TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 29 septembre 2016

3^e chambre 1^re section N° RG : 15/01290

Assignation du 26 janvier 2015

DEMANDERESSE S.A. EXTRUSION DE BASSE NORMANDIE- EXBANOR Chemin de l’Usine Zone Industrielle 14100 BEUVILLERS représentée par Maître Guillaume HENRY de l’AARPI S HENRY Avocats, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #R0017

DÉFENDERESSE S.A. PELLENC Route de Cavaillon Quartier Notre-Dame 84120 PERTUIS représentée par M^e Benoît DESCLOZEAUX, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire #PN36

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C. Vice-Présidente Julien R. Juge Aurélie J. Juge assistée de Marie-Aline P. Greffier

DEBATS À l’audience du 04 juillet 2016 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononce publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS ET PRÉTENTIONS les parties La société EXBANOR a notamment pour activité la conception, la fabrication et la commercialisation de liens destinés à permettre l’attachage des sarments de vigne sur le fil ou sur le tuteur constituant leur support. La culture de la vigne pour produire du vin est réalisée en France et dans le monde entier, de la manière suivante :

- En début de saison, les sarments poussent à partir du cep : – Les sarments sont alors attachés à des fils de palissage avec des liens ou attaches. Ces liens ont pour fonction de maintenir les sarments de

vigne attachés sur le palissage et d’éviter que les grappes de raisin soient en contact avec le sol. – Après les vendanges, les sarments sont détachés du palissage par suppression de l’attache et coupés au niveau du cep. En pratique, lors de la (aille de la vigne, l’ouvrier doit couper les sarments au sécateur et pour les enlever, alors qu’ils sont encore maintenus sur le fil de palissage par un lien, il doit en outre utiliser une autre pince pour sectionner ce lien, ce qui l’oblige à tenir deux outils et ce qui entraîne une perte de temps. La société EXBANOR a développé des liens qui se dégradent automatiquement car la dégradabilité des liens permet de très importants gains de temps. Elle a déposé le 5 août 1992 une demande de brevet européen EP n°0 536 009, revendiquant une priorité française du 1^er octobre 1991. Ce brevet européen a été délivré le 27 mars 1996. Le brevet européen EXBANOR a pour objet un « procédé pour produire des attaches fragilisables au cours du temps, dispositifs pour mettre en œuvre le procédé et attaches obtenues au moyen du procédé ». La société PELLENC est une entreprise spécialisée dans les machines agricoles. Elle est leader sur plusieurs marchés. Elle réalise un chiffre d’affaires de plus de 180 millions d’euros, a une douzaine de filiales dans le monde et emploie 120 ingénieurs dans son centre de recherche et développement. L’opération d’attachage de la vigne sur son support (palissage ou tuteur) était systématiquement réalisée au moyen d’attacheurs manuels. En 1995, la société PELLENC a déposé un brevet sur un lieur attacheur électrique qui permet un gain de temps au moment de la pose des attaches et a commercialisé dès 1997 un attacheur électrique dénommé AP 25 pour un prix de 1.000 euros environ, ainsi que ses propres liens au prix de 2.10 euros la bobine.

les litiges entre les parties À l’initiative de la société PELLENC La société PELLENC a assigné la société EXBANOR en contrefaçon de marque, au motif que lors du salon professionnel du SITEVI, la société EXBANOR aurait réalisé une démonstration afin de démontrer la comptabilité de son lien EXBANOR avec l’appareil AP 25. Elle a été déboutée de toutes ses demandes par l’arrêt de la Cour d’appel de Caen du 12 septembre 2013. Le pourvoi en cassation formé par la société PELLENC a été rejeté par arrêt du 10 février 2015. À l’initiative de la société EXBANOR

La société EXBANOR a assigné la société PELLENC le 13 août 2009 en contrefaçon de son brevet européen EP n°0 536 009 au motif que l’attacheur électrique AP25 perforait les liens. Par jugement du 27 mai 2011, le tribunal de grande instance de Paris a « DÉBOUTÉ la société PELLENC de sa demande en nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 27 juillet 2009 ; DIT qu’en livrant et en offrant de livrer l’attacheur AP 25 et les bobines de fils standards, bio et papiers, permettant de mettre en œuvre le procédé couvert notamment par les revendications 1, 5, 6 et 7 du brevet n° 0 536 009 dont est titulaire la société EXBANOR, la société PELLENC a commis des actes de contrefaçon partielle de brevet ; DIT qu’en livrant et en offrant de livrer l’attacheur AP 25 permettant de fabriquer les rubans comportant des orifices mettant en communication le fil métallique avec l’atmosphère, la société PELLENC a commis des actes de contrefaçon de la revendication 12 du brevet n° 0 536 009 dont est titulaire la société EXBANOR ; DIT qu’en livrant et en offrant de livrer un lien comportant un adjuvant favorisant sa photo-dégradabilité destiné à être utilisé avec son appareil AP25, la société PELLENC a commis des actes de contrefaçon de la revendication 15 du brevet n° 0 536 009 dont est titulaire la société EXBANOR; En conséquence, CONDAMNE la société PELLENC à payer à la société EXTRUSION DE BASSE NORMANDIE (EXBANOR), la somme provisionnelle de 150.000 euros en réparation de son préjudice subi pour la période du 13 août 2006 au 13 août 2009 ; FAIT INTERDICTION a la société PELLENC d’offrir de livrer et de livrer les moyens de mettre en œuvre le procédé couvert par les revendications 1,5,6,7 du brevet européen n° 0 536 009 et les moyens de fabriquer des rubans couverts par les revendications 12 et 15 du même brevet et ce, sous astreinte de 1.000 _ par infraction constatée à l’expiration du délai D’UN MOIS suivant la signification du jugement; ORDONNE que les attacheurs AP 25 ou tout dispositif reproduisant les moyens portant atteinte aux revendications 1, 5, 6 et 7 du brevet européen n° 0 536 009, soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits et confisqués au profit de la société EXBANOR ; AUTORISE l’insertion du jugement, le cas échéant par extraits, dans trois journaux ou périodiques au choix de la société EXBANOR et aux frais de la société PELLENC, pour un montant maximum de 3.000 euros par insertion : ORDONNE à la société PELLENC de produire dans le délai de DEUX MOIS à compter de la signification du jugement, sous astreinte de 200 par jour de retard, tous documents ou informations portant sur : a) les noms et adresses des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des dispositifs permettant de mettre en œuvre le procédé ainsi que des produits fabriqués par le procédé, ainsi que les noms et adresses des grossistes destinataires et des détaillants ;

b) les quantités produites, commercialisées, reçues ou commandées et les prix obtenus pour ces produits ou procédés ; c) le nombre des attacheurs AP25 et les bobines standard, bio. papier fabriqués et vendus depuis le 1 er septembre 2006. ainsi que le chiffre d’affaires réalisé : DIT que le tribunal se réserve la liquidation des astreintes prononcées par le présent jugement : DÉBOUTE la société PELLENC de ses demandes reconventionnelles : CONDAMNE la société PELLENC en tous les dépens qui pourront être recouvrés par Maître Geoffroy G, conformément aux dispositions de l’article 699 code de procédure civile : CONDAMNE la société PELLENC à verser à la société EXBANOR la somme de 30 000 euro au titre de l’article 700 code de procédure civile : ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision à l’exclusion des mesures de publication judiciaire. » Ce jugement a été signifié à avocat le 10 juin 2011 puis à partie le 22 juin 2011 et la société PELLENC a alors régularisé appel de ce jugement. Parallèlement, compte-tenu des refus de la société EXBANOR de verser les dommages et intérêts auxquels elle avait été condamnée depuis plus de deux ans par le jugement du tribunal de grande instance de Lisieux, la Société PELLENC a saisi le Premier Président de la cour d’appel de Paris afin d’obtenir la suspension de l’exécution provisoire. Par ordonnance du 26 août 2011, il a été « donné acte à la société EXBANOR de ce qu’elle est d’accord pour que sur la somme de 180.000 euros dont le paiement a été ordonné avec exécution provisoire, la Société PELLENC conserve par compensation la somme de 58.000 euros. « sous les plus expresses réserves de l’appel pendant devant la cour d’appel de Caen » et qu’elle entend en conséquence limiter le montant des indemnités dues au titre de l’exécution provisoire à 122.000 euros. Dit que l’exécution provisoire du jugement prononcé le 27 mai 2011 par le tribunal de grande instance de Paris sera subordonnée à la constitution d’une caution bancaire de 122.000 euros à la Caisse d’Épargne suivant convention du 17 août 2011 » La société PELLENC a donc, dès réception de la caution bancaire, versé la somme de 122.000 euros et a immédiatement écrit à l’ensemble de ses distributeurs afin de rappeler des circuits commerciaux les attacheurs AP 25. 488 attacheurs AP25 ont ainsi été restitués à la société PELLENC et ont été stockés dans son local de stockage, comme il résulte des procès-verbaux de constat établis par huissier à Pertuis les 13. 20 cl 30 septembre 2011 puis 24 octobre 2011.

La société PELLENC a également cessé de livrer et d’offrir de livrer ses attacheurs AP 25 et ce, dans le mois suivant la signification du jugement et en a officiellement informé le Conseil de la société EXBANOR. Elle a enfin immédiatement, selon le procès-verbal de constat du 8 septembre 2011, déposé entre les mains de son huissier les documents et informations portant sur a) Les noms et adresses des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs du dispositif permettant de mettre en œuvre le procédé ainsi que les produits fabriqués par le procédé ainsi que les noms et adresses des grossistes destinataires et détaillants b) Les quantités produites, commercialisées, reçues ou commandées et le prix obtenu pour ces produits ou procédés c) Le nombre des attacheurs AP 25 et des bobines standard, bio. papier, fabriqués et vendus depuis le 1^er septembre 2006 ainsi que le chiffre d’affaires réalisé.

Ayant pris connaissance de l’ordonnance du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris qui a constaté que la question d’un empêchement légitime à la production de ces documents du l’ait de leur confidentialité relèverait de la compétence de la cour d’appel au fond, la société PELLENC a sans délai fait remettre ces informations à la société EXBANOR, selon le procès-verbal de remise du 7 juin 2012 La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 13 septembre 2013, a Réformé le jugement du 27 mai 2011 du tribunal de grande instance de Paris 3^e chambre 3^e section en ce qu’il a ordonné le rappel et la confiscation des attacheurs AP25 ou tout dispositif reproduisant des moyens portant atteinte aux revendications 1. 5. 6 et 7 du brevet européen n° 0 536 009, Confirmé le jugement pour le surplus, sauf à préciser que les mesures de publication s’appliqueront au présent arrêt. En conséquence. Rejeté l’ensemble des demandes de la société Pellenc. Condamné la société appelante à payer à la société intimée la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, Rejeté le surplus des demandes de la société intimée. Condamné la société appelante aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. » Par arrêt interprétatif du 23 mai 2014, la cour d’appel a confirmé que la somme de 150 000 euros est une provision et qu’il appartient à la société EXBANOR d’assigner la société PELLENC pour obtenir la réparation de son entier préjudice. Le pourvoi de la société PELLENC a été rejeté par arrêt du 13 mai 2015.

les prétentions des parties C’est dans ces conditions que la société EXBANOR a fait assigner la société PELLENC par acte du 26 janvier 2015, en liquidation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon. Dans ses dernières e-conclusions du 24 juin 2016, la société EXBANOR a demandé au tribunal de : Vu le jugement du 29 mai 2011 du tribunal de grande instance de Paris. Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 septembre 2013 et son arrêt interprétatif du 23 mai 2014. Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 13 mai 2015. Vu les dispositions du Livre VI du code de la propriété intellectuelle et plus particulièrement des articles L. 615-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, et notamment de l’article L. 615-7 : Donner acte à la société EXBANOR qu’elle s’associe à la demande de la société PELLENC de rabat de l’ordonnance de clôture du 14 juin 2016 et de recevoir ses conclusions responsives n°2 signifiées le 15 juin 2016, ainsi que les pièces afférentes, ainsi que les présentes conclusions. Déclarer la société EXBANOR recevable et fondée à demander la réparation du préjudice subi en raison des actes de contrefaçon de la portion française de son brevet EP 05 536 009. Constater que la société PELLENC a communiqué des chiffres de ventes contradictoires à l’occasion de trois procédures, l’une devant le tribunal de Lisieux, l’autre devant la Cour d’appel de Paris et la troisième devant le tribunal de céans : Sur le gain manqué Dire et juger que la période de contrefaçon s’étend du 13 août 2006 jusqu’au 1^er septembre 2011 et que pour évaluer le préjudice de la société EXBANOR, la période à prendre en considération s’étale du 13 août 2006 jusqu’au 5 août 2012 ; Condamner la société PELLENC à 5.051.700 € de dommages-intérêts au titre du gain manqué (perte de marge) et de la perte subie, sauf à parfaire ou compléter ; À titre subsidiaire, si le tribunal devait considérer que le taux de report de la masse contrefaisante était intérieur à 100 %. Condamner la société PELLENC à verser une redevance indemnitaire correspondant à 32 % de son chiffre d’affaires sur la masse contrefaisante qui aurait échappé à la société EXBANOR : Sur le préjudice lié à la baisse indue des prix Condamner la société PELLENC à la somme de 1.635.249 euros de dommages-intérêts au titre de la réparation du préjudice de la société EXBANOR lié à la baisse indue des prix qu’elle a été contrainte de pratiquer : Sur l’effet tremplin

Condamner la société PELLENC à la somme de 410 325 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi par la société EXBANOR causé par l’effet tremplin dont a bénéficié indûment la société PELLENC :

Sur les bénéfices indus Dire et juger qu’en raison de l’ampleur des bénéfices réalisés par PELLENC sur la vente des appareils AP 25, elle sera condamnée à une indemnité de 1.456.088,26 euros au titre de la prise en considération des bénéfices illicites, sauf à parfaire ou compléter ; Sur le préjudice moral La condamner à 400 000 euros de dommages-intérêts au titre de la réparation de son préjudice moral, sauf à parfaire et compléter. Sur l’actualisation Dire et juger que l’ensemble des dommages-intérêts alloués à la société EXBANOR en application de l’article L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle seront majorés du taux d’intérêt légal au titre de l’actualisation du préjudice à compter du 13 août 2006 et jusqu’au jugement à intervenir ; Ordonner l’anatocisme des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ; La condamner à 40 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, sauf à parfaire et compléter. Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans caution, en raison de l’atteinte à un droit de propriété industrielle et de l’ancienneté du litige ; Condamner la société PELLENC en tous les dépens qui pourront être recouvrés par Maître Guillaume H, Avocat postulant, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières e-conclusions du 15 juin 2016, la société PELLENC a sollicité du tribunal de : Vu le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 27 mai 2011, Vu l’ordonnance du Premier Président de la cour d’appel de Paris du 26 août 2011, Vu l’ordonnance du conseiller de la cour d’appel de Paris du 22 mars 2012, Vu l’ordonnance du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris du 19 décembre 2012, Vu l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 13 septembre 2013 et l’arrêt interprétatif de la cour d’appel de Paris du 23 mai 2014, Vu les articles L.615-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, Vu les pièces, Débouter la société EXBANOR de l’ensemble de ses demandes. Dire et juger que la période de contrefaçon court du 13 août 2006 au 13 août 2009. Dire et juger que les dispositions de la loi du 11 mars 2014 ne peuvent s’appliquer, la société PELLENC ayant modifié son attacheur AP 25

au plus tard le 1^er septembre 2011 et le brevet EXBANOR étant expiré depuis le 5 août 2012, soit bien antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi. Dire et juger que les chiffres produits par la société PELLENC devant le tribunal de grande instance de Paris, tels que corroborés par l’attestation de son commissaire aux comptes, sont suffisants et que la masse contrefaisante de base pour la période du 13 août 2006 au 13 août 2009 ne peut pas excéder 3.946.279 euros. Dire et juger qu’il convient d’appliquer à ce volume de masse contrefaisante de base une pondération de 50% dans la mesure où la totalité des liens PELLENC n’est pas utilisée avec I’attacheur AP 25, et qu’il sera par conséquent ramené à 1.973.139 euros. Dire et juger qu’il convient d’appliquer à cette masse contrefaisante pondérée un taux de report de 20% dans la mesure où la société EXBANOR ne peut pas prétendre à plus de 20% du volume des ventes de liens utilisés avec l’attacheur AP 25 réalisées par la Société PELLENC. Dire et juger qu’il convient d’appliquer un taux de marge maximal de 22,5 % aux 20 % de la masse contrefaisante pondérée pour les ventes manquées de la société EXBANOR et un taux de redevance indemnitaire de 5,5 % aux 80% restant de la masse contrefaisante pondérée, de sorte que le montant des dommages et intérêts au titre de la réparation des conséquences économiques négatives des actes de contrefaçon partielle ne peut pas excéder 88.791,25 euros au titre des ventes manquées et 86.818,12 euros au titre de la redevance indemnitaire soit un montant total arrondi à l’unité supérieure de 175.000 euros. Dire et juger que la société EXBANOR, par sa stratégie opportuniste de suivi et de participation à la commercialisation de l’attacheur AP 25 menée en toute connaissance de cause pendant près de dix ans, notamment en créant et commercialisant un lien spécifique pour l’attacheur PELLENC AP 25, a contribué à la réalisation et à la persistance du préjudice dont elle se prévaut, et que l’équité impose de ce fait de réduire de moitié le montant de 175.000 euros précité. Dire en juger, en conséquence, que le montant des dommages et intérêts au titre de la réparation des conséquences économiques négatives des actes de contrefaçon partielle ne peut pas excéder 87.500 euros. Dire et juger les demandes complémentaires d’indemnisation de la société EXBANOR au titre de la prise en compte des bénéfices du contrefacteur, d’un prétendu effet tremplin, d’une prétendue baisse indue du prix de ses liens et de son prétendu préjudice moral sont infondées. Dire et juger, en conséquence, que la condamnation de la société PELLENC au titre de la réparation entière et définitive de l’ensemble du préjudice dont se prévaut la Société EXBANOR doit être limitée à un montant total de 87.500 euros. À titre subsidiaire, pour le cas où la période de contrefaçon du 13 août 2006 au 13 août 2009 ne serait pas retenue, dire et juger comme il ressort du rapport Gendraud que la période de contrefaçon court du 13 août 2006 au 30 juin 2011, que la masse contrefaisante de base doit être portée à 6.817.984 euros pour la période de

