FAITS ET PROCEDURE La société EVYSIO MEDICAL DEVICES ULC, (ci-après EVYSIO), société de droit canadien, est titulaire du fait de sa fusion avec la société DIVYSIO SOLUTIONS ULC d’un brevet européen EP-8-0 888 093 désignant la France relatif à « un extenseur vasculaire non expansé ». La société EVYSIO estimant que la société GUIDANT CORPORATION et la société GUIDANT EUROPE importaient et commercialisaient en France sous la marque MULTILINK PENTA des extenseurs déployables reproduisant des revendications de son brevet a assigné, le 23 novembre 2001, ces deux sociétés en contrefaçon. Par actes des 28 mars et 16 avril 2002, la société EVYSIO a saisi le Président du tribunal aux fins de voir, en application de l’article L 615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle :

- interdire sous astreinte aux sociétés GUIDANT l’importation, la fabrication, l’offre, la mise dans le commerce directement ou indirectement, l’utilisation ou la détention aux fins précitées de l’extenseur commercialisé sous la marque MULTI-LINK PENTA ;

- interdire sous astreinte aux sociétés GUIDANT toute publicité ou autre acte de promotion de cet extenseur en particulier par le biais de publications sur leurs sites web ;

- se réserver la liquidation des astreintes ainsi ordonnées ;

- condamner les sociétés GUIDANT à lui payer la somme de 15.000 Euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, et ce, sous le bénéfice de l’exécution provisoire. Les sociétés GUIDANT répliquent que :

- la société GUIDANT CORPORATION doit être mise hors de cause, aucune preuve d’un acte commis par elle sur le territoire français n’étant apportée ;

- les conditions de l’article L 615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ne sont pas réunies dès lors que les droits de brevets invoqués par EVYSIO sont litigieux, la validité du brevet européen opposé est sérieusement contesté et la contrefaçon n’est en tout état de cause pas établie. La société EVYSIO réplique aux moyens de défense opposés et maintient ses prétentions.

DECISION

L’article L 615-3 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que lorsque le tribunal est saisi d’une action en contrefaçon sur le fondement d’un brevet, son président, saisi et statuant en la forme des référés, peut interdire, à titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argués de contrefaçon, ou subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation du breveté ; que la demande d’interdiction ou de constitutions de garanties n’est admise que si l’action au fond apparaît sérieuse et a été engagée dans un bref délai à compter du jour où le breveté a eu connaissance des faits sur lesquels elle est fondée. En l’espèce, il ressort des pièces produites que le sérieux de l’action entreprise par la société EVYSIO n’apparaît pas suffisamment caractérisé pour justifier une mesure aussi grave que l’interdiction sollicitée qui empêcherait la poursuite de la commercialisation de l’endoprothèse coronaire PENTA actuellement utilisée par les chirurgiens en cardiologie sans qu’il existe de produit immédiatement substituable, les produits de la société EVYSIO n’étant pas actuellement commercialisés sur le territoire fiançais. En effet, il y a lieu de relever que des contestations sérieuse existent tant au niveau de la titularité du brevet, que de sa validité et qu’enfin de la matérialité de la contrefaçon alléguée. I – SUR LA TITULARITE : Le présent Juge relève que la société EVYSIO qui vient aux droits de la société DivYsio Solutions fait actuellement l’objet d’une plainte déposée le 28 janvier 2002 par la société Isostent, devant la Cour supérieure de l’Etat de Californie dans et pour la ville et le comté de Santa Clara, en détournement de secrets commerciaux. Aux termes de cet acte, la société Isostent revendique la propriété de tous les brevets délivrés ou antériorités d’invention relatif à la demande de brevet canadien n° 2 171 047 et au brevet PCT n° CA97/00151( paragraphe 76 de la plainte) et par conséquent réclame la propriété du brevet européen présentement en cause, le titre européen mentionnant ces deux brevets antérieurs comme étant la même invention. S’il est exact d’après les attestations fournies qu’aucune pièce écrite n’établit aujourd’hui que M. S, cocontractant d’un accord de confidentialité en date du 12 août 1994 avec la société Isostent a transmis des informations confidentielles à M. R et à M. P, co- inventeurs du brevet en cause et a ainsi permis à la société Divysion Solutions SNC dans laquelle il a pris une participation en juillet 1996, de déposer le titre litigieux, il n’en demeure pas moins que l’affaire est actuellement pendante et que la propriété du brevet européen incriminée est réclamée par une société tierce dont aucun élément ne permet de soupçonner la collusion avec les présentes défenderesses et ce, sur la base d’éléments non contestés à savoir la conclusion d’un accord de confidentialité relatif à de nouvelles créations de « stents » (ou endoprothéses) entre M. S et la société Isostent et la prise de participation de M. S dans la société Divysio Solution qui a déposé des brevets dans ce même domaine.

II – SUR LA VALIDITE : La revendication 1 est libellée comme suit : « un extenseur vasculaire non expansé comprenant une extrémité proximale et une extrémité distale en communication l’une avec l’autre, une paroi tubulaire disposée entre l’extrémité proximale et l’extrémité distale, la paroi tubulaire ayant un axe longitudinal et une surface poreuse définie par une pluralité de rangées de pièces entrecroisées, des rangées adjacentes de pièces entrecroisées étant interconnectées par une série de piliers longitudinaux, l’extenseur vasculaire étant expansible à partir d’une première position contractée jusqu’à une seconde position expansée lors de l’application d’une force radiale vers l’extérieur sur l’extenseur vasculaire caractérisé en ce que chaque pilier longitudinal comprend des moyens de flexion arqués positionnés à distance par rapport à et entre des rangées adjacentes de pièces entrecroisées pour permettre une extension et une compression sensiblement complémentaires d’une paire de piliers longitudinaux diamétralement apposés lors de la flexion de l’extenseur vasculaire ». Les sociétés défenderesses justifient avoir déposé le 16 avril 2002 une opposition à l’Office Européen des Brevets à l’encontre du brevet qui leur est présentement opposé. Si le dépôt d’une opposition n’est pas en soi suffisant pour constituer une contestation sérieuse relative à l’action en contrefaçon engagée par la société EVYSIO, le présent Juge note que :

- lors de la procédure d’examen, cette société a apporté trois modifications à la revendication 1 de son brevet telle que figurant dans la demande initiale ;

-l’ajout de la caractéristique selon laquelle les moyens de flexion sont positionnés à distance par rapport et entre des rangées adjacentes de pièces entrecroisées,
-l’ajout de la caractéristique selon laquelle les moyens de flexion sont « arqués »
-la suppression des figures 12a, 12b, 12c, 12h et 12i et des références à ces figures. Or ainsi que le relèvent justement les sociétés défenderesses, la question se pose de savoir si ces modifications sont supportées par la description dès lors que : 1 – Sur le positionnement à distance des moyens de flexion :

- la société EVYSIO a indiqué elle-même que cette expression s’appuyait sur les figures ;

- l’examinateur a indiqué que cette expression n’était pas claire ;

- la société EVYSIO a maintenu que cette expression n’était pas limitée à un raccordement aux rangées adjacentes par deux parties droites de piliers longitudinaux mais avait une portée plus large, portée qui n’est pas explicitée dans la description ;

2 – Sur les moyens de flexion arqués :

- à la demande de l’examinateur et pour échapper à l’antériorité MEDINOL, la société EVYSIO a supprimé les moyens de flexion à épaulements carrés et a, pour ce faire ajouté le terme « arqués » tout en conservant les figures 12d, 12^e, 12f et 12 g qui ne montrent que des moyens de flexion en forme sinusoïdale ;

- le terme « arqué » qui signifie « formé en arc » est d’une portée plus large que les figures du brevet ainsi que l’indique dans sa lettre à l’OEB en date du 8 novembre 1999 la société EVYSIO (« incurvé en forme d’arc, en forme de S, sinusoïdaux, en oméga, en forme de U etc… »(sic)) ;

