TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 14 Octobre 2010

3ème chambre 4ème section N° RG : 10/02172

DEMANDERESSE Société MILLET INNOVATION […] BP64 26270 LORIOL SUR DROME représentée par M^e Abeille COUVRAT DESVERGNES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire B0800 et plaidant par M^e J. P DELSART SELARL DELSART TESTON avocat au barreau de LYON.

DÉFENDERESSE Société ASEPTA […] II 98000 MONACO représentée par M^e Christian HOLLIER-LAROUSSE-HOLLIER-LAROUSSE & Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0362

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Claude H, Vice-Présidente Agnès MARCADE, Juge Myriam C A Juge assistés de Katia CARDINALE, Greffier

DÉBATS A l’audience du 08 Septembre 2010 tenue publiquement devant Marie-Claude H, Agnès MARCADE, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seules l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT Rendu par mise à disposition au greffe Contradictoirement en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE : La société Millet innovation est spécialisée dans la recherche et la mise au point de matériaux et produits de soin pour les pieds qu’elle commercialise en pharmacie ou par vente par correspondance. Elle est titulaire d’un brevet français FR 2 793 406 portant sur un manchon de protection de l’hallux valgus et sur le procédé de fabrication de ce manchon. Elle est également titulaire de la marque Digitubes déposée le 31 mai 1999 et enregistrée sous le n° 99 795 504 qu’elle utilise p our des protections de type pansement destinées à protéger les orteils.

Estimant que la société Les laboratoires Asepta commercialisait un protection Hallux valgus intégral contrefaisant les revendications 1 et 2 de son brevet, selon une ordonnance du 17 octobre 2007, elle a fait pratiquer une saisie contrefaçon le 19 octobre au cours des entretiens de podologie que se tenaient à la cité de la Villette. Selon une ordonnance du 16 octobre 2007, elle a également fait procéder à une saisie contrefaçon le 19 octobre afin d’établir la contrefaçon de sa marque Digitubes par la mention « Akileine podoprotection digitube à découper » sur des emballages. Le 31 octobre 2007, elle a fait assigner la société Les laboratoires Asepta devant le tribunal de grande instance de Paris sur le fondement de la contrefaçon des revendications 1, 2 et 13 de son brevet FR 2 793 406 et sur le fondement de la contrefaçon de sa marque Digitubes. Elle a également formé des demandes au titre de la concurrence déloyale. Elle reproche à la société Les laboratoires Asepta de placer ses produits dans la classe 1 définie par la directive européenne 93/42 ne nécessitant aucune certification par un organisme agréé alors que ces produits relèvent en réalité de la classe 3 car ils contiennent une substance antiseptique et bactéricide. Elle fait valoir qu’en échappant à un processus d’évaluation de leur conformité, tout en cherchant à tirer profit des avantages procurés par les produits de la classe 3, la société Les laboratoires Asepta se procure un avantage concurrentiel au détriment de la société Millet innovation. Dans ses dernières écritures du 15 mars 2010, la société Millet innovation maintient ses demandes et ajoute que la société Les laboratoires Asepta commet également des actes de concurrence déloyale en proposant en tant que fabricant des produits appartenant à la classe 1 sans les avoir soumis à la procédure d’autocertification obligatoire, ce qui lui confère un avantage illicite. Elle réclame outre des mesures d’interdiction et de publication, le paiement des sommes de :

- 70 000 € en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon du brevet,
- 240 000 € en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon de la marque DIGITUBES,
- 300 000 € en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale,
- 150 000 € au titre de son préjudice économique et moral, outre à titre provisionnel, une indemnité de 200 000 € et la désignation d’un expert.

Dans ses dernières écritures du 29 janvier 2010, s’agissant du brevet, la société Les laboratoires Asepta relève que l’ordonnance ayant autorisé la saisie- contrefaçon ne comporte pas le nom du magistrat qui l’a rendue. Elle conclut à sa nullité au regard des articles 454 et 458 du Code de procédure civile ainsi qu’à la nullité des opérations de saisie subséquentes. La société Les laboratoires Asepta soulève ensuite le défaut d’activité inventive du brevet. Elle invoque le brevet US4414964 portant sur un produit destinée à la protection de l’hallux valgus en post chirurgie et composé d’un bandage formé d’une seule pièce comprenant un matériau amortisseur et qui se fixe par des bandes velcro au niveau de la voussure du pied. Elle ajoute qu’il comprend un axe de

symétrie qui constitue l’axe de repliement de la pièce de sorte que les deux parties se replient l’une sur l’autre pour former le manchon et qu’il ne présente aucune couture ou moyen de fermeture au niveau de l’hallux valgus afin, comme l’invention revendiquée par la société Millet innovation, de réduire le stress dermique au niveau de la zone à protéger. La société Les laboratoires Asepta invoque aussi la chaussette double épaisseur et son procédé de fabrication du brevet US 4 467 626. Elle expose que la portion de pied de la chaussette comporte deux épaisseurs : une couche interne et une couche externe qui sont tricotées à la suite l’une de l’autre matérialisant un axe de symétrie puis la couche interne est retournée afin de se situer à l’intérieur de la chaussette sous la couche externe. Ce retournement est réalisé selon l’axe de symétrie. La société Les laboratoires Asepta fait valoir que ce procédé est identique à celui divulgué par le brevet Millet innovation. Elle ajoute qu’il concerne le même domaine technique qui est celui des dispositifs textiles destinés aux pieds, que l’homme du métier est un technicien pratiquant la fabrication et l’assemblage de produits textiles à destination médicale et paramédicale et qu’il est enclin à prendre en compte un dispositif post chirurgical (atèle) pour concevoir une orthèse souple de prévention tout en prenant en compte des exigences propres à ces dernières. La société Les laboratoires Asepta conclut donc que pour l’homme du métier, l’invention du brevet Millet innovation découlait de façon évidente de la juxtaposition des enseignements des deux brevets US 4 414 964 et US 4 467 626, qu’il était évident pour lui d’utiliser des coutures plutôt que des bandes velcro et de supprimer le matériau amortisseur en dehors de la zone à protéger pour diminuer l’épaisseur totale du manchon et de disposer deux épaisseurs de textile au lieu d’une seule pour diminuer les frottements.

