TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 12 octobre 2017

3ème chambre 4ème section N° RG :16/04316

Assignation du 11 mars 2016

DEMANDERESSES S.A. AQUARELLE […] – Carré Champerret 92300 LEVALLOIS PERRET

S.A. AQUARELLE.COM […] – Carré Champerret 92300 LEVALLOIS PERRET représentée par M^e Hervé LEHMAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0286

DÉFENDERESSE S.A.R.L. SOCIETE COMMERCIALE ET TOURISTIQUE FLEURS 413 Beat F1B […] d’Yvette 94647 RUNGIS CEDEX représentée par Maître Michel ZUIN de la SCP BANCEL-ZUIN- LEFORT, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0583

COMPOSITION DU TRIBUNAL Camille LIGNIERES, Vice-Présidente Laurence L, Vice-Présidente Laure A. Vice-Présidente assistée de Alice ARGENTINI, Greffier

DEBATS À l’audience du 23 juin 2017 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS. PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société AQUARELLE créée en 1987 a pour activité la vente de fleurs, plantes et décoration florale. Elle est titulaire d’une marque verbale communautaire « AQUARELLE » déposée le 23 octobre 1997 sous le numéro n°661330 pour les produits et services des classes 31, 35, 41 et 42 et d’une marque verbale française « AQUARELLE »

enregistrée sous le n°3149429 pour les classes 35, 38 et 42. (pièces 1 et 2)

La société AQUARELLE a consenti à la société AQUARELLE.COM une licence portant sur lesdites marques pour une exploitation de son site Internet destiné à la vente de fleurs et de produits de décoration florale www. aquarelle.com . Elle indique constituer la deuxième enseigne de vente de fleurs en ligne connue des français derrière Interflora. La société Commerciale et Touristique (ci-après SCT) créée en 1986 est une société qui exerce dans le même domaine d’activité de vente de fleurs, titulaire du nom de domaine « lebouquetdefleurs.com » depuis 2009 sur lequel elle propose aux consommateurs des bouquets de fleurs à petit prix. Les sociétés AQUARELLE et AQUARELLE.COM (ci-après les sociétés AQUARELLE) reprochent à la société SCT d’avoir surenchéri sur la marque « aquarelle » comme mot clé sur la plateforme GoogleAdwords créant ainsi un risque de confusion entre les sociétés aux yeux des internautes et une utilisation de la marque qu’elles estiment contrefaisante. Par courrier en date du 17 décembre 2015 et 7 janvier 2016 la société AQUARELLE a par l’intermédiaire de son conseil mis en demeure la société SCT de cesser ses agissements. Elle expose avoir découvert ultérieurement le 28 janvier 2016 que la société SCT avait ajouté à la suite de son annonce la mention « Site Officiel » sur son site internet une rubrique « Bouquet et Aquarelle » et ajouté aggravant selon elle le risque d’association pour l’internaute entre sa marque Aquarelle et les bouquets que la société SCT vend sur son site. Elle a fait constater sur internet par huissier les faits reprochés par trois constats en date des 17 décembre 2015, 29 janvier 2016 et 10 février 2016, (pièces 6a,b et c)

C’est dans ces conditions que les sociétés AQUARELLE ont fait assigner par exploit en date du 11 mars 2016 la société SCT en contrefaçon, concurrence déloyale et atteinte à la renommée.

Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 mai 2017, les sociétés AQUARELLE demandent au tribunal au visa des articles L. 713-2 du Code de la Propriété Intellectuelle, 1382 du Code civil,

DIRE ET JUGER que la société SCT a commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société AQUARELLE ;

— DIRE ET JUGER qu’en portant atteinte à la marque de renommée AQUARELLE sans « juste motif », la société SCT s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale au sens de l’article 1382 du code civil ;

- DIRE ET JUGER que la société SCT a commis d’autres actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés AQUARELLE et AQUARELLE.COM ;

En conséquence,
- FAIRE DEFENSE à la société SCT de réserver le mot clé « AQUARELLE » dans ses campagnes publicitaires, sous astreinte de 500 € par infraction constatée dans les 5 jours à compter de la signification du jugement à intervenir ;

- CONDAMNER la société SCT au paiement d’une somme de 373.410 € à titre de dommages et intérêts pour contrefaçon, sauf à parfaire ;

- CONDAMNER la société SCT au paiement d’une somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, saut a parfaire ;

- CONDAMNER la société SCT à la publication du dispositif de la décision à intervenir pendant trente jours consécutifs à compter d’un mois de sa signification, en partie supérieure de la page d’accueil du site http://www.lebouquetdedeurs.com, dans un format correspondant à 1/4 de page, en caractères gras se détachant du fond de la page et d’une taille suffisante pour recouvrir intégralement la surface réservée à cet effet ;

- CONDAMNER la société SCT à la publication du dispositif de la décision à intervenir dans cinq journaux, revues ou magasines français, belges ou étrangers au choix des demanderesses, et aux frais exclusifs de la société SCT, sans que chaque publication ne puisse excéder une somme de 7.500 € H.T. ;

- DIRE ET JUGER que le remboursement de ces frais de publication devra être effectué auprès de la société AQUARELLE dans un délai de 3 semaines à compter de la réception de la facture par la défenderesse, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard et par facture

— CONDAMNER la société SCT à payer à la société AQUARELLE la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris les frais de constats d’huissier, dont distraction au profit de la SCP LEHMAN & Associés, avocats, conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

— PRONONCER l’exécution provisoire du jugement à intervenir

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 juin 2017, la société STC demande au tribunal: DIRE ET JUGER que les actes de la SCT relèvent d’une concurrence loyale et non fautive ; En conséquence, DEBOUTER la société AQUARