLLIN, juge

N° RG : 2023L00741 N° PC : 2020J00178

APRES EN AVOIR DELIBERE,

LES FAITS

La SAS ETIKA au capital social de 225 000 €, constituée le 15 avril 1992 sous la forme d’une Sarl, avait pour activité « la visite médicale, les études de marchés, le routage sélectif, l’organisation, de stages de formation et de symposium, les conseils en publicité, l’édition, les prestations de services aux laboratoires pharmaceutiques ».

Inscrite au RCS de Nanterre depuis le 23 février 1994, son capital, divisé en 15 000 actions de 15 € de nominal, était réparti de la manière suivante au 11 mars 2020 :

succession de [M] [R] 14 440 actions (96,24 %) [X] [R] 160 actions (1,06 %) SAS PART IN PHARM 400 actions (2,7 %) Total : 15 000 actions

La SAS PART IN PHARM, ayant principalement une activité de holding, était détenue intégralement par M. [M] [R] jusqu’à son décès survenu le [Date décès 5] 2012 et depuis lors par ses ayants droits : Mme [F] [R] et MM. [Z] et [D] [R].

M. [M] [R] a exercé les fonctions de gérant d’ETIKA à compter du 11 mai 1998, et, à la suite de son décès, M. [Z] [R] a été désigné gérant de la société à compter du 29 décembre 2012, puis président à compter du 1er septembre 2013, date de sa transformation de la société de Sarl en SAS.

Par jugement en date du 11 mars 2020, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi sur déclaration de cessation des paiements du dirigeant, a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire en faveur d’ETIKA et a désigné la SAS ALLIANCE, prise en la personne de Me [B] [W], en qualité de liquidateur judiciaire, (ci-après la SAS ALLIANCE ès-qualités).

Ce même jugement a fixé la date de cessation des paiements de la société au 20 février 2020 « compte tenu du non-paiement des cotisations URSSAF du mois de janvier 2020 », date qui n’a pas été contestée par la suite.

Selon son dirigeant, M. [Z] [R], les difficultés d’ETIKA auraient résulté,

de la dégradation de son environnement par une pression des pouvoirs publics appliquée à l’ensemble du secteur des laboratoires pharmaceutiques, de la chute brutale des ventes des trois produits des LABORATOIRES CRINEX, son principal client, représentant l’essentiel des activités de promotion d’ETIKA : UVEDOSE, en raison de la concurrence agressive d’un générique à compter d’août 2015, UVERSTEROL D, forme pédiatrique, retirée du marché par l’ANSM en 2017 suite à un événement indésirable grave et UVERSTEROL ADEC dont l’autorisation de commercialisation a été limitée à l’hôpital. Cette chute brutale n’a pu être compensée par ETIKA par des contrats de promotion d’autres produits et ETIKA n’a pas accepté la réduction du prix global des prestations de visites médicales demandées par LABORATOIRES CRINEX, ce qui a conduit LABORATOIRES CRINEX à mettre fin au contrat de promotion fin décembre 2019,

d’une augmentation des charges sociales et charges fixes, en ce compris le coût des ruptures conventionnelles qui ont été entreprises ;

de la perte de clients importants en raison d’une concurrence agressive ;

de la perte des concours bancaires qui aurait entrainé l’exigibilité immédiate du passif bancaire ;

des pertes d’activité courant 2019 à la suite de la signature d’un protocole de vente conclu avec un concurrent qui n’aurait pas abouti.

L’impossibilité dans laquelle se trouvait ETIKA à partir de fin 2019 de trouver de nouveaux partenaires commerciaux lui assurant un volume de chiffre d’affaires suffisant pour couvrir ses charges de structure, et l’insuffisance de liquidités pour faire face à son passif exigible, l’auraient conduite à régulariser une déclaration de cessation des paiements en date du 2 mars 2020.

Les données financières telles qu’elles ressortent des comptes annuels 2016 à 2018 sont les suivantes :

Annee 2018 2017 2016

Chiffred’affaires 1.019.950 1.653.965 1.773.145

Charges d’exploitation 1.355.205 1.835.436 1.878.200

Résultat d’exploitation (-289.665 ) (-104.658 ) 34.135

Benefices ou pertes (-513.474 ) (- 99.577 ) 18.780

Le chiffre d’affaires de l’exercice 2019, tel qu’il ressort du grand livre, s’est élevé à 1 172 200 €, en hausse de 15 % par comparaison avec l’exercice précédent.

Au jour du prononcé de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, ETIKA employait 9 salariés aux postes de visiteurs médicaux, dont 6 présentaient une ancienneté d’environ 30 années.

Selon le liquidateur, les opérations de liquidation judicaire font apparaître un passif d’un montant de 679 346,78 €, selon le détail suivant :

créances superprivilégiées : 107 116,69

creances privilegiees : 253204,37

chirographaires : 319 025,72

Total: 679346.78

Les opérations de liquidation ont permis de recouvrer une somme de 13 749,42 € relative à un crédit d’impôt et au paiement d’une facture de « gratification » due par LABORATOIRES CRINEX au titre du dernier contrat de sous-traitance ayant pris fin le 31 décembre 2019.

L’insuffisance d’actif constatée par le liquidateur s’élève ainsi à 665 597,36 €.

La SAS ALLIANCE ès-qualités estime que les opérations de la procédure collective ont mis en évidence un certain nombre de fautes de gestion imputables à MM. [Z] et [D] [R] et à la SAS LABORATOIRES CRINEX, dirigeants de droit et de fait de la SAS ETIKA, justifiant l’application à leur encontre des dispositions prévues par l’article L. 651-2 du code de commerce relatives au comblement de l’insuffisance d’actif, et un certain nombre de faits justifiant l’application des sanctions personnelles visées aux articles L. 653-1 et suivants du même code.

LA PROCEDURE

C’est dans ces circonstances que la SAS ALLIANCE, ès-qualités, a attrait la SAS LABORATOIRES CRINEX par acte de commissaire de justice du 8 mars 2023 signifié à personne habilitée pour personne morale, M. [D] [R] par acte de commissaire de justice du 8 mars 2023 signifié en étude et M. [Z] [R] le 10 mars 2023 selon procès-verbal de recherches infructueuses dans les conditions de l’article 659 du code de procédure civil, en comblement d’insuffisance d’actif et sanctions personnelles devant ce tribunal.

Par dernières conclusions en réponse et récapitulatives n°1 déposée à l’audience du 14 décembre 2023, la SAS ALLIANCE demande au tribunal de :

Vu les dispositions des articles L. 651-2 et suivants et L. 653-1 et suivants du code de commerce,

Constater que par jugement rendu en date du 1I mars 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard d’ETIKA ;

Constater que le montant de l’insuffisance d’actif d’ETIKA s’élève à la somme de 665 597,36 €,

Constater que M. [Z] [R] a exercé les fonctions de dirigeant de droit d’ETIKA à compter du 29 décembre 2012 jusqu’à ce jour ;

Dire que les LABORATOIRES CRINEX ont exercé les fonctions de dirigeant de fait d’ETIKA depuis la constitution de cette dernière et que M. [D] [R] a exercé les fonctions de dirigeant de droit de LABORATOIRES CRINEX et donc de dirigeant de fait d’ETIKA à compter du 29 décembre 2012 ;

Dire que les LABORATOIRES CRINEX et MM. [D] et [Z] [R] ont commis des fautes de gestion à l’origine de la totalité de l’insuffisance d’actif d’ETIKA ;

En conséquence,

Condamner solidairement les LABORATOIRES CRINEX et MM. [D] et [Z] [R] à payer à la SAS ALLIANCE, ès-qualités, la somme de 665 597,36 €, correspondant à l’insuffisance d’actif d’ETIKA, augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance, en application de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1343-2 du code civil ;

Prononcer à l’égard de MM. [D] et [Z] [R] et [Z] [R] une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, d’une durée minimum de cinq années, en application des articles L. 653-1 et suivants du code de commerce ;

Débouter les LABORATOIRES CRINEX et MM. [D] et [Z] [R] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie ; Condamner solidairement les LABORATOIRES CRINEX et MM. [D] et [Z] [R] à payer à la SAS ALLIANCE ès-qualités la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; Condamner solidairement les LABORATOIRES CRINEX et MM. [D] et [Z] [R] aux entiers dépens de l’instance et de ses suites.

A l’audience du 25 janvier 2024, M. [Z] [R] dépose des dernières conclusions en réponse et récapitulatives, demandant à ce tribunal de :

Vu les articles L. 651-2 et suivants et L. 653-1 et suivants du code de commerce ;

Vu le principe de proportionnalité ;

A titre principal,

Rejeter l’ensemble des demandes de condamnation formées par la SAS ALLIANCE èsqualités ;

A titre subsidiaire,

Ecarter toute condamnation de M. [Z] [R] à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif d’ETIKA ;

Ecarter toute condamnation de M. [Z] [R] à la faillite personnelle ou à une interdiction de gérer ;

A titre très subsidiaire,

Limiter la condamnation de M. [Z] [R] à supporter l’insuffisance d’actif d’ETIKA en limitant le passif pris en compte au titre de l’insuffisance d’actif au seul passif né avant le jugement de liquidation judiciaire prononcé le 11 mars 2020 ;

Rejeter la demande de condamnation à la faillite personnelle et limiter la condamnation personnelle de M. [Z] [R] à une interdiction de gérer d’une durée maximale d’une année ;

Ecarter l’exécution provisoire du futur jugement ;

En tout état de cause,

Condamner la SAS ALLIANCE ès-qualités à verser à M. [Z] [R] la somme de 15 000 € au titre des frais irrépétibles non compris dans les dépens sur le fondement des dispositions prévues par l’article 700 du code de procédure civile ; Condamner la SAS ALLIANCE ès-qualités aux entiers dépens de la présente instance.

A l’audience du 25 janvier 2024, M. [D] [R] et les LABORATOIRES CRINEX déposent des dernières conclusions en défense n°2 et récapitulatives, demandant à ce tribunal de :

Vu les dispositions de l’article L.651-2 et suivants, L.653-1 et suivants du code de commerce,

A titre principal,

Juger que ni les LABORATOIRES CRINEX, ni M. [D] [R] n’ont été gérants de fait d’ETIKA ;

En conséquence,

Débouter le demandeur de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions dirigées à l’encontre des LABORATOIRES CRINEX et de M. [D] [R] ;

A titre subsidiaire,

Juger qu’aucune faute de gestion ayant contribué à l’aggravation du passif d’ETIKA n’a été commise par la direction d’ETIKA ;

En conséquence,

Débouter le demandeur de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre plus subsidiaire,

Constater que le demandeur échoue à déterminer et démontrer le quantum de l’insuffisance d’actif ;

En conséquence,

Débouter le demandeur de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre infiniment subsidiaire,

Constater que le demandeur échoue à démontrer le lien de causalité entre des fautes de gestion et l’insuffisance d’actif ;

En conséquence,

Débouter le demandeur de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre infiniment subsidiaire,

Constater que le demandeur échoue à démontrer l’existence de faits susceptibles d’entraîner la condamnation de M. [D] [R] à des sanctions professionnelles ;

En conséquence,

Débouter le demandeur de sa demande de condamnation de M. [D] [R] à une faillite personnelle ou une interdiction de gérer ;

A titre encore plus subsidiaire,

Ecarter toute condamnation de M. [D] [R] et des LABORATOIRES CRINEX à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif d’ETIKA ;

Ecarter toute condamnation de M. [D] [R] à la faillite personnelle ou à une interdiction de gérer ;

En tout état de cause,

Ecarter l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

Condamner le demandeur aux dépens ;

Condamner le demandeur au paiement de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 4 avril 2024, à la suite du départ en retraite de Me [W], le président de ce tribunal a désigné la SAS ALLIANCE, prise en la personne de Me [U] [Y], dans les mandats où la SAS ALLIANCE, prise en la personne de M [W] avait été désignée, dont celui de la présente affaire.

Par application des dispositions de l’article R. 662-12 du code de commerce, le juge commissaire à la liquidation d’ETIKA a établi, en date du 24 mars 2023, un rapport écrit, déposé au greffe, qui constitue une des pièces de la présente procédure et qui a été mis à la disposition des parties avant l’audience de plaidoirie. Il fait état d’une insuffisance d’actif de 665 597,36 €.

Les LABORATOIRES CRINEX et MM. [D] et [Z] [R] ont été régulièrement convoqués à l’audience de plaidoirie du 14 janvier 2025 pour être entendus personnellement. Ils ont comparu, assistés de leur conseil.

Lors de cette audience, après audition des parties, le procureur de la République, en sa qualité de partie jointe, a été entendu en son avis, conformément aux dispositions des articles 424 et 443 du code de procédure civile.