La société Les laboratoires Asepta conclut donc à l’absence d’activité inventive de la revendication 1. Elle conclut également à l’absence d’activité inventive de la revendication 2 qui précise la forme et la disposition du matériau visco-elastique. Elle déclare qu’il existait déjà des dispositifs comprenant des coussinets positionnés au niveau de l’hallux valgus et qu’il est évident de positionner une pastille au niveau de la zone à protéger. Elle ajoute que pour éviter les frottements, il est également évident de ne pas positionner la pastille directement en contact avec la peau. Enfin, elle conclut au défaut d’activité inventive de la revendication 13 qui porte sur le procédé d’obtention du manchon constitué de simples opérations de coutures et de pliage. Les revendications étant nulles, la société Les laboratoires Asepta en déduit l’impossibilité d’une contrefaçon, laquelle au surplus n’est pas démontrée en raison de la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon. S’agissant de la marque Digitubes, la société défenderesse en conteste la validité en l’absence de caractère distinctif car selon elle, la dénomination digitube est usuelle pour désigner une gaine tubulaire de protection des orteils ce dès 1998 (L711-2 a). Elle fait également valoir que le mot digitube pour des pansements

orthopédiques ne peut être compris que comme désignant les caractéristiques du produit, c’est à dire des pansements pour les doigts en forme de tube (L711-2 b). La société Les laboratoires Asepta soutient par ailleurs que la société Millet innovation se trouve déchue de ses droits sur la marque pour certains produits des classes 5 et 10 en raison de l’absence d’usage. Elle invoque également les dispositions de l’article L714-6 relatives à la dégénérescence en faisant valoir que le mot digitube est devenu la désignation usuelle des pansements orthopédiques, que la société Millet innovation n’agit pas pour la protection de sa marque et qu’au surplus, elle utilise elle-même le mot dans son sens descriptif. En troisième lieu, la société Les laboratoires Asepta conteste l’existence d’une contrefaçon, faisant valoir qu’elle utilise le mot au sein de l’expression « Akileine podoprotection digitube à découper » et que le consommateur perçoit le mot digitube comme la désignation générique du produit et non pas comme un signe distinctif. Elle précise qu’elle a abandonné l’usage de ce terme pour celui de « gel tube à découper -digital tube », même si le code ACL utilisé par les pharmaciens est toujours « digitb Akileine à découper » Enfin, la société Les laboratoires Asepta qui est leader en pharmacie et commercialise ses produits depuis plus de 70 ans, conteste la réalité du préjudice allégué par la demanderesse. S’agissant de la concurrence déloyale, la société Les laboratoires Asepta réplique que le caldenium contenu dans son produit n’a pas d’effet sur l’homme mais sur le pansement lui-même dont il garantit la qualité microbiologique, le traitement de l’hallux valgus ne nécessitant pas l’administration d’un antiseptique. Elle soutient qu’il ne s’agit pas d’un médicament et que la mention « en cas de diabète, demander conseil à votre médecin » est une simple précaution pour éviter qu’un diabétique applique ce type de produit sur une plaie alors qu’il doit être appliqué sur une peau saine. La société Les laboratoires Asepta explique ensuite que les produits en cause sont fabriqués par la société espagnole Luga qui a effectué toutes les formalités requises auprès des autorités espagnoles. Elle déclare qu’elle ne peut fournir le dossier d’autocertification qui est confidentiel mais elle produit des tests réalisés par un laboratoire agréé comme centre d’expérimentation clinique par le ministère de la santé. Elle conteste le test réalisé par la société Millet innovation. Elle ajoute qu’elle n’a jamais reçu aucune réclamation de consommateurs. Elle conclut donc au rejet de l’ensemble des demandes. Reconventionnellement, elle réclame :

- 200 000 € pour avoir arrêté la commercialisation des produits depuis octobre 2007,
- 50 000 € au titre de la procédure abusive et du dénigrement,
- la publication du jugement dans des journaux et sur le site Internet de la société Millet innovation,
- 30 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile. Dans ses dernières écritures du 15 mars 2010, s’agissant du brevet, la société Millet innovation répond au moyen de nullité en invoquant l’arrêt du 11 décembre 2009 de la chambre mixte de la Cour de cassation qui permet d’établir la régularité du jugement par la production d’autres pièces de la procédure et elle

fournit une lettre du magistrat signataire ainsi qu’une copie de l’original conservé au greffe. Elle fait ensuite valoir que le tribunal de grande instance de Paris n’est pas compétent pour apprécier la nullité de l’ordonnance et que seule la cour d’appel pourrait constater celle-ci. Enfin, elle indique qu’elle a fait établir un procès-verbal de constat d’achat le 3 juillet 2009. Pour répondre au moyen de défaut d’activité inventive, la société Millet innovation fait valoir que l’homme de métier c’est à dire le spécialiste de la fabrication d’orthèses ou de pansements pour pieds n’est pas enclin à prendre en compte le brevet US 4 414 964 qui est :

- une attelle post chirurgicale,
- comprenant un dispositif que le patient referme sur son orteil,
- constitué dans son ensemble d’un matériau amortisseur lié par couture à un tissu velcro pour concevoir :

- un dispositif hors tout contexte chirurgical,
- que le patient enfile,
- et qui est réalisé dans un tissu élastique souple et non pas un capiton,
- et qui limite la présence d’un capiton à la zone de l’hallux valgus. Elle relève que le brevet US 4 414 964 ne comprend pas d’axe de symétrie et que celui-ci a été ajouté par la société Les laboratoires Asepta pour les besoins de sa démonstration. Elle ajoute qu’il ne reprend aucune des caractéristiques du brevet Millet innovation : pas de découpe avec 2 parties symétriques, pas de pliage selon un axe vertical puis un axe horizontal pas de couture mais une bande velcro, pas de retournement du pliage obtenu sur lui-même aboutissant à un capiton limité à la zone de l’hallux valgus.