contrefaçon du 13 août 2006 au 30 juin 2011, que la masse contrefaisante pondérée doit être portée à 3.408.992,52 euros pour la période de contrefaçon du 13 août 2006 au 30 juin 2011, que le montant des dommages et intérêts au titre de la réparation des conséquences économiques négatives des actes de contrefaçon partielle ne peut pas excéder 303.400 euros pour la période de contrefaçon du 13 août 2006 au 30 juin 2011, que ce montant des dommages et intérêts au titre de la réparation des conséquences économiques négatives des actes de contrefaçon partielle doit être réduit de moitié afin de tenir compte de la stratégie opportuniste de la société EXBANOR ne peut pas excéder 151.700 euros pour la période de contrefaçon du 13 août 2006 au 13 août 2011. Dire et juger qu’il conviendra par ailleurs de déduire du montant de la condamnation de la société PELLENC la provision de 150.000 euros déjà payée par la société PELLENC à la société EXBANOR. Condamner la société EXBANOR à payer à la société PELLENC la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Condamner la Société EXBANOR aux entiers dépens et autoriser Maître DESCLOZEAUX, Avocat Postulant de la société PELLENC, à les recouvrir en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

À l’audience du 4 juillet 2016, l’ordonnance de clôture a été révoquée de l’accord des parties afin de recevoir les conclusions échangées après la clôture, soit celles du 15 juin pour la société PELLENC et celles du 24 juin pour la société EXBANOR.

Elle a été prononcée à nouveau à l’audience.

MOTIFS sur la loi applicable au litige. Il convient de constater que le brevet européen EP 0 536 009 est échu depuis le 5 août 2012 et que l’arrêt définitif de la cour d’appel statuant sur les demandes de la société EXBANOR est du 13 septembre 2013. Il est également constant et la société EXBANOR n’apporte pas de preuve contraire alors que l’attacheur AP25 a été modifié par la société PELLENC en septembre 2011 pour supprimer le galet d’entraînement et la possibilité de toute perforation comme le reconnaît la société EXBANOR elle-même dans ses écritures page 27. En conséquence, la loi applicable à l’évaluation du préjudice subi par la société EXBANOR est l’article L615-7 du code de la propriété intellectuelle dans sa version issue de la du 29 octobre 2007 et non dans celle issue de la loi du 11 mars 2014, ce qui ne modifie pas les critères à prendre en compte.

L’article L 615-7 du code de la propriété intellectuelle (loi 2007) dispose, en son alinéa 1 que : « Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur el le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte. Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte» Sur le gain manqué La société EXBANOR a formé une demande principale tendant à voir évalué son préjudice sur la base du gain manqué (perte de marge) en le calculant au regard de sa propre brute (marge sur charges directes) appliquée à la masse contrefaisante. Elle indique que la période qu’il convient de retenir pour évaluer son préjudice d’EXBANOR va du 13 août 2006 au 5 août 2012 et a contesté que seule période retenue par le jugement puis l’arrêt du 13 septembre 2013 (du 13 août 2006 au 13 août 2009) soit à prendre en compte. Elle a précisé que la masse contrefaisante s’élève pour la période 13 août 2006 au 5 août 2012 à 8.176.217 euros. Elle a répondu aux contestations de la société PELLENC sur la valeur de sa marge brute. Elle a enfin prétendu que le taux de report à appliquer doit être de 100% et qu’à défaut de retenir ce taux, elle souhaite réclamer une redevance indemnitaire à la société PELLENC. La société PELLENC a fait valoir que les demandes de la société EXBANOR appuyées sur un rapport qui contient de graves contradictions et a été développé à partir d’éléments partiels omettant les liens bio, gonflant la marge brute de la société EXBANOR et ne prenant pas en compte sa capacité réelle de production et de commercialisation, sont mal fondées, qu’elle a largement contribué au préjudice qu’elle prétend subir en se favorisant la commercialisation de la version de série de l’attacheur AP25 afin de se positionner sur le nouveau marché des attacheurs électriques. Elle a contesté que la période à prendre en compte puisse excéder celle fixée par l’arrêt définitif du 13 septembre 2013 qui a autorité de la chose jugée et a ajouté que les faits postérieurs sont en tout état de cause prescrits. Elle a précisé" qu’elle a modifié son attacheur AP 25 à la suite du jugement rendu le 27 mai 2011 en supprimant le galet d’entraînement qui perfore les liens et qu’elle a nommé le nouvel attacheur FIXION à partir de septembre 2011 pour éviter toute confusion. Sur ce

Il convient de rappeler que pour calculer le gain manqué, il convient d’appliquer à la masse contrefaisante le taux de marge du demandeur. Le taux de marge du défendeur est utilisé pour calculer les bénéfices indus de celui-ci afin de les reverser au titulaire du droit. sur la période à prendre en compte Il ressort des termes de l’arrêt définitif du 13 septembre 2013 et de l’arrêt interprétatif du 13 mai 2014 que la contrefaçon a été jugée pour la période du 13 août 2006 au 13 août 2009 ; que l’autorité de la chose jugée qui s’attache à la période allant du 13 août 2006 au 13 août 2009 est limitée aux faits soumis à la juridiction qui a rendu la décision. En conséquence, la société EXBANOR peut réclamer l’indemnisation du préjudice subi après cette date à condition de rapporter la preuve que les faits ont perduré après cette date, ce qu’elle n’a jamais fait devant la cour d’appel et ce qu’elle ne fait pas devant le présent tribunal se contentant de prolonger la période pendant laquelle les faits de contrefaçon auraient été commis sans les prouver. Et bien au contraire, la société PELLENC démontre avoir modifié l’attacheur AP25 dès septembre 2011 en supprimant le galet d’entraînement, en nommant le nouvel attacheur FIXION et en communiquant sur ce nouvel outil (pièces 19 et 32 de la société PELLENC). En conséquence, les faits de contrefaçon n’ayant été jugés que pour la période allant du 13 août 2006 au 13 août 2009, et la société EXBANOR n’apportant pas la preuve que la contrefaçon aurait perduré après cette date, la période retenue par le tribunal pour évaluer le préjudice subi par la société EXBANOR est celle allant du 13 août 2006 au 13 août 2009.

sur les liens à retenir L’arrêt de la cour d’appel a confirmé le jugement en ce qu’il a retenu dans son dispositif que la masse contrefaisante était constituée des ventes des bobines de fils standard, bio et papier de la société PELLENC de sorte que l’autorité de la chose jugée s’attache également à cette décision. Il importe peu que la société EXBANOR ne fabrique pas de liens papier ou bio puisqu’elle est spécialisée dans le plastique, la contrefaçon s’appréciant au regard des revendications du brevet qui ne spécifient pas la nature des liens qui peuvent être perforés. Le titulaire du brevet qui n’exploite pas lui-même un brevet peut tout à fait concéder une licence à une autre entreprise et de plus, la contrefaçon existe alors même que le titulaire n’a pas exploité du tout son brevet.

La seule conséquence est que la société EXBANOR ne peut réclamer paiement d’un gain manqué pour les liens qu’elle ne fabrique pas puisqu’il ne peut être appliqué son taux de marge brute relatif à ces liens mais seulement une redevance forfaitaire correspondant au prix de la licence qu’elle aurait accepté de concéder. sur les chiffres communiqués par la société PELLENC. La société PELLENC a communiqué les chiffres de vente des attacheurs ap25 et des liens standard, bio et papiers en France pour la période de 2006 à 2011 et cette production de pièces a été jugée satisfactoire par le conseiller de la mise en état qui a constaté qu’elle correspondait à l’injonction contenue dans le dispositif du jugement du tribunal de grande instance : « c) le nombre des attacheurs AP25 et les bobines standard, bio, papier fabriqués et vendus depuis le 1^er septembre 2006, ainsi que le chiffre d’affaires réalisé ».

Si ces chiffres sont différents de ceux communiqués devant le tribunal de grande instance de Lisieux, ceci s’explique par le fait que les causes du litige n’étaient pas les mêmes, que les chiffre d’affaires communiqués étaient ceux monde entier et non pas seulement ceux réalisés en France.

Ainsi les chiffres d’affaires qui seront retenus sont les suivants : Année CA en euros 2006 373.590 2007 1.149.684 2008 1.662.874 2009 760.131 soit un total de 3.446.279 euros.

sur la marge brute de la société EXBANOR La société EXBANOR prétend que sa marge brute sur ses liens varierait pour la période allant de 2006 à 2012 entre 57,88% et 64,70%. Elle verse au débat le rapport L qui indique, que le prix de vente moyen d’une bobine EXBANOR standard compatible avec la machine AP 25 a varié entre 1,56 et 2,130 _ entre 2006 et 2012 ; que les coûts directs (ou coûts variables) pris en considération sont les suivants : matières premières (matière plastique, matière bio, dégradants chimiques, les fils métalliques), déchets, cartons d’emballage, palettes et stickers d’expédition, main d’œuvre, énergie et entretiens divers et frais de transport ; qu’ainsi le prix de revient direct varie de 0,657 euros à 0,795 euros par bobine de 2006 à 2012.

La société PELLENC répond que le calcul fait par l’expert L ne prend pas en compte le fait que la société EXBANOR n’aurait pas pu modifier ses lignes de fabrication pendant la période de contrefaçon, que la marge sur coûts variables n’est pas identique à la marge sur charges directes et que c’est bien la marge sur coûts variables qui doit être prise en compte. Elle propose suivant le rapport de Monsieur G de retenir un taux de 22,5% et une redevance indemnitaire de 5% au regard du taux de marge. Elle admet comme raisonnable le prix de 2 euros la bobine de 200, d’ailleurs inférieur au sien. Sur ce La marge sur coût variable s’obtient en en soustrayant les charges variables du chiffre d’affaires ; les charges variables varient proportionnellement au chiffre d’affaires. Les coûts indirects sont ceux qu’il est possible d’affecter immédiatement c’est-à-dire sans calcul intermédiaire au coût d’un produit déterminé (en général les matières premières et les heures de main d’œuvre des ouvriers de fabrication) les autres charges indirectes sont également variables mais nécessitent un traitement telles les charges d’administration, les frais généraux d’entretien de surveillance. Il est à noter que la société EXBANOR ne dispose pas de comptabilité analytique de sorte que l’expert L a dû reconstituer a posteriori les charges variables applicables aux produits litigieux. Cependant, si la société PELLENC prétend que le calcul effectué dans le rapport L correspond à une marge sur charges directes et non à une marge sur coûts variables, il ressort des explications données dans ce rapport que c’est bien une marge sur coûts variables qui a été calculée car ont été intégrés, comme coûts variables, les coûts directs et les coûts indirects. En conséquence, les marges calculées par Monsieur L soit en 2006 1,56 -0,657= 0,902 (soit 57%) et en 2.130 – 0,795 = 1.335 (soit 62%) seront considérées comme correctes et celle de 57% sera retenue par le tribunal.