-les formes autres que sinuso&ïdales ne sont pas décrites dans la description. 3 – Sur la suppression de certaines figures :

- dans la demande initiale, la forme des moyens de flexion n’était pas une caractéristique de l’invention puisque les figures représentaient aussi bien des formes avec épaulements carrés que des formes en S ;

- en incluant la caractéristique de la forme « arquée » dans la revendication 1, il y a lieu de s’interroger pour savoir si la revendication 1 telle que délivrée ne s’étend pas au-delà de l’objet du contenu de la demande initiale dès lors que le résultat de cette caractéristique de forme n’est pas définie. III – SUR LA DATE DE PRIORITE : Ainsi que le reconnaît la société EVYSIO, la date de priorité à retenir n’est pas celle des trois premiers brevets canadiens mentionnés mais celle de la demande canadienne du 3 mai 1996. Le présent Juge ne peut que relever la contestation pesant sur la date de priorité à prendre en compte, la société EVYSIO reconnaissant elle-même que les trois premières dates opposées ne sont pas à retenir. IV – SUR LE DEFAUT DE NOUVEAUTE ET D’ACTIVITE INVENTIVE : Le présent Juge s’interroge sur la nouveauté et à tout le moins l’activité inventive de la revendication 1 précitée au regard :

- de l’antériorité MEDTRONIC qui n’était pas connu de l’examinateur européen et dont les figures 7a et 7 b montrent un extenseur non expansé tubulaire présentant des rangées de pièces entrecroisées définissant une surface poreuse, ces rangées étant interconnectées par une série de piliers longitudinaux dénommés éléments de raccordement constitués d’éléments préférentiellement sinueux pour améliorer la flexibilité de l’extenseur et qui s’étendent axialement entre des boucles d’armatures adjacentes ;

— de l’antériorité MEDINOL 5, 449, 373 non connu de l’examinateur européen et ayant pour objet un extenseur non expansé de forme tubulaire comportant une surface poreuse définie par une pluralité de rangée de pièces entrecroisées interconnectés par une série de piliers longitudinaux comprenant chacun des moyens de flexion en forme de ligne brisée (figure 3C). V – SUR LA CONTREFAÇON : Le présent Juge constate :

- que le « stent » de contrefaçon n’a pas fait l’objet d’une saisie lors d’une opération de saisie-contrefaçon et qu’aucune description de celui-ci n’est produit aux débats. Le constat d’huissier du 6 novembre 2000 établit uniquement que des extenseurs coronariens référencés « multi-ling guidant penta » ont été adressés par les sociétés GUIDANT à Maître D par voie postale ;

- que compte-tenu de la faible taille de ce « stent », il est difficile d’en apprécier la structure à l’oeil nu. Au regard des explications fournies par les sociétés GUIDANT et des figures de la brochure GUIDANT, il apparaît en tout état de cause, que le « stent » incriminé comporte des structures ondulée dans les anneaux expansibles et qu’il y a lieu de s’interroger pour savoir si cette position correspond à la caractéristiques de « moyens de flexion … positionnés à distance par rapport à et entre des rangées adjacentes de pièces entrecroisées ». Compte-tenu de ces différentes contestations qui doivent faire l’objet d’un débat contradictoire approfondi devant les juges du fond, le présent Président estime que les conditions de l’articleL616-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ne sont pas remplies. VI – SUR LES AUTRES DEMANDES : La mauvaise foi de la société EVYSIO n’étant pas établie, il n’y a pas lieu à allocation de dommages et intérêts. En revanche, l’équité commande d’allouer à chaque société défenderesse la somme de 10.000 Euros en application de l’article 700 du NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE. PAR CES MOTIFS le Présent Juge, Statuant publiquement, contradictoirement, en premier ressort et en la forme des référés, Déboutons la société EVYSIO MEDICAL DEVICES de ses demandes,

Disons n’y avoir lieu à dommages et intérêts pour procédure abusive, Condamnons la société EVYSIO MEDICAL DEVICES à payer à chaque défenderesse la somme de 10.000 Euros en application de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, et aux dépens.