Il n’a pas sollicité de sanctions personnelles à l’encontre des personnes civiles et morales assignées.

Le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé par mise à disposition au greffe de ce tribunal le 12 mars 2025, les parties présentes à l’audience de plaidoirie en ayant été informées par application des dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

DISCUSSION ET MOTIVATION

Sur l’application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce

L’article L 651-2 du code de commerce dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».

Sur la qualité de dirigeant de droit de M. [Z] [R]

La SAS ALLIANCE ès-qualités fait valoir que M. [Z] [R] était, en sa qualité de président, dirigeant de droit d’ETIKA lors du jugement d’ouverture de la procédure collective à l’encontre de cette dernière.

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

L’article L651-1 du code de commerce dispose que : « Les dispositions du présent chapitre [De la responsabilité pour insuffisance d’actif] sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée ».

Il ressort de l’extrait Kbis d’ETIKA du 3 mars 2020 que M. [Z] [R] en était le dirigeant de droit à la date de cessation des paiements arrêtée par le tribunal au 20 février 2020.

M. [Z] [R] appartient donc à la catégorie des personnes visées par les articles L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce.

Sur la qualité de dirigeants de fait de M. [D] [R] et LABORATOIRES CRINEX

La SAS ALLIANCE ès-qualités expose qu’un certain nombre de faits caractérisent la gestion de fait d’ETIKA par les LABORATOIRES CRINEX et son dirigeant M. [D] [R] :

les deux sociétés sont détenues par le même groupe d’actionnaires et le dirigeant d’ETIKA, M. [Z] [R], est également directeur délégué des LABORATOIRES CRINEX ;

l’objet social d’ETIKA serait fictif dans la mesure où la distinction entre ETIKA et les LABORATOIRES CRINEX ne serait qu’apparente, ETIKA ayant été constituée avec pour objet de satisfaire les seuls besoins des LABORATOIRES CRINEX ;

l’objet social serait également illicite, ayant pour seule vocation d’assurer le portage de salariés dédiés exclusivement à la préservation des intérêts des LABORATOIRES CRINEX tout en lui permettant de se soustraire à l’application des règles sociales applicables en matière de représentation du personnel et au paiement d’un passif social dans l’hypothèse, qui s’est réalisée, de la décision de modifier les modalités de commercialisation de ses produits pharmaceutiques ;

Les LABORATOIRES CRINEX auraient toujours fixé unilatéralement le prix des prestations de visiteurs médicaux qu’elle sous-traitait à ETIKA, sans aucune considération de leur coût effectif ;

Les LABORATOIRES CRINEX exerceraient une gestion de fait d’ETIKA en mettant à disposition un certain nombre de moyens (mise à disposition de véhicules de fonction, mise à disposition des locaux du siège à titre gratuit et prise en charge de la formation des délégués médicaux)

Les LABORATOIRES CRINEX et M. [D] [R] répliquent que :

même s’ils ont des actionnaires communs, les LABORATOIRES CRINEX n’est pas et n’a jamais été actionnaire d’ETIKA ;

ETIKA a été créée en 1992 pour développer une activité autonome de visite médicale à un moment de forte demande de ce type de prestations, l’objectif étant de promouvoir les produits des LABORATOIRES CRINEX mais également ceux d’autres laboratoires ;

dès la création de la société, ETIKA a assuré la promotion des produits des laboratoires du LACTEOL, en plus de ceux des LABORATOIRES CRINEX, puis, plus tard, ceux des laboratoires JOLLY JATEL et des sociétés LAUDAVIE, SUCKLE ou encore VEA ; la forte réduction des besoins en visite médicale ont eu pour conséquence de concentrer l’activité d’ETIKA sur les produits des laboratoires CRINEX alors qu’il devenait de plus en plus difficile de décrocher de nouveaux contrats ;

le liquidateur ne démontre pas en quoi la création d’ETIKA a permis aux LABORATOIRES CRINEX de se soustraire à leurs obligations en matière de représentation du personnel, ni ne démontre l’intention des LABORATOIRES CRINEX, lors de la création de cette société, d’externaliser un éventuel passif social en cas de difficultés ;

sur la fixation des prix des prestations, les LABORATOIRES CRINEX apporte la preuve de nombreux échanges pour négocier le prix des campagnes, ce qui aurait été totalement inutile si les LABORATOIRES CRINEX avait été le dirigeant de fait d’ETIKA ;

la mise à disposition de véhicules se limite à un seul véhicule utilisé pendant un mois, ce qui est tout à fait exceptionnel ;

ETIKA a son siège social dans les mêmes locaux que les LABORATOIRES CRINEX mais ceux-ci sont loués à la Société Immobilières des Hautes Bornes et n’appartiennent donc pas aux LABORATOIRES CRINEX ; ETIKA payait initialement un loyer mais la société immobilière a ensuite consenti une occupation à titre gratuit ; les locaux occupés par ETIKA sont bien distincts de ceux des LABORATOIRES CRINEX ; la formation continue des délégués ETIKA prise en charge par les LABORATOIRES CRINEX est uniquement relative à la formation produit, ce qui est courant dans l’industrie pharmaceutique;

le fait de participer au financement de formations conjointes ou de séminaires ne saurait constituer un acte positif de gestion et de direction de l’entreprise ; il constitue une pratique habituelle dans ce secteur d’activité.

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

Le dirigeant de fait est défini comme celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction.

La direction de fait suppose que soit démontrés, d’une part, l’accomplissement d’actes positifs de gestion ou de direction en toute indépendance, et d’autre part, la répétition de tels actes établissant l’immixtion dans la gestion ou la prise du pouvoir de direction.

Le liquidateur se fonde sur un faisceau d’indices et de faits qu’il considère comme étant autant d’actes positifs de gestion et de direction.

La SAS ETIKA avait pour objet d’assurer la représentation et de promouvoir les produits de laboratoires médicaux auprès de prescripteurs à travers une équipe de visiteurs médicaux.

Le liquidateur soutient qu’ETIKA ne serait que le prolongement des LABORATOIRES CRINEX, ayant pour objet quasi-exclusif la promotion des produits de cette dernière, et que cette structure juridique distincte n’aurait été constituée que dans le seul but d’éviter à LABORATOIRE CRINEX un passif social important en cas de difficultés de ses activités de promotion.