En effet, la société PELLENC ne donne pas son taux de marge sur coûts variables sur les liens qu’elle vend et se contente d’indiquer sans aucune preuve autre que les dires de Monsieur G que la marge sur coûts variables des entreprises du marché de la viticulture est de 15%. En outre, il est courant que la marge sur coûts variables des consommables soit très nettement supérieure à celle des outils tels l’attacheur. Sur le taux de report

La société PELLENC indique avoir fabriqué plus de 2.500.000 bobines de liens de 200m pendant la période litigieuse et produit les chiffres attestés par son commissaire aux comptes. Elle prétend que la société EXBANOR qui fabrique essentiellement du lien plastique qui est son corps de métier et peu de lien bio, n’aurait pas pu modifier ses lignes de fabrication pendant la période de contrefaçon et n’en avait pas les moyens, n’avait pas la capacité de vendre cette production surtout que son prix de vente est de 30% supérieur au prix des bobines vendues par les autres acteurs du marché et enfin que rien n’indique que la masse contrefaisante se serait reportée sur la société EXBANOR car il existait d’autres acteurs sur le marché comme Mage et Infaco.

La société PELLENC reconnaît que le taux de report a pour fonction de déterminer si le breveté aurait pu effectuer toutes les ventes de produits contrefaisants, qu’il faut prendre en compte pour déterminer ce taux de la capacité de fabrication du breveté : le breveté aurait-il pu fabriquer l’ensemble de la masse contrefaisante?, de sa capacité commerciale : le breveté avait-il un réseau de distribution suffisant pour commercialiser tous les produits contrefaisants?, de l’avantage commercial que conférait le brevet. Elle indique que lorsqu’une juridiction considère que le taux de report n’aurait pu être de 100 %, le préjudice du breveté consiste :

- en ce qui concerne les ventes qu’il aurait pu réaliser, à la perte de marge (gain manqué) ;

- en ce qui concerne les ventes contrefaisantes que le breveté n’aurait pas pu réaliser, à une redevance indemnitaire. Elle répond qu’en l’espèce, le taux de report aurait été proche de 100 % car elle avait la capacité de produire l’ensemble de la masse contrefaisante moyennant un investissement supplémentaire d’environ 50 000 euros qu’elle pouvait tout à fait exposer au regard de ses comptes et qu’elle avait la capacité commerciale de distribuer l’ensemble de la masse contrefaisante. Sur ce S’agissant d’évaluer le préjudice subi au regard du gain manqué, la capacité de production et de commercialisation de l’entreprise titulaire du brevet doit être prise en compte ; pour échapper à cette contrainte, il convient de réclamer l’indemnisation de son préjudice au regard des bénéfices réalisés par le contrefacteur. Il est établi par le rapport L que la société EXBANOR dispose de distributeurs dans toutes les principales régions viticoles de France et plus particulièrement dans le réseau de distribution de proximité qui est le plus adéquat pour commercialiser les liens qui sont des consommables. Comme le note la société EXBANOR, si au départ, la société PELLENC a utilisé pour distribuer son attacheur AP 25 et ses liens,

son réseau de distribution relatif aux autres produits de sa gamme qui sont des machines agricoles, dans un second temps, elle a distribué ses liens dans l’ensemble du réseau des distributeurs agricoles de proximité spécialisés dans les consommables (engrais, liens, petit outillage, etc.). Ainsi, les liens PELLENC et EXBANOR sont tous disponibles dans le même réseau de distribution de consommables et de petit outillage et la société EXBANOR disposait depuis le début de ce réseau de distribution.

S’agissant de la capacité de production, si la société EXBANOR commercialisait principalement des liens en matière plastique et fabriquait très peu de liens bio et ne semblait plus fabriquer de liens papier, il est établi qu’elle commercialisait des liens bio, que ces équipes qui travaillaient en 2 x8 pouvaient travailler en 3x8 sur les lignes déjà existantes. Elle possédait la maîtrise de la technologie des liens papier fabriqués par collage de deux feuilles de papier sur un fil métallique puisqu’elle les fabriquait auparavant c’est-à-dire avant le dépôt de son brevet FR 88.05377 du 22 avril 1988. Elle démontre avoir eu la possibilité financière de créer une autre ligne de production et si elle a indiqué devant la cour d’appel de Caen en 2013 connaître une situation de trésorerie difficile et peiner à payer l’indemnité provisionnelle de 58.000 euros, ce fait qui survient 6 ans après le début de la contrefaçon ne permet pas de dire qu’en 2006, elle ne pouvait pas financer la mise en place d’une autre ligne de production, d’autant que la situation de 2013 est obérée par le manque à gagner sur les liens vendus par la société PELLENC. Enfin, l’avantage conféré par le brevet de la société EXBANOR était déterminant car le caractère dégradable des liens était bien une caractéristique essentielle pour les viticulteurs. Ainsi, la société PELLENC l’avait indiqué dans son brevet, l’avait revendiqué au début de la commercialisation de son appareil AP25 44 et l’a utilisé comme argument commercial, comme l’a établi le procès- verbal de saisie-contrefaçon. La société EXBANOR rappelle qu’après avoir commercialisé à partir de 2011 un attacheur électrique qui ne perforait plus les liens pour se mettre en conformité avec le jugement du tribunal de grande instance de Paris, la société PELLENC a, depuis que le brevet européen EP rf 0 536 009 est tombé dans le domaine public, remodifié son appareil afin qu’il perfore à nouveau systématiquement tous les liens, ce qui démontre le caractère important de cette perforation. Le dernier moyen relatif au fait qu’il existait d’autres acteurs sur le marché est sans intérêt car seule la société EXBANOR pouvait licitement fabriquer ou faire fabriquer ces liens et il ne peut être tenu compte d’activités alors illicites qu’auraient développées les concurrents.