S’agissant du brevet US 4 467 626, la société Millet innovation fait valoir qu’il enseigne seulement à l’homme de métier la réalisation d’une chaussette double épaisseur par simple juxtaposition de deux couches tricotées distinctes et couture de leurs extrémités. Elle fait valoir qu’il est sans rapport avec l’invention en cause qui concerne un manchon replié sur lui-même selon une ligne de pliage transversale se confondant avec le sommet périphérique de la partie tubulaire étroite, s’enfilant sur l’hallux valgus pour obtenir un manchon double épaisseur avec une arête douce et plate dans la zone sensible. La société Millet innovation soutient que si l’homme de métier avait l’idée de combiner les 2 brevets US, il aboutirait à un manchon double épaisseur dont le sommet périphérique de la partie tubulaire étroite recevant l’hallux valgus présenterait une couture au lieu d’une arête douce et plate. Elle conclut que :

- l’homme de métier n’a aucune raison de consulter un brevet relatif à une chaussette qui décrit essentiellement un procédé de tricotage,
- la double épaisseur est obtenue par juxtaposition de deux couches tricotées distinctes et non pas par pliage d’un seul et même tissu,
- l’opération de retournement de la 2eme couche n’a pour effet que de la positionner afin qu’elle constitue le pied de la chaussette mais ne crée pas en elle -même la double épaisseur,

— des coutures doivent être réalisées aux extrémités des deux couches superposées ce qui ne permet pas d’obtenir une arête douce et plate. Elle conclut donc à la validité de la revendication 1 ainsi que des revendication 2 et 13.

Selon la revendication 2, le matériau amortisseur se présente sous forme d’une pastille positionnée sur l’une des faces du tissu sensiblement au centre de la zone de liaison d’une des parties symétriques formant le développé double et préalablement à une phase de pliage. La société demanderesse déclare que rien n’incite l’homme de métier à utiliser le matériau visco-élastique sous forme de pastille et de placer celle-ci dans une zone déterminée du développé du tissu avant pliage et repliage et retournement du dispositif. S’agissant de la revendication 13 qui est une revendication de procédé, la société Millet innovation fait valoir qu’aucun document n’est versé aux débats pouvant suggérer ce procédé de pliage et de retournement dans un ordre déterminé. Elle conclut ensuite à la contrefaçon de ces trois revendications, ainsi qu’il résulte des constatations effectuées lors de la saisie contrefaçon et du procès-verbal de constat d’achat du 3 juillet 2009. S’agissant de la marque Digitubes, la société Millet innovation fait valoir que celle- ci est un néologisme constitué de façon arbitraire à partir du radical DIGI et du mot TUBE et que si elle présente un caractère évocateur, elle est cependant distinctive et ne présentait pas à la date de son dépôt un caractère nécessaire, générique ou usuel pour désigner des articles à usage médical ou hygiénique. Elle ajoute qu’en toutes hypothèses, elle a acquis un caractère distinctif par l’usage depuis 1999.

La société Millet innovation s’oppose par ailleurs à la demande en déchéance fondée sur l’article L714-5 du Code de la propriété intellectuelle en déclarant faire une exploitation constante et ancienne de sa marque pour désigner un manchon destiné à prévenir les pathologies interdigitales ou costales. Elle s’oppose également à la demande en déchéance pour dégénérescence car il n’est pas établi que le terme digitube est employé communément pour désigner un pansement orthopédique en forme de tube. Elle ajoute qu’elle veille à ce que sa marque ne soit pas utilisée par des tiers à titre de nom commun. Elle conclut que la société Les laboratoires Asepta contrefait sa marque en utilisant le signe digitube pour désigner ses propres produits. Elle fait valoir que malgré ses déclarations contraires, la société défenderesse continue de faire usage du signe en cause dans le code ACL utilisé par les pharmaciens pour identifier les produits. S’agissant de la concurrence déloyale, la société Millet innovation maintient que l’emballage des produits de la société Les laboratoires Asepta commercialisés comme faisant partie de la classe 1 et donc uniquement soumis à une autocertification, porte la mention « au calbenium antiseptique et bactéricide – limite les risques d’infection ». La société Millet innovation fait valoir que la société Les laboratoires Asepta revendique une action préventive contre l’infection et que ses produits relèveraient en réalité de la classe 3 qui impose des contrôles plus

importants. La société Millet innovation relève également que l’emballage conseille de demander l’avis du médecin pour les personnes diabétiques. La société Millet innovation reproche également à la défenderesse le non respect des dispositions réglementaires sur les produits de la classe 1 .Elle expose que pour les produits de la classe 1, les fabricants doivent fournir une documentation technique permettant d’évaluer la conformité du dispositif médical aux exigences de la directive sur ses propriétés chimiques physiques et biologiques. Elle fait valoir que la société Les laboratoires Asepta ne justifie pas de la réalisation de ce dossier et des tests devant être pratiqués. Elle soutient que les tests qu’elle a elle-même fait diligenter sur les produits des laboratoires Asepta, ont révélé une cytoxicité modérée. Elle précise que selon la directive et la loi monégasque, la société Les laboratoires Asepta ayant son siège à Monaco, doit être considérée comme le fabricant du produit puisqu’elle les conditionne et les étiquette, pour les mettre sous son nom propre sur le marché. La société Millet innovation maintient donc ses demandes et elle s’oppose, par ailleurs, aux demandes reconventionnelles de la société Les laboratoires Asepta pour perte de chiffre d’affaires à la suite de l’arrêt de la commercialisation des produits mis en cause et pour procédure abusive et dénigrement.

MOTIFS DE LA DECISION :

1/ Sur la contrefaçon du brevet FR 2 793 406 :

- sur la validité de la saisie-contrefaçon du 19 octobre 2007 ; L’ordonnance rendue le 17 octobre 2007 en vue d’autoriser la saisie-contrefaçon sur la base du brevet français n° 2 793 406 ne comporte pas le nom du magistrat qui l’a rendue. Cependant, l’absence d’une mention destinée à établir la régularité d’une décision judiciaire ne peut entraîner sa nullité s’il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d’audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été observées. En l’espèce, la société Millet innovation verse aux débats une lettre de Marie Courboulay présidente de la 3eme chambre lere section attestant que la signature et les paraphes figurant sur l’ordonnance sont les siens et joignant la copie de l’original de l’ordonnance conservée au greffe, portant son nom et sa qualité. Il ressort ainsi suffisamment que l’ordonnance qui a été rendue par un magistrat compétent n’est pas susceptible d’être mise en cause et il n’y a donc pas lieu de prononcer la nullité de la saisie-contrefaçon réalisée en exécution de cette ordonnance.

- sur la validité du brevet : Selon la description du brevet, l’invention porte sur un manchon de protection de l’hallux valgus et son procédé de fabrication. Les différents dispositifs connus

présentent tous des inconvénients qui touchent à leur efficacité ou à leur encombrement. Il a été tenté de remédier à ces inconvénients comme par exemple dans un brevet US 5 497 789 par un manchon comportant une première partie tubulaire large dirigée axialement et se positionnant sur la voussure du pied tout en laissant un libre passage aux quatre autres orteils et une seconde partie tubulaire étroite s’enfilant sur l’hallux dans une direction axiale sensiblement identique et intégrant un matériau amortisseur visco-élastique situé au regard de l’hallux. Si ce type de manchon a apporté un progrès certain, son efficacité est intimement liée au choix des matériaux le constituant. L’invention porte sur un manchon possédant une réelle efficacité vis à vis de l’élimination du stress dermique permettant la limitation des surpressions générées par l’introduction d’une surépaisseur face à la zone sensible assurant un positionnement correct quelle que soit la géométrie du pied, créant une faible surépaisseur dans la zone quintus varus, en fait le petit orteil. La revendication n°l porte sur un manchon de protec tion de l’hallux valgus du type comportant une première partie tubulaire large dirigée axialement et se positionnant sur la voussure du pied en laissant un libre passage aux quatre autres orteils et une seconde partie tubulaire droite s’enfilant sur l’hallux dans une direction axiale sensiblement identique et intégrant un matériau amortisseur visco-élastique situé au regard de l’hallux, caractérisé en ce qu 'il est réalisé dans un tissu à partir duquel est obtenu un développé formant d’un seul tenant deux parties globalement symétriques selon d’une part un axe de symétrie horizontal et d’autre part un axe de symétrie vertical autour duquel le développé est plié, chacune d’elles comprenant une zone inférieure transversale large correspondant à la périphérie de la première partie tubulaire qui est reliée par une zone intermédiaire de liaison à une zone supérieure transversale étroite correspondant à la périphérie de la seconde partie tubulaire, l’axe de symétrie horizontal des deux parties du développé ainsi constituées se confondant avec une ligne de pliage transversale autour de laquelle celles-ci après retournement, sont rabattues l’une sur l’autre, de manière à obtenir un manchon double épaisseur dont l’une d’elles dirigée vers l’hallux, intègre le matériau visco- élastique, ladite ligne de pliage se confondant elle-même avec le sommet périphérique de la partie tubulaire étroite lorsque le manchon est conforme afin de présenter une arête douce et plate. La deuxième revendication porte sur un manchon selon la revendication 1 caractérisé en ce que le matériau amortisseur visco-élastique se présente sous la forme d’une pastille disposée sur l’une des faces du tissu, sensiblement au centre de la zone de liaison de l’une des parties symétriques formant le développé double, préalablement à une opération de pliage. La revendication 13 porte sur le procédé de fabrication. Pour démontrer l’absence d’activité inventive, la société Les laboratoires Asepta invoque le brevet américain US 4 414 964 déposé le 19 janvier 1981 qui divulgue un bandage pour la protection de l’hallux valgus, formé d’une seule pièce comprenant un matériau amortisseur et qui se fixe par velcro au niveau de la voussure du pied.

Elle fait valoir qu’il présente un axe de symétrie constituant un axe de repliement de la pièce de tissu de telle sorte que les deux parties opposées se replient l’une sur l’autre pour former un manchon fermé au moyen du velcro. Elle ajoute que ce dispositif ne présente aucune couture ou moyen de fermeture au niveau de l’hallux valgus. Cette protection post-chirurgicale se distingue de l’invention puisqu’il s’agit d’un dispositif que le patient referme sur son pied au moyen de velcro et qui est fabriqué dans un capiton. Aussi il ne conduit pas l’homme de métier à envisager un manchon qui s’enfile et qui est réalisé dans un tissu élastique qui ne comporte un capiton qu’à l’endroit de la zone à protéger. Par ailleurs, contrairement à l’affirmation de la défenderesse le dispositif du brevet US 4 414 964 ne comporte pas d’axe de symétrie car les parties qu’elle entend ainsi délimiter, ne sont pas identiques dans leur forme. La société Les laboratoires Asepta invoque également le brevet US 4 467 626 du 28 août 1984, concernant une chaussette double épaisseur et son procédé de fabrication. Cette chaussette se compose de deux épaisseurs l’une interne, l’autre externe qui sont tricotées l’une à la suite de l’autre puis la couche interne est retournée de manière à se trouver à l’intérieur de la chaussette. La société Les laboratoires Asepta fait valoir que ce retournement effectué selon l’axe de symétrie existant entre la couche interne et la couche externe de la chaussette au moment du tricotage, est un procédé identique à celui du brevet de la société Millet innovation. La société Les laboratoires Asepta soutient que l’homme du métier qui est un technicien pratiquant la fabrication et l’assemblage de produits textiles à destination médicale et paramédicale combinera les enseignements des deux brevets US 4 414 964 et US 4 467 626 pour obtenir le manchon de la société Millet innovation, des repliements et des coutures constituant des étapes de fabrication courantes dans son champ de compétences techniques. Cependant, le retournement de la couche interne de la chaussette afin de la juxtaposer à la couche externe se distingue de l’opération de pliage et de retournement d’un même tissu sur lui-même, selon une ligne de pliage se confondant avec le sommet périphérique de la partie tubulaire étroite s’enfilant sur l’hallux et tendant à faire apparaître une double épaisseur et une arête plate et douce. Aussi, il n’apparaît pas que l’homme du métier qui tenterait de combiner les deux brevets américains susvisés arriverait à un manchon identique à celui divulgué par le brevet de la demanderesse. Dès lors, la société Les laboratoires Asepta ne démontre pas l’absence d’activité inventive de la revendication n°l du brevet de la société Millet innovation et celle-ci doit donc être déclarée valable. La revendication n°2 dépendante de la revendication n°l et qui participe de son activité inventive doit être également déclarée valable. La revendication n°13 qui constitue la revendicatio n du procédé permettant la fabrication du manchon tel que caractérisé par la revendication n°1 est aussi inventif puisqu’il n’est pas établi l’existence d’un procédé connu d’opérations de pliage puis

de retournement d’une partie du tissu sur lui-même permettant la réalisation d’un manchon de protection de l’hallux valgus.

- Sur l'existence d’une contrefaçon : La société Millet innovation a fait pratiquer une saisie-contrefaçon sur le stand de la société Les laboratoires Asepta à la cité de sciences le 17 octobre 2007 qui a révélé la présence d'« Akiléïne podoprotection protecteur hallux valgus intégral » constitué d’un manchon formé de deux épaisseurs de tissu élastique avec trois ouvertures, une grande servant au passage du pied, une moyenne pour le passage de quatre orteils et la plus petite pour celui de l’hallux. La description effectuée par l’huissier de justice et les photographies qu’il a réalisées, révèlent la présence d’une poche ronde délimitée par des coutures entre la grande et la petite ouverture. Le découpage du produit fait apparaître sa structure : il est composé d’une seule pièce de tissu avec une ligne de pliage dans la partie médiane. La poche circulaire contient une pièce souple en forme de disque. Ces observations et les photographies démontrent que le manchon proposé par la société Les laboratoires Asepta reproduit les caractéristiques des revendications 1 et 2 du brevet de la société Millet innovation et qu’il a été réalisé selon le procédé de la revendication n°13.

II y a donc lieu d’admettre qu’en commercialisant le produit Akiléïne podoprotection protecteur hallux valgus intégral, la société Les laboratoires Asepta a commis des actes de contrefaçon des trois revendications susvisées du brevet FR 2 793 406 de la société Millet innovation.

- Sur les mesures réparatrices : II y a lieu en conséquence d’interdire à la société Les laboratoires Asepta de poursuivre ces actes de contrefaçon selon le dispositif du jugement. La société Millet innovation déclare que selon les indications fournies par la société IMS spécialisée dans l’analyse du marché pharmaceutique, les officines de pharmacie ont vendu 4 467 protections de l’hallux valgus de la société Les laboratoires Asepta entre mai 2007 et décembre 2008. La chef comptable de la société Les laboratoires Asepta déclare que le chiffre d’affaires hors taxe de l’article Akiléïne protecteur hallux valgus intégral s’est élevé à 68 074 € pour l’année 2007. La défenderesse reconnaît dans ses écritures avoir commercialisé en tout 7 933 unités, au prix de 10,95 € Ht selon le tarif 2007. Elle verse également aux débats une télécopie adressée à son fournisseur la société espagnole Luga le 22 octobre 2007, relative à l’annulation de sa commande d’hallux valgus protector. Compte tenu du prix de vente du produit breveté et de sa marge brute, la société Millet innovation estime la perte de chiffre d’affaires à 83 137,84 € et son gain manqué à 68 397 €. Compte tenu de ces éléments, le préjudice subi par la société Millet innovation sera fixé à la somme de 70 000 €.

2/ Sur la contrefaçon de la marque Digitubes : La société Millet innovation est titulaire de la marque Digitubes déposée le 31 mai 1999 et enregistrée sous le n° 99 795 504 po ur les :

- produits pharmaceutiques, vétérinaires, produits hygiéniques pour la médecine et l’hygiène intime, emplâtre, matériel pour pansement (à l’exception des instruments) notamment sous forme de gel, notamment en forme de tubes pour orteils et doigts, désinfectant à usage médical ou hygiénique (autre que les savons) en classe 5,
- articles orthopédiques (notamment pansements orthopédiques sous forme de tube, notamment incluant du gel), matériel de suture, prothèse, appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires de la classe 10.

— sur sa validité au regard de l’article L711-2 du Code de la propriété intellectuelle : L a société Les laboratoires Asepta verse aux débats :

- les catalogue n° 13,14 et 15 Salembier frères qui p roposent un sachet de 2 tubes de 15 cm en tissu tapissé de polymère pour découpe appelé Digitub accompagnés respectivement des tarif novembre 1993, mai 1995 et janvier 1997,
- le catalogue n°16 Salembier frères qui propose Digi tube une gaine tubulaire à couper tapissée de polymère accompagné d’un tarif octobre 1998,
- un document promotionnel de la société Laboratoires Gilbert faisant mention d’un digitube et une télécopie de l’association ACL précisant que le code logistique ACL du digitube pour oeil de perdrix des L Gilbert a été créé dans sa base de données le 15 mai 1997. Il ressort de ces pièces que bien que le mot digitube ou digitub soit un néologisme constitué à partir du radical « digi » ayant pour origine le mot latin digitus signifiant doigt et le mot tube, ce terme était employé par les professionnels proposant des pansements et des protections anatomiques ainsi que par les pharmaciens pour désigner un dispositif de protection des doigts, ayant une forme de tube, ce dès avant 1999. Aussi, il y a lieu d’admettre que ce néologisme facilement compréhensible constituait une désignation usuelle pour des pansements pour doigt en forme de tube avant le dépôt de la marque Digitubes par la société Millet innovation. Pour établir que sa marque a, au moins, acquis un caractère distinctif par l’usage, la société Millet innovation verse aux débats un état récapitulatif de ses dépenses publicitaires ainsi qu’un certain nombre d’articles promotionnels parus dans la presse entre 2000 et 2007. Cependant, il convient de constater que dans la plupart de ces articles, le mot digitube est employé à côté des mots coussinet, pansement ou doigtier tandis que la marque Epicta est plus spécialement mise en valeur. Aussi ces documents n’établissent pas suffisamment que le terme a été perçu comme une marque par les consommateurs alors que par ailleurs des fabricants et distributeurs (Daxon, les 3 Suisses, Matériel médical, Médical Z) des sites Internet (www.consulta-doc.com, www.confortdes pieds.com) et des revues professionnelles (Pharmaciens de france) utilisent ce terme pour désigner des pansements orthopédiques sous forme de tube, ce qui ne peut que perturber la communication sur la marque.

Aussi, il n’est pas suffisamment établi que la marque Digitubes aurait acquis un caractère distinctif par l’usage qui en est fait. Dès lors cette marque doit être déclarée nulle pour les produits suivants visés au dépôt : matériel pour pansement (à l’exception des instruments) notamment en forme de tubes pour orteils et doigts et articles orthopédiques (notamment pansements orthopédiques sous forme de tube, notamment incluant du gel).

— Sur la déchéance de la marque pour les autres produits et services : La société Millet innovation déclare exploiter sa marque pour désigner un pansement pourvu d’un gel lavable et réutilisable à enfiler sur l’orteil blessé pour le protéger et le soigner. A titre de preuves d’exploitation, elle verse aux débats :

- des brochures 2007 et 2008 Epitact podologie (pièces 12-2 et 12-3) qui ne font pas mention de la marque Digitubes
- des brochures Epitact podologie ( pièces 12-4 etl2-5) proposant des digitubes pour cors et oeil de perdrix consistant en des pansements revêtus d’un gel, qui ne peuvent être prises en considération en l’absence de date certaine,
- une attestation du commissaire aux comptes sur la marge brute moyenne réalisée sur les ventes de produits majeurs en pharmacie dont les digitubes (pièce 21) ainsi qu’un tableau des ventes (pièce 23) qui ne constituent pas des preuve de la mise en contact de la marque avec le consommateur, s’agissant de documents internes à l’entreprise. Il ne ressort pas de ces documents que la société Millet innovation fasse un usage sérieux de sa marque pour les autres produits et services visés au dépôt :

- produits pharmaceutiques, vétérinaires, produits hygiéniques pour la médecine et l’hygiène intime, emplâtre, désinfectant à usage médical ou hygiénique (autre que les savons),
- matériel de suture, prothèse, appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires. Aussi, il y a lieu de la déchoir de ses droits sur la marque Digitubes pour ces produits cinq ans après la publication de l’enregistrement au BOPI réalisée le 9 juillet 1999 soit à compter du 9 juillet 2004. La société Millet innovation n’apportant pas la preuve que la société Les laboratoires Asepta ait fait usage du mot digitube avant cette date, elle ne peut lui reprocher aucun acte de contrefaçon. Les demandes de la société Millet innovation fondées sur la contrefaçon de la marque Digitubes n° 99 795 504 seront donc écartées .

3/ Sur les actes de concurrence déloyale : - Sur la classification en classe 1 de produits pouvant relever de la classe 3 : Selon la règle 13 de l’annexe IX du Code de la santé publique, tous les dispositifs incorporant comme partie intégrante une substance qui si elle est utilisée

séparément peut être considérée comme un médicament au sens de l’article L 511 dudit Code, et qui est susceptible d’agir sur le corps par une action accessoire à celle du dispositif, font partie de la classe III.

Selon l’article L511-1 du Code de la santé publique, constitue un médicament toute substance ou composition présentée comme présentant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales. La société Millet innovation expose que les emballages du protecteur hallux valgus intégral et du coussinet plantaire intégral portent la mention « au caldenium antiseptique, bactéricide » et précisent dans les propriétés du produit « antiseptique, bactéricide, limite les risques d’infection », avec une encadré « Ne pas appliquer sur une plaie ouverte. En cas de diabète demander conseil à votre médecin ou à votre pharmacien ». Elle fait valoir que le caldenium est un médicament par fonction et par représentation, que son association avec le dispositif Asepta fait entrer celui-ci dans la classe III et qu’il doit être soumis à la procédure d’évaluation de sa conformité par un organisme tiers. Elle fait valoir que la société Les laboratoires Asepta veut tirer profit des avantages procurés par un produit de la classe III sans que soient vérifiées les propriétés d’un tel produit. Elle conclut qu’en commercialisant des dispositifs médicaux relevant de la classe III, sans respecter les dispositions applicables, elle se procure un avantage injustifié constitutif de concurrence déloyale. La société Les laboratoires Asepta répond que le caldenium est un agent antifongique, antibactérien et antiviral qui vise uniquement à garantir la qualité microbiologique du dispositif sans exercer aucun effet thérapeutique sur le patient. Elle fait donc valoir qu’il ne peut s’agir d’un médicament puisqu’il n’est pas destiné à traiter une affection ou une complication infectieuse. Elle ajoute qu’il est toujours précisé que le dispositif doit être appliqué sur une peau saine et que la mention « en cas dé diabète demander conseil à votre médecin ou à votre pharmacien » est une simple précaution pour éviter qu’un patient diabétique utilise le dispositif sur une plaie. Elle produit à l’appui de ses déclarations un rapport d’Yves T pharmacien et fait valoir l’absence de toute observation de l’AFSSAPS. Yves T expose que la caldenium agent antibactérien, antifongique, antiviral, utilisé principalement dans la composition de désinfectants de surface ou de produits biocides n’est pas destiné, par l’entremise de ce dispositif médical, à traiter une affection ou une complication infectieuse (bactérienne, fongique, virale ou autre) chez l’homme et ne figure pas sur la liste des substances utilisées séparément comme principe actif de médicament de telle sorte que le dispositif protecteur de l’hallux valgus intégral relève effectivement de la classe 1. Cependant comme l’avait relevé l’AFSSAPS pour le triclosan, dés lors que la présence du caldenium est destinée à maintenir la qualité bactériologique du dispositif médical, la société Les laboratoires Asepta ne peut revendiquer son action antiseptique et bactéricide et si elle maintient l’ambiguïté dans la documentation de ses produits en indiquant une action antibactérienne du caldénium, le produit relève alors de la classe III en application de la règle 13 de l’annexe IX du Code de la santé publique.