Cependant le dirigeant d’ETIKA apporte la preuve que, dès l’origine de la création de la société, la volonté de ses dirigeants a été de développer son indépendance vis-à-vis des LABORATOIRES CRINEX en assurant la promotion des produits d’autres laboratoires : il fait état d’un certain nombre de contrats avec d’autres sociétés qui ont été exécutés sur plusieurs années (LACTEOL, JOLLY JATEL, LAUDAVIE, SUCKLE, VEA).

La promotion quasi-exclusive des produits des LABORATOIRES CRINEX résulte du non-renouvellement de ces contrats dans un contexte moins favorable à la visite médicale sous-traitée et la preuve n’est pas rapportée qu’ETIKA aurait été constituée avec pour objet de satisfaire les seuls besoins des LABORATOIRES CRINEX.

Concernant l’actionnariat des sociétés, il n’est pas contesté qu’ETIKA et LABORATOIRES CRINEX ont des actionnaires communs :

ETIKA est détenue à plus de 96% par les ayants droits de M. [M] [R], décédé le [Date décès 5] 2012, à savoir Mme [F] [R] et MM. [Z] et [D] [R], les LABORATOIRES CRINEX sont détenus à 100% par la SAS PART IN PHARM, elle-même détenue intégralement par les ayants droits de M. [M] [R].

M. [Z] [R] est par ailleurs directeur général délégué des LABORATOIRES CRINEX et administrateur de cette société depuis le 29 décembre 2012.

Cependant le fait d’avoir un actionnariat commun ou des administrateurs communs ne suffit pas à caractériser une gestion commune ou une direction de fait.

Le liquidateur n’apporte pas la preuve de prises de décision ou d’actes positifs réalisés par les LABORATOIRES CRINEX et son dirigeant M. [D] [R], en toute indépendance vis-à-vis du dirigeant de droit, M. [Z] [R]), qui serait constitutif d’une direction de fait d’ETIKA :

il n’est pas rapporté qu’ils se présentaient comme les véritables dirigeants vis-à-vis des tiers, M. [Z] [R] assurant ce rôle,

ils ne bénéficiaient pas de procurations bancaires leur permettant de faire fonctionner les comptes d’ETIKA,

ils ne se comportaient pas comme les véritables employeurs des salariés d’ETIKA : il n’est pas démontré par le liquidateur que la force de vente de visiteurs médicaux d’ETIKA reportait à une personne autre que M. [Z] [R],

et il n’est pas rapporté que les fonctions support (direction comptable et financière, direction de ressources humaines) aient été communes à ETIKA et aux LABORATOIRES CRINEX

Concernant les locaux mis à disposition d’ETIKA, s’ils étaient dans le même immeuble que celui du siège social des LABORATOIRES CRINEX, il n’est pas démontré qu’ils étaient communs aux deux sociétés, ce qui, en tout état de cause, ne serait pas conforme à la réglementation pharmaceutique.

Concernant l’usage par le personnel d’ETIKA de véhicules mis à disposition par les LABORATOIRES CRINEX, il ressort des éléments produit aux débats, qu’il s’agit d’une exception ponctuelle, les contrats de location de véhicules de fonction des délégués étant quasi-exclusivement détenus par ETIKA.

Le fait que la formation scientifique des délégués ETIKA aux produits des LABORATOIRES CRINEX soit assurée par cette dernière est conforme à la réglementation pharmaceutique et ne saurait être considérée comme une immixtion dans la gestion d’ETIKA.

Enfin, le liquidateur soutient que LABORATOIRES CRINEX aurait été totalement libre de fixer la rémunération des prestations d’ETIKA et que la preuve en est rapportée par les changements dans les modalités de rémunération des prestations de visite médicale décidées unilatéralement par LABORATOIRES CLINEX, dont les variations paraissent peu cohérentes (passage d’une rémunération au contact à une rémunération mensuelle forfaitaire, plus faible, à compter du 1er janvier 2018, et rémunération forfaitaire passant de 65 000 € par mois du 1er janvier 2018 au 30 avril 2018 pour 18 visiteurs médicaux, à 90 000 € par mois du 1er mai 2018 au 31 décembre 2019 pour 11 visiteurs médicaux).

Le tribunal relève que le dirigeant d’ETIKA produit la preuve d’un certain nombre d’échanges avec LABORATOIRES CRINEX faisant état de négociations effectives entre les deux sociétés (e-mail du 30 et 31 août 2017, lettre des LABORATOIRES CRINEX du 19 septembre 2019).

Par ailleurs, la rémunération forfaitaire de 2018 a été augmentée après seulement 4 mois d’application, le dirigeant d’ETIKA ayant constaté que l’exploitation était manifestement déficitaire dans ces conditions, dont la poursuite aurait pu lui être reprochée comme une faute de gestion s’il n’avait pas renégocié ces conditions à la hausse, comme il l’a fait à compter de mai 2018.

Il ne peut être retenu, contrairement à ce que soutient le liquidateur, que la fixation du coût des prestations, à compter de mai 2018, supérieur pour une prestation d’un niveau nécessairement réduit en raison de la diminution du nombre des salariés d’ETIKA affectés, constitue une mesure masquée d’accompagnement de la liquidation annoncée d’ETIKA et une immixtion certaine de LABORATOIRES CRINEX dans la gestion d’ETIKA.

Il résulte de ce qui précède que les faits exposés par le liquidateur ne paraissent pas suffisamment établis ni suffisamment probants pour caractériser une activité positive de gestion et de direction d’ETIKA de la part de LABORATOIRES CRINEX.

Par ailleurs, l’indépendance du dirigeant de fait suppose la carence du dirigeant de droit, qui n’est pas caractérisée en l’espèce.

En conséquence, le tribunal dira que LABORATOIRES CRINEX et son dirigeant M. [D] [R] ne peuvent être qualifiés de dirigeants de fait

d’ETIKA et qu’ils n’appartiennent pas dès lors à la catégorie des personnes visées par les articles L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce.

Le tribunal déboutera la SAS ALLIANCE, es-qualités, de sa demande de condamnation au comblement de l’insuffisance d’actif de la SAS ETIKA formée à leur encontre.

Sur les fautes de gestion de M. [Z] [R]

La SAS ALLIANCE ès-qualités expose que M. [Z] [R] a commis les fautes de gestion suivantes ayant contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif d’ETIKA :

poursuite abusive d’une activité manifestement déficitaire ne pouvant conduire qu’au prononcé de sa liquidation judiciaire, actes de gestion dans un intérêt contraire à l’intérêt de la société,

et demande l’application à son encontre des dispositions des articles L. 651-2 et suivants du code de commerce.

En défense, M. [Z] [R] soutient qu’il n’a commis aucune faute de gestion.

Sur l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif à la date d’ouverture de la procédure

L’insuffisance d’actif est la différence entre le montant du passif déclaré par les créanciers, arrêté et vérifié par le liquidateur judiciaire, admis à titre définitif par ordonnance du juge commissaire, n’ayant fait l’objet d’aucun recours à la suite de sa publication au BODACC le 20 mars 2020, et le montant de l’actif réalisé par le liquidateur judiciaire.

En l’espèce, le passif admis à titre définitif s’élève à 679 346,78 €, se décomposant comme suit :

créances superprivilégiées : 107 116,69 € créances privilégiées : 253 204,37 € chirographaires : 319 025,72 € Total : 679 346.78 €

Sur la base du rapport du liquidateur, l’actif recouvré s’est élevé à la somme de 13 749,42 € relative à un crédit d’impôt et au paiement d’une facture de « gratification » par les LABORATOIRES CRINEX au titre du contrat de sous-traitance ayant pris fin le 31 décembre 2019.

L’insuffisance d’actif retenue par le liquidateur s’élève ainsi à 665 597,36 € et il demande que l’intégralité de ce montant soit pris en considération pour le prononcé d’une sanction pécuniaire à l’encontre des défendeurs.

M. [Z] [R] conteste le montant de l’insuffisance d’actif retenu pour la détermination d’une éventuelle sanction pécuniaire en soutenant que ce montant intègre des passifs nés postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, notamment les indemnités de préavis et de licenciement versées aux salariés

Le liquidateur justifie la prise en compte de ces éléments postérieurs à la date d’ouverture de la procédure en soutenant que la constitution et l’exploitation d’ETIKA ont eu pour seul objet d’éviter le passif social augmenté chaque année de l’ancienneté des salariés et qu’en conséquence, le passif en relation directe avec les fautes des défendeurs comprend le passif né des licenciements des salariés qu’il appartenait aux dirigeants de droit et de fait de faire prendre en charge par les LABORATOIRES CRINEX, sauf à en subir eux-mêmes les conséquences.

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

Le tribunal relève que l’état des créances admises à titre définitif par le juge commissaire fait apparaître une créance totale vis-à-vis des AGS (CGEA Ile de France Ouest) d’un montant de 585 102,30 € (créances superprivilégiées : 238 780,32 €, créances privilégiées : 107 116,69 €, créances chirographaires : 239 205,89 €).

Il n’est pas contesté que ces créances incluent non seulement les salaires et primes impayés à compter du 1er février 2020 et les indemnités de congés payés dues à la date de l’ouverture de la procédure le 11 mars 2020, mais également les indemnités de préavis et les indemnités de licenciement versés aux salariés d’ETIKA à la suite de leur licenciement par le liquidateur judiciaire.

Or, le fait générateur du coût des licenciements (préavis et indemnités) est nécessairement postérieur à la date d’ouverture de la procédure et M. [Z] [R] est fondé à soutenir que l’insuffisance d’actif retenue par le liquidateur intègre des passifs nés postérieurement au jugement d’ouverture.

Et il est de jurisprudence constante que, pour déterminer l’insuffisance d’actif en vue de prononcer une sanction pécuniaire, seules les dettes nées avant le jugement d’ouverture doivent être prises en compte.

Le tribunal ne retiendra pas les moyens exposés par le liquidateur car, comme évoqué supra, il n’apporte pas la preuve que la constitution et l’exploitation d’ETIKA ont eu pour seul objet d’éviter le passif social augmenté chaque année de l’ancienneté des salariés.

En conséquence, le tribunal dira que les conséquences des licenciements opérés par le liquidateur n’ont pas à être prises en compte dans l’appréciation de l’insuffisance d’actif pouvant être mis à la charge des dirigeants à l’occasion de la présente action.

La déclaration de créances des AGS n’est pas produite aux débats de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer avec précision les dettes trouvant leur fait générateur avant et après la date de jugement d’ouverture de la procédure.

Cependant, le liquidateur affirme dans ses conclusions, sans en donner le détail, que les salaires et charges portant sur la période antérieure au jugement d’ouverture du 12 mars 2020 s’élèvent à 47 964,33 €.

Ce chiffre est cohérent avec les salaires et charges du mois de février 2020 qui font partie du passif déclaré par le dirigeant d’ETIKA dans sa déclaration de cessation des paiements du 2 mars 2020, soit 23 824,95 € de salaires et 15 265 € de charges sociales.

Aussi, le tribunal ne retiendra que le montant de 47 964,33 € au titre des créances AGS et des créances des organismes sociaux nées antérieurement au jugement d’ouverture, montant relativement faible puisqu’il ne se rapporte qu’aux salaires impayés de février 2020 de 9 salariés, l’essentiel de la créance AGS non retenue étant constituée d’indemnités de licenciement de salariés ayant pour la plupart plus de 30 ans d’ancienneté.

Montant d’insuffisance d’actif retenu par le liquidateur : 665 597,36 € Créance AGS et charges sociales non retenue par le tribunal : -550 901,45 € (AGS 585 102, 30 € + organismes sociaux 13 763,48 € – 47 964,33 €)

Montant d’insuffisance d’actif retenu par le tribunal : 114 695,91 €

Ainsi, le tribunal retiendra pour l’application d’éventuelles sanctions pécuniaires à l’encontre du dirigeant un montant d’insuffisance d’actif de 114 695,91 € au titre de la liquidation judiciaire d’ETIKA.

Sur la poursuite abusive d’une activité manifestement déficitaire

La SAS ALLIANCE ès-qualités expose que :

M. [Z] [R] a poursuivi abusivement l’activité manifestement déficitaire de la société ETIKA qui ne pouvait conduire qu’au prononcé de la liquidation judiciaire de la société ;

il est établi le caractère manifestement déficitaire de l’activité d’ETIKA à compter de l’exercice 2016 jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire : il ressort des bilans de la société que le montant cumulé des pertes générées par la poursuite abusive de son activité déficitaire durant les seuls exercices 2016, 2017 et 2018 s’élève à une somme supérieure à 700 000 €, non comptées les pertes générées en 2019 et en 2020 ; bien qu’étant parfaitement informés depuis plusieurs mois de la fin annoncée de l’activité de la société et de l’arrêt du contrat de sous-traitance à effet du 31 décembre 2019, M. [Z] [R] a attendu le 2 mars 2020 pour régulariser une déclaration de cessation des paiements en invitant les salariés dans l’intervalle à prendre des « journées administratives » ou à poser leurs congés ;

M. [Z] [R] n’établit pas avoir pris une quelconque mesure pour redresser l’entreprise durant cette période, les prétendues tentatives pour développer la clientèle d’ETIKA ne parvenant pas à convaincre, le chiffre d’affaires réalisé hors LABORATOIRES CRINEX demeurant symbolique ;

l’apport en compte courant de M. [Z] [R] à hauteur de 433 400 €, précédant l’ouverture de la liquidation, ne s’est pas inscrit dans la volonté de redresser l’entreprise mais de prendre en charge de manière dérogatoire le coût de la rupture des deux contrats de travail des directeurs nationaux pour les soustraire aux règles de la procédure collective, en organisant par avance la liquidation de l’entreprise de manière dérogatoire ;

en conséquence, il est caractérisé la faute de gestion résultant de la poursuite abusive de l’activité manifestement déficitaire d’ETIKA qui ne pouvait conduire qu’au prononcé de la liquidation judiciaire de ladite société en relation avec l’aggravation de l’insuffisance d’actif de ladite société à hauteur des pertes réalisées.

M. [Z] [R] réplique que :

le montant des pertes cumulées 2016-2017-2018 mentionné par le liquidateur est inexact et l’exercice 2016 a été par ailleurs bénéficiaire ;

la déclaration de cessation des paiements n’a pas été tardive : elle a été régularisée le 2 mars 2020 quand il a été constaté que l’actif disponible était devenu inférieur au passif exigible ; le tribunal, en reprenant, dans son jugement d’ouverture de la procédure, la date de cessation des paiements déclarée par le dirigeant (le 20 février 2020), très proche de la date de dépôt de la déclaration, a constaté que le dirigeant avait respecté le délai de déclaration de 45 jours prévu par la loi ;

contrairement à ce que soutient le liquidateur, le dirigeant a entrepris un certain nombre de mesures pour tenter de redresser l’entreprise :

o recherche de nouveaux clients et conclusion de nouveaux contrats dès l’année 2016 et poursuite de ces diligences pendant les années 2017, 2018 et 2019,

o réalisation de sept licenciements économiques au cours du premier semestre 2018,

o réalisation d’une rupture conventionnelle et d’un licenciement économique au mois de septembre 2019 pour les salariés dont la charge était la plus importante, soit bien avant la constatation de l’état de cessation des paiements ;

son apport en compte courant de 400 000 € s’est inscrit dans le but de donner à l’entreprise les moyens de se restructurer en diminuant une partie de ses charges fixes bien avant la constatation de son état de cessation des paiements (l’apport en compte courant a été effectué au mois de novembre 2019 et la cessation des paiements a été fixée au 2 mars 2020), à une époque où il recherchait par ailleurs activement de nouveaux partenaires commerciaux afin de pallier la perte probable des LABORATOIRES CRINEX comme client, de sorte qu’il n’est en aucun cas critiquable ; l’apport en compte courant l’a été en sa seule qualité d’associé, il n’est pas possible de lui reprocher de ce fait une faute de gestion qu’il aurait commise en sa qualité de dirigeant.

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

Il ressort des états financiers produits aux débats que les pertes cumulées 2016-2017-2018 s’élèvent à – 594 271 € et que l’exercice 2026 présentait un résultat net positif de +18 780 €,

La situation financière d’ETIKA s’est réellement dégradée à partir de 2017 (perte de -99 577 €) et surtout 2018 (perte de -513 474 €) lorsque les LABORATOIRE CRINEX ont renégocié avec ETIKA le contrat de promotion de la gamme UVEDOSE, le chiffre d’affaires de ce produit étant tombé à moins de 2 millions d'€ (le chiffre d’affaires d’ETIKA baissant de 38% en 2018).

M. [Z] [R] apporte la preuve, par des courriels ou des lettres de propositions commerciales, qu’il a activement recherché de nouveaux produits à promouvoir dès 2017, anticipant la baisse des besoins en promotion de son principal client LABORATOIRES CRINEX :

courriel et proposition commerciale adressés par ETIKA à la société LABORATOIRES XO le 4 juillet 2017,

courriel adressé aux responsables des LABORATOIRES LAUDA VIE le 5 juillet 2018, propositions commerciales et financières à la société LAUDA VIE du 12 septembre 2018,

courriels adressés par la société VEAFRANCE à ETIKA les 26 et 27 novembre 2018, confirmant des pourparlers,

projet de convention avec les LABORATOIRES LAUDA VIE signé le 7 décembre 2018,

convention conclue entre la société SUCKLE le [Date décès 5] 2018,

convention de partenariat conclue avec la société CAPE et ETIKA le 8 janvier 2019.

L’ensemble de ces démarches a été soit infructueuse soit insuffisante à reconstituer le portefeuille d’ETIKA mais il ne peut être reproché au dirigeant d’être resté passif face aux difficultés de l’entreprise sur ce volet commercial.

Le tribunal relève par ailleurs que le dirigeant a engagé une restructuration de l’entreprise au premier semestre 2018 en procédant au licenciement économique de 7 salariés de manière à réduire le montant des charges fixes de l’entreprise.

Concernant l’apport en compte courant de 400 000 €, il ressort des éléments produits aux débats que cet apport en trésorerie a permis de traiter le départ de deux directeurs nationaux ayant une ancienneté importante (rupture conventionnelle pour l’un, licenciement pour l’autre), à qui ont été versés 277 646,51 € d’indemnités, assorties de 164 899,90 € de charges sociales.

Le liquidateur considère que ces départs, effectifs en octobre 2019, ne permettaient plus de garantir la bonne exécution des prestations confiées par le principal donneur d’ordre (Les LABORATOIRES CRINEX) et que le prononcé de la liquidation judiciaire était dès lors irrévocable dès octobre 2019.

Mais il ne démontre pas en quoi la présence de deux directeurs régionaux était une condition essentielle du contrat de promotion confié à ETIKA par les LABORATOIRES CRINEX, ni en quoi la situation d’ETIKA était irrémédiablement compromise du fait de ces licenciements.

Le tribunal relèvera que l’apport en compte courant de l’actionnaire a au contraire permis de donner les moyens de restructurer partiellement l’entreprise et a permis de limiter son passif social qui, sans cet apport, aurait dû être supporté par la collectivité au travers de l’intervention des AGS pour un montant beaucoup plus important.