Enfin le rapport G indique lors de l’analyse de chacun des critères qu’il doit avoir un effet sur le taux de report « sans qu’il me soit possible en l’état du dossier de chiffrer exactement l’effet sur le taux de report sur ce seul point », mais propose sans sourciller un taux de report de 20%. Ainsi, il peut être retenu que le taux de report des ventes de liens aurait été proche de 100%. En conséquence le gain manqué de la société EXBANOR sur les ventes réalisées par la société PELLENC se calcule comme suit : 3.446.279 euros (chiffre d’affaires de la société EXBANOR pendant la période litigieuse) x 57% (taux de marge sur coûts variables) = 1.964.379 euros. Il sera alloué à la société EXBANOR la somme de 1.964.379 euros au titre du gain manqué dont il convient de déduire la provision de 150.000 euros déjà payée.

sur la perte de marge du fait que la société EXBANOR a dû diminuer ses prix La société EXBANOR a fait valoir que les liens qu’elle vend sont dégradables car ils intègrent la technologie brevetée de perforation et que pour cette raison elle a toujours pu pratiquer des prix supérieurs à ceux de ses concurrents, qu’elle a perdu de la marge après le lancement de l’attacheur AP25 et du lien commercialisé adapté à cet outil car elle a dû baisser ses prix pour s’aligner sur ceux de la société PELLENC. La société PELLENC a répondu que l’expert L lui-même a noté que les prix de vente des liens compatibles EXBANOR avaient non pas baissé mais augmenté de 2006 à 2012 passant de 1,810 euros à 2,130 euros la bobine, que de plus la société EXBANOR ne démontre pas que s’il existe un écart entre le prix de vente en France et à l’étranger ceci est dû à la présence de l’attacheur AP25 sur le marché. sur ce Il a été jugé plus haut que la marge de la société EXBANOR sur les liens était de : "En conséquence, les marges calculées par Monsieur L soit en 2006 1,56 -0,657= 0,902 (soit 57%) et en 2.130- 0,795 = 1.335 (soit 62%) ".

Ainsi et contrairement à ce que prétend la société EXBANOR elle n’a subi aucune perte de marge même si elle a baissé ses prix de vente, celle-ci ayant plutôt augmenté en 2012 par rapport à 2006 et ce selon ses propres chiffres. Elle sera déboutée de cette demande. sur l’effet tremplin

La société EXBANOR a réclamé une indemnisation supplémentaire du / fait de l’effet tremplin dont aurait bénéficié la société PELLENC pour / la période postérieure à l’expiration du brevet.

Elle a fait valoir que si la société PELLENC n’avait pas contrefait son brevet européen EP n°0 536 009 pendant 14 années de 1997-2011, le succès de son appareil AP 25 aurait été moindre pendant la période de contrefaçon, ses ventes de liens auraient également été beaucoup plus faibles et enfin à l’expiration du brevet EXBANOR en août 2012, la société PELLENC aurait dû convaincre le marché des viticulteurs que son attacheur AP 25 modifié perforait désormais les liens de manière efficace et les rendait dégradables. La société PELLENC a répondu qu’aucun effet tremplin ne peut être reconnu du seul fait que l’attacheur AP25 a été modifié avant l’expiration du brevet et que depuis août 2012, la société EXBANOR ne peut plus lui réclamer de somme du fait de la nouvelle modification réinstallant le galet d’entraînement sur l’attacheur FIXION. Sur ce L’effet tremplin consiste, pour le contrefacteur, à avoir acquis illicitement un avantage concurrentiel en entrant sur le marché avant l’expiration d’un brevet. Cet avantage consiste à avoir acquis une position de marché forte au moment où le brevet tombe dans le domaine public alors que si le contrefacteur avait respecté le brevet, ses ventes, après l’expiration du brevet, auraient mis plusieurs saisons à atteindre leur niveau maximum. Or en l’espèce, la société PELLENC a modifié son attacheur avant l’échéance du brevet ce que reconnaît la société EXBANOR et même dû rappeler les attacheurs litigieux en exécution de la décision du tribunal de grande instance de Paris, elle a dû publier un communiqué sur les actes de contrefaçon commis à ('encontre de la société EXBANOR, se privant de fait de l’effet tremplin, que de surcroît le gain manqué du fait de la vente des liens est réparé par la somme à payer au titre du gain manqué et enfin l’effet tremplin consiste en fait en un avantage financier qui est pris en compte lors de l’analyse des bénéfices tirés par le contrefacteur de l’atteinte portée aux droits du breveté. La société EXBANOR sera déboutée de cette demande.

Sur les bénéfices du contrefacteur La société EXBANOR a sollicité le paiement de la somme de 1.456.088,26 euros calculée sur le bénéfice indu réalisé par la société

PELLENC sur la vente des appareils AP 25 contrefaisant son brevet européen EP n°0 536 009 soit 15 % du chiffre d’affaires des ventes. La société PELLENC a fait valoir que les bénéfices illicites réalisés ne devraient pas être pris en considération au motif que le rapport L ne les aurait pas mentionnés et à titre subsidiaire, que le bénéfice indûment réalisé par la société PELLENC s’élèverait à 278 399 euros ou 135 000 euros en fonction de la période de contrefaçon retenue, en tenant compte d’un taux de marge de 10 % appliqué à la moitié de la masse contrefaisante avant d’en déduire encore la somme de 62 500 euros correspondant à des frais de transport et de stockage de 12 500 euros , outre une somme forfaitaire de 50 000 euros.