En effet, le consommateur qui prend connaissance des mentions figurant sur les emballages litigieux , sera amené à considérer que les risques d’infection que le caldénium doit prévenir sont ceux qui sont susceptibles d’affecter sa personne car comme le signale Yves T, le patient peut subir une prolifération des germes et/ ou des champignons provoqués par les phénomènes de transpiration et de macération du pied dans des chaussures. La nécessité de consulter le médecin ou le pharmacien en cas de diabète, renforcera le patient dans l’idée que ce produit est susceptible d’avoir une action sur son corps. Or toute substance présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives des maladies humaines entre dans la catégorie des médicaments. Dès lors en entretenant l’ambiguïté sur les qualités de son produit, la société Les laboratoires Asepta ne peut prétendre le maintenir en classe 1 et la société Millet innovation fait à juste titre valoir qu’en le conservant dans cette classe et en se soustrayant à une certification plus contraignante, la défenderesse se procure un avantage concurrentiel injustifié à son égard.

- Sur l’absence de respect des dispositions réglementaires applicables aux produits de la classe 1 : La société Millet innovation fait valoir que la société Les laboratoires Asepta ne produit pas de dossier d’autocertification de ses produits de classe 1 et elle ajoute que le test qu’elle a elle-même fait effectuer démontre une cytotoxicité moyenne pour le coussinet plantaire intégral. Elle fait valoir que le non-respect de la réglementation procure à la défenderesse un avantage concurrentiel illicite. Les produits de la classe 1 sont soumis à une procédure d’autocertification au cours de laquelle le fabricant doit vérifier le respect de certaines normes et faire procéder à des tests sur la cytotoxicité, la sensibilisation, l’irritation ou la réaction dermique. La déclaration de conformité préalable au marquage CE, est la procédure par laquelle le fabricant ou son mandataire, déclare que les produits concernés satisfont aux dispositions de la directive qui leur est applicable. Selon l’annexe VII de la directive européenne, le fabricant ou son mandataire établi dans la Communauté européenne tient la documentation technique y compris la déclaration de conformité, à la disposition des autorités nationales à des fins d’inspection pendant une durée de cinq ans au moins à compter de la date de fabrication du dernier produit. Lorsque ni le fabricant ni son mandataire ne sont établis dans la Communauté européenne, l’obligation de tenir la documentation technique à disposition incombe à la personne qui met le produit sur le marché communautaire. Il n’est pas contesté que c’est la société espagnole Luga qui a effectué la déclaration de conformité préalable à l’apposition du marquage CE. La société Millet innovation fait valoir que l’autorité de tutelle ne se livre à aucun examen a priori des dispositifs en cause et que son silence à réception de la déclaration de conformité ne vaut ni certification de conformité ni approbation de la conformité de la documentation établie.

Néanmoins, il ne peut se déduire de l’absence de production dans le cadre de la présente instance de la documentation technique dont l’accès est réservé aux autorités nationales que les diligences requises n’ont pas été accomplies par la société Luga qui, par ailleurs, atteste que les produits qu’elle fabrique et conditionne pour la société Les laboratoires Asepta sous la marque Akiléïne podoprotecteurs sont fabriqués dans les mêmes installations, avec les mêmes procédés, spécifications et matières premières que ceux qu’elle-même commercialise sous la marque Comforcil-silicone. La société Millet innovation verse aux débats un test in vitro de cytotoxicité réalisé par le laboratoire Biomatec portant sur un coussinet plantaire intégral de la société Les laboratoires Asepta concluant à une cytoxicité modérée. La société Millet innovation soutient que ce test a été réalisé conformément à la norme ISO 10993-1 sur l’évaluation biologique des dispositifs médicaux. La société Millet innovation critique les conditions de ce test en faisant notamment valoir qu’ il a été effectué non pas sur le dispositif lui- même mais sur un morceau de tissu prélevé sur un lot non identifié et réduit à l’état liquide. Elle relève également que le laboratoire Biomatec a précisé que « les résultats et conclusions de son étude n’étaient valable que pour le produit testé , qu’aucune autre extrapolation ne sera faite par Biomatech et toute extrapolation faite à partir de ces données est faite sous la responsabilité du client ». L’importante réserve effectuée par le laboratoire Bioamatech sur la portée de son étude s’explique dès lors que l’étude a été conduite sur un seul échantillon alors que la norme ISO 10993-1 prévoit qu’un minimum de trois exemplaires doit être utilisé pour les échantillons d’essai et les contrôles (voir modes opératoires d’essai). Aussi il ne peut être tiré aucune conclusion définitive de cette étude sur la cytotoxicité du coussinet plantaire intégral et des autres dispositifs médicaux proposés par la société Les laboratoires Asepta. Les éléments susvisés ne permettent donc pas retenir que la défenderesse se livrerait à des actes de concurrence déloyale à raison du non-respect des règles sur les produits de la classe 1.