Il ressort de tout ce qui précède qu’il ne peut être reproché au dirigeant une poursuite abusive d’une activité manifestement déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, mais qu’au contraire, beaucoup d’actions ont été entreprises pour éviter cette situation.

Le grief de faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce ne sera pas retenu de ce chef à l’encontre du dirigeant M. [Z] [R].

Sur les actes de gestion dans un intérêt contraire à l’intérêt de la société

La SAS ALLIANCE ès-qualités expose que :

la décision de signer des contrats de sous-traitance à des prix ne permettant pas à tout le moins d’équilibrer l’activité de la société constitue un acte de gestion contraire à son intérêt social,

par ailleurs, la décision de mettre un terme brutal à la relation commerciale établie entre ETIKA et les LABORATOIRES CRINEX, relation existant depuis 28 ans, constitue un acte de gestion contraire à l’intérêt d’ETIKA, et la décision de ne pas exiger des LABORATOIRES CRINEX le paiement de l’indemnité réparatrice du préjudice subi à raison de cette rupture brutale de la relation commerciale établie, prévue à l’article L. 442-1 du code de commerce, constitue un acte de gestion contraire à l’intérêt social d’ETIKA.

M. [Z] [R] réplique que :

la négociation des contrats avec son principal client, les LABORATOIRES CRINEX, s’est faire au cours des dernières années dans un contexte économique très défavorable aux prestataires de visite médicale et la jurisprudence écarte de manière habituelle et pragmatique toute faute de gestion en présence d’une exploitation déficitaire qui s’inscrit dans une conjoncture économique défavorable ;

plus spécifiquement, dans des situations analogues où l’activité d’une entreprise repose sur un seul client, la jurisprudence considère qu’il ne peut être au pire reproché au dirigeant qu’un simple manque de vigilance insusceptible de constituer une faute de gestion ;

concernant la rupture du contrat du contrat de promotion avec les LABORATOIRES CRINEX fin 2019, celle-ci ne saurait être regardée comme abusive car « nul ne peut exiger le renouvellement d’un contrat à durée déterminée » (article 1212 alinéa 2, du code civil) ;

par ailleurs, l’absence de demande d’une indemnité pour rupture abusive ne pourrait, au pire, être constitutive que d’une simple négligence mais non, à proprement parler, d’une véritable faute de gestion.

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

M. [Z] [R] apporte aux débats un grand nombre d’éléments démontrant un environnement très défavorable aux activités d’ETIKA au cours des années précédant sa cessation des paiements : deux entreprises leaders de ce domaine d’activité (Cider Santé et Expand Santé) ont fait l’objet de procédures de liquidation judiciaire au début des années 2000.

Les LABORATOIRES CRINEX ont eux-mêmes subi une chute brutale de leur chiffre d’affaires à compter de fin 2015 du fait de l’arrivée sur le marché d’un générique d’UVEDOSE, son chiffre d’affaires global passant de 31,6 millions d'€ en 2014 à 8,0 millions d'€ en 2019, la part d’UVEDOSE dans ses activités représentant 23,4 millions d'€ en 2014 et 1,2 millions d'€ en 2019.

Cette situation les a conduits à renégocier à plusieurs reprises les conditions de leur contrat avec ETIKA, également pour l’adapter au fait qu’ETIKA avait réduit son nombre de visiteurs médicaux (7 licenciements en 2017).

Les échanges de correspondances entre les dirigeants d’ETIKA et des LABORATOIRES CRINEX font état de négociations entre les deux parties pour fixer le niveau de rémunération des services d’ETIKA et il ne peut être valablement reproché au dirigeant d’ETIKA d’avoir commis une faute en signant des accords qu’il savait manifestement déficitaires, alors qu’il mettait en œuvre au même moment des actions pour réduire ses frais de structure et pour trouver d’autres débouchés afin d’équilibrer son compte d’exploitation.

Concernant la rupture du contrat, le tribunal relève que les LABORATOIRES CRINEX ont signifié à ETIKA leur volonté de ne pas renouveler le contrat de promotion arrivant à échéance au 31 décembre 2019 par LRAR du 19 septembre 2019 : « il est apparu que la seule solution économiquement viable pour notre laboratoire qui consistait en une diminution substantielle du prix de vos prestations ne pouvaient être acceptées par votre société ».

Privé de sa principale ressource, le dirigeant d’ETIKA a été rapidement confronté à la cessation des paiements de la société.

Quand bien même, comme rappelé par le liquidateur « nul ne peut exiger le renouvellement d’un contrat à durée déterminée », il ressort que la relation commerciale entre ETIKA et les LABORATOIRES CRINEX étant manifestement établie (contrat de prestation ininterrompu depuis 1992) et la rupture imposée par les LABORATOIRES CRINEX pouvait être considérée comme brutale.

L’article L. 442-1 II du code de commerce dispose que : : « II. Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois.

Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. ».

L’obligation de respecter un préavis qui est imposée par l’article L. 442-1 est renforcée par l’existence d’un lien de dépendance économique, ce qui est le cas en l’espèce.

Selon la jurisprudence, la durée du préavis qui doit être consentie s’apprécie en tenant compte « notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels », le délai de préavis devant être suffisant pour permettre à l’entreprise délaissée de se réorganiser, en tenant compte de la durée, de la nature et des spécificités de la relation commerciale établie.

En ne demandant pas à être indemnisé de la rupture brutale d’une relation commerciale établie, alors que LABORATOIRES CLINEX aurait dû lui consentir un préavis qui lui aurait permis de différer la cessation des paiements et de redéployer son personnel, le dirigeant d’ETIKA a commis une faute qui a conduit à l’accroissement de l’insuffisance d’actif.

Le grief de faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce est ainsi constitué de ce chef à l’encontre de M. [Z] [R] et la gravité de cette faute est telle qu’elle ne peut être qualifiée de simple négligence.

Sur la demande de la SAS ALLIANCE ès-qualités, de condamner M. [Z] [R] à supporter l’insuffisance d’actif

Au vu des fautes de gestion relevées, la SAS ALLIANCE, ès-qualités, sollicite la condamnation de M. [Z] [R] à payer la totalité de l’insuffisance d’actif, soit la somme de 665 597,36 € avec exécution provisoire.

M. [Z] [R] réplique qu’il n’a commis aucune faute de gestion.

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

La faute d’acte de gestion contraire à l’intérêt de la société, en ne demandant pas une indemnité pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, a été retenue à l’encontre du dirigeant d’ETIKA, M. [Z] [R].

Cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif retenue par le tribunal pour un montant de 114 695,91€.

Le tribunal rappelle que le prononcé d’une condamnation en réparation du préjudice causé aux créanciers par les fautes de gestion du dirigeant n’est pas conditionné à l’importance de l’insuffisance d’actif et que le tribunal dispose d’un pouvoir d’appréciation propre.

Le principe de la proportionnalité des fautes de gestion ayant créé le préjudice subi par les créanciers de la société dont [Z] [R] a assuré la direction doit recevoir application.

En application des dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce, M. [Z] [R] doit supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif constatée.

En conséquence, en considération de la faute relevée à l’encontre de M. [Z] [R], le tribunal le condamnera à payer la somme forfaitaire de 100 000 € entre les mains de la SAS ALLIANCE ès-qualités avec intérêts de retard au taux légal à compter de la signification du présent jugement.

Sur la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil

La SAS ALLIANCE ès-qualités, demande que les intérêts de retard se capitalisent, pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Les dispositions de l’article 1343-2 du code civil étant de droit, le tribunal fera droit aux demandes du liquidateur.

Sur l’application des articles L. 653-3 et suivants du code de commerce à l’encontre de M. [Z] [R]

La SAS ALLIANCE ès-qualités demande au tribunal de prononcer à l’encontre de M. [Z] [R] une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer d’une durée minimum de 5 ans en raison des faits relevés à son encontre et qui sont rappelés ci-dessous :

en signant des contrats de sous-traitance à des conditions exposant ETIKA à des pertes certaines, MM. [D] et [Z] [R] ont abusé de la trésorerie de ladite société en vue de favoriser l’intérêt des LABORATOIRES CRINEX dans laquelle ils sont directement et indirectement intéressés, M. [Z] [R] a poursuivi abusivement l’exploitation déficitaire d’ETIKA qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de ladite société.

La SAS ALLIANCE demande l’application, des dispositions de l’article L. 653-4 du code de commerce :

« Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après : (…)

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;(…) ».

M. [Z] [R] réplique que :

dans le cadre de ses fonctions de président d’ETIKA :

il n’a bénéficié d’aucun avantage personnel (frais de déplacement et/ou de réception personnel) ;

il a réalisé toute une série de diligences afin de développer l’activité de la société dans un contexte économique défavorable ;

il a refusé que les prix des prestations de visite médicale soient réduits à partir de l’année 2020 ;

il a effectué un apport en compte courant d’un montant important au mois de novembre 2019 (400 000 €) dont une partie a servi à restructurer la société sur le plan social afin qu’elle ne supporte plus le coût de deux salariés dont la charge était devenue trop importante au regard du chiffre d’affaires réalisé ;

il a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la société ETIKA en respectant le délai légal de quarante-cinq jours ;

dans le cadre de la procédure collective :

il a toujours collaboré avec le liquidateur ;

il a renoncé à son compte courant d’un montant de 400 000 €.

Au cours de l’audience, le procureur de la République, en reprenant la plupart des moyens exposés par le dirigeant, n’a pas sollicité de sanctions personnelles à l’encontre de M. [Z] [R].

Sur ce, le tribunal motive ainsi sa décision :

Comme il a été démontré supra, les faits d’usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt de celle-ci et de poursuite abusive d’une exploitation déficitaire sont insuffisamment établis par le liquidateur.

En conséquence, le tribunal ne prononcera pas de sanctions personnelles à l’encontre de M. [Z] [R].

Sur l’exécution provisoire

Compte tenu des griefs établis à l’encontre de M. [Z] [R], le tribunal ordonnera l’exécution provisoire de la condamnation prononcée, les fonds correspondants au comblement partiel de l’insuffisance d’actif à hauteur de 100 000 € étant déposés à la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu’à l’obtention d’une décision définitive ayant autorité de la chose jugée.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SAS ALLIANCE ès-qualités, a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

Le tribunal, compte tenu des éléments d’appréciation en sa possession, condamnera M. [Z] [R] à lui payer la somme de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant du surplus.

M. [Z] [R] succombant partiellement, il sera condamné aux dépens selon les termes du dispositif du présent jugement.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant en premier ressort par un jugement contradictoire,

Vu le rapport du juge-commissaire établi en application des dispositions de l’article R. 662-12 du code de commerce,

Le procureur de la République ayant été entendu en son avis à l’audience du 14 janvier 2015,

Dit que la SAS LABORATOIRES CRINEX et son dirigeant M. [D] [R] ne peuvent être qualifiés de dirigeants de fait de la SAS ETIKA ;

Déboute la SAS ALLIANCE, pris en la personne de Me [U] [Y], de sa demande de condamner solidairement la SAS LABORATOIRES CRINEX et son dirigeant M. [D] [R] au comblement de l’insuffisance d’actifs de la SAS ETIKA ;

Condamne M. [Z] [R], de nationalité française, né le [Date naissance 4] 1983 [Localité 10], demeurant [Adresse 3], à payer la somme de 100 000 € entre les mains de la SAS ALLIANCE, prise en la personne de Me [U] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ETIKA, assortie d’intérêts de retard au taux légal à compter de la signification du présent jugement ;

Ordonne la capitalisation des intérêts de retard dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Dit que les fonds correspondants à hauteur de 100 000 € seront déposés à la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu’à l’obtention d’une décision définitive ayant autorité de la chose jugée ;

Ordonne l’exécution provisoire de la condamnation prononcée ;

Condamne M. [Z] [R], de nationalité française, né le [Date naissance 4] 1983 [Localité 10], demeurant [Adresse 3], à payer à la SAS ALLIANCE, prise en la personne de Me [U] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ETIKA, la somme de 3 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Met les frais de greffe à la charge de M. [Z] [R], de nationalité française, né le [Date naissance 4] 1983 [Localité 10], demeurant [Adresse 3], lesquels seront avancés par la procédure ou à défaut par le Trésor Public sur le fondement de l’article L. 663-1 du code de commerce, le recouvrement des sommes étant dans ce cas assuré à la diligence du Trésor Public à l’encontre de la personne sus désignée,

Dit que le présent jugement est mis à disposition au greffe de ce tribunal, les parties présentes en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée électroniquement par le président du délibéré et le greffier.