Sur ce En l’espèce, la société EXBANOR qui ne pouvait pas fabriquer d’attacheur’ électrique puisque seule la société PELLENC était titulaire du brevet concernant cet outil nouveau, et ne pouvait pas solliciter une somme au titre du gain manqué de ce fait, est en revanche fondée à solliciter une part des bénéfices réalisés par la société PELLENC sur la vente des attacheurs électriques AP25 qui mettait en œuvre les revendications de son brevet européen EP n°0 536 009. En effet, la cour d’appel a maintenu l’interdiction faite à la société PELLENC d’offrir et de livrer les moyens permettant de mettre en œuvre le procédé couvert par les revendications 1. 5. 6. 7 du brevet européen n° 0 536 009 ; elle n’a infirmé que la mesure de rappel. Ainsi, la société PELLENC a bien droit à être indemnisée du préjudice subi du fait de la partie contrefaisante de l’attacheur. Le chiffre d’affaires de la société PELLENC sur l’attacheur AP25 pour la période litigieuse est de 3.408.992 euros et non de 8.176.247 euros comme le prétend la société EXBANOR.

Le résultat d’exploitation pour cet outil réalisé par la société PELLENC est de 11.09% du chiffre d’affaires sur la période litigieuse au vu des chiffres produits par la société défenderesse.

La société EXBANOR entend faire déduire des bénéfices réalisés le coût du rappel des attacheurs qu’elle estime à la somme de 312.500 euros sans en rapporter la preuve de sorte que ce chiffre qui ne peut être contrôlé ne sera pas pris en compte. Le bénéfice réalisé par la société PELLENC du fait de la contrefaçon s’élève à 3.408.992 x 11.09% = 378.057 euros.

Cependant, le bénéfice réalisé par la société PELLENC sur cet outil ne résulte pas seulement de la possibilité de percer les liens mais du fait qu’il s’agit d’un attacheur électrique porteur.

En conséquence, la société EXBANOR est mal fondée à solliciter la totalité du bénéfice réalisé par la société PELLENC sur cet outil. La société EXBANOR ne donnant aucun élément permettant de chiffrer la part de l’avantage dont a bénéficié la société PELLENC du fait de l’intégration de l’invention de la société EXBANOR dans l’outil de la société défenderesse par ailleurs lui aussi protégé par un brevet, il lui sera alloué la somme de 134.813 euros que la société PELLENC reconnaît à titre subsidiaire lui devoir de ce chef. sur le préjudice moral La société EXBANOR a prétendu avoir subi un préjudice moral de deux ordres : – l’atteinte à son image d’entreprise innovante ; – les mensonges de PELLENC. La société PELLENC répond que la société EXBANOR ne démontre pas avoir subi un préjudice moral du fait de la contrefaçon. Sur ce Il est patent que la société EXBANOR n’a pas pâti des actes de contrefaçon du l’ait des « mensonges » de la société PELLENC qui a été condamnée à une mesure de publication qui a réparé le préjudice subi à titre complémentaire, restaurant la société EXBANOR dans ses droits et dans sa notoriété.

Seul reste à indemniser le préjudice moral subi du fait de l’atteinte de principe à ses droits de propriété. Il sera alloué à la société EXBANOR la somme de 15.000 euros de ce chef. Les sommes auxquelles la société PELLENC est condamnée porteront intérêt au taux légal à compter de la demande qui en a été faite c’est-à-dire à compter du jour de l’assignation oit le 26 janvier 2015 conformément aux dispositions de l’article 1153 du code civil. Il sera fait droit à la demande d’anatocisme dans les termes du dispositif et conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil. Sur la demande de la société PELLENC tendant à voir réduire de moitié les sommes dues du fait de la participation de la société EXBANOR à son propre dommage. La société PELLENC a prétendu que la société EXBANOR aurait contribué en toute connaissance de cause à la réalisation de son dommage en laissant se développer pendant de nombreuses années l’attacheur AP25 sans la poursuivre avant 2009.

La société PELLENC a répondu qu’elle n’a aucunement contribué à son propre dommage et que les règles de l’indemnisation des préjudices résultant de la contrefaçon d" un brevet sont régies exclusivement par les dispositions du code de la propriété intellectuelle. Sur ce Outre que les règles de l’indemnisation des préjudices subis du fait des atteintes aux droit de propriété sont effectivement régies par des dispositions spécifiques en l’espèce l’article L615-7 du code de la propriété intellectuelle en l’espèce et permettent l’allocation de dommages et intérêts dissuasifs et notamment le reversement des bénéfices réalisés du fait de la contrefaçon, la sanction de l’inertie d’un titulaire de droits est la prescription attachée à la période de contrefaçon qui pourra alors être limitée dans le temps. En l’espèce, la société EXBANOR ne peut réclamer réparation des actes de contrefaçon qu’à compter du 13 août 2006 même si des faits ont eu lieu préalablement. La société PELLENC sera déboutée de sa demande.

sur les autres demandes L’exécution provisoire est compatible avec la nature de l’affaire, elle est nécessaire et sera ordonnée à hauteur du quart des sommes fixées plus haut. Les conditions sont réunies pour allouer à la société EXBANOR la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par remise au greffe le jour du délibéré, par jugement contradictoire et en premier ressort. Condamne la société PELLENC à payer à la société EXBANOR la somme de 1.814.379 euros (déduction faite de la provision de 150.000 euros) au titre du gain manqué, la somme de 134.813 euros au titre des bénéfices indus, la somme de 15.000 euros en réparation du préjudice moral. Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 26 janvier 2016. Dit que les intérêts échus porteront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil. Déboute la société EXBANOR du surplus de ses demandes.

Déboute la société PELLENC du surplus de ses demandes. Condamne la société PELLENC à payer à la société EXBANOR la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Condamne la société PELLENC aux dépens dont distraction au profit de Maître Guillaume H, avocat postulant, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur du quart des sommes fixées plus haut.