— sur les mesures réparatrices : II sera fait droit à la mesure d’interdiction dans les termes du dispositif. Par ailleurs, compte tenu du chiffre d’affaires de la société Les laboratoires Asepta et du nombre de produits comportant la mention relative au caldénium et ses vertus antiseptique et bactéricide, il sera alloué à la société Millet innovation la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts.

4/ Sur le préjudice économique et le préjudice moral : En sus des sommes réclamées en réparation du préjudice résultant de la contrefaçon du brevet et de sa marque ainsi que du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale, la société Millet innovation réclame paiement de la somme de

150 000 € en faisant valoir que le comportement fautif de la société Les laboratoires Asepta lui a permis de s’implanter dans certaines pharmacies et de désorganiser ainsi son réseau commercial. Cependant, outre que le préjudice allégué ne se distingue pas de ceux déjà réparés au titre de la contrefaçon de brevet et de la concurrence déloyale, la société Millet innovation ne démontre pas une désorganisation de son réseau commercial alors que la société Les laboratoires Asepta est, contrairement à la société Millet innovation, une société ancienne, disposant d’une part importante du marché podologique et que son implantation dans les pharmacies ne peut être reliée aux agissements fautifs qui lui sont reprochés. La demande en dommages intérêts sera donc rejetée. Les sommes allouées constituent une réparation adéquate des préjudices subis et il n’y a pas lieu à publication de la décision judiciaire. 5/ Sur la demande reconventionnelle de la société Les laboratoires Asepta : La société Les laboratoires Asepta a formé une demande reconventionnelle en dommages intérêts en raison du caractère abusif de l’action en contrefaçon de brevet engagée à son encontre. Elle réclame paiement de la somme de 200 000 € au titre du préjudice commercial subi du fait de l’arrêt de la commercialisation des produits argués de contrefaçon ainsi que la somme de 50 000 € au titre de la procédure abusive et du dénigrement, outre la publication de la décision judiciaire dans des journaux et sur le site de la société Millet innovation. Cependant, la contrefaçon du brevet de la société Millet innovation ayant été déclarée bien-fondée, la société Les laboratoires Asepta ne peut invoquer aucun préjudice résultant de l’arrêt de la commercialisation du produit contrefaisant.

Pour établir un dénigrement de la société Millet innovation, la société Les laboratoires Asepta verse aux débats un communiqué de cette dernière adressé aux pharmaciens. Il y est indiqué qu'« il semblerait que des concurrents, parfois puissants, tentent de s’approprier certains éléments de notre technique et de notre notoriété. Nous avons donc décider d’engager des actions en contrefaçon et concurrence déloyale ». Cependant ce communiqué qui ne comporte pas de mentions nominatives et est rédigé au conditionnel, ne constitue pas un acte de dénigrement de la société Les laboratoires Asepta qui ne justifie pas qu’elle ait été identifiée par les pharmaciens comme étant l’éventuel contrefacteur. Le caractère abusif et dénigrant de l’action de la société Millet innovation n’étant pas établie, la demande en dommages intérêts à ce titre sera également rejetée. Il sera alloué à la société Millet innovation la somme de 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, laquelle inclut le coût de la saisie- contrefaçon. L’exécution provisoire, compatible avec la nature de l’affaire, est nécessaire afin de d’assurer une indemnisation rapide du préjudice subi.

PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement, par mise à disposition au greffe contradictoirement et en premier ressort, Déclare valable la saisie-contrefaçon réalisée le 19 octobre 2007 par la société Millet innovation sur la base de son brevet FR 2 793 406, Dit que le dispositif protecteur hallux valgus intégral commercialisé par la société Les laboratoires Asepta reproduit les revendications 1, 2 et 13 du brevet FR 2 793 406 de la société Millet innovation, Fait interdiction à la société Les laboratoires Asepta de fabriquer, détenir, offrir à la vente et vendre sur le territoire français ledit produit sous astreinte de 600 € par infraction constatée passé la signification du jugement, Condamne la société Les laboratoires Asepta à payer à la société Millet innovation la somme de 70 000 € à titre des dommages et intérêts, Déclare nulle la marque française n° 99 795 504 Dig itubes de la société Millet innovation pour les produits suivants : matériel pour pansement (à l’exception des instruments) notamment en forme de tubes pour orteils et doigts et articles orthopédiques (notamment pansements orthopédiques sous forme de tube, notamment incluant du gel),

Déchoit la société Millet innovation de ses droits sur la marque française n° 99 795 504 Digitubes pour les produits suivants : produits pharmaceutiques, vétérinaires, produits hygiéniques pour la médecine et l’hygiène intime, emplâtre, désinfectant à usage médical ou hygiénique (autre que les savons), matériel de suture, prothèse, appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, Rejette les demandes de la société Millet innovation fondées sur la contrefaçon de cette marque, Dit qu’en faisant figurer les mentions « au caldénium antiseptique bactéricide » sur des dispositifs médicaux présentés comme relevant de la classe 1, la société Les laboratoires Asepta a commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Millet innovation, Fait interdiction à la société Les laboratoires Asepta de faire figurer lesdites mentions sur les emballages et notices de ses dispositifs médicaux de la classe 1, sous astreinte de 300 € par infraction constatée passé la signification du jugement, Dit que la société Les laboratoires Asepta n’a pas commis d’acte de concurrence déloyale dans le cadre de la procédure d’autocertification des dispositifs médicaux de la classe 1,

Condamne la société Les laboratoires Asepta à payer à la société Millet innovation la somme de 50 000 € en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale, Rejette la demande endommages intérêts pour préjudice économique et moral,

Rejette la demande de publication de la décision judiciaire,

Dit n’y avoir lieu à provision et à expertise,

Se réserve la liquidation des astreintes, Rejette les demandes reconventionnelles de la société Les laboratoires Asepta, Condamne la société Les laboratoires Asepta à payer à la société Millet innovation la somme de 25 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, Ordonne l’exécution provisoire, Condamne la société aux dépens, avec droit de recouvrement direct au profit de maître Couvrat-Desvergnes, selon les règles de l’article 699 du Code de procédure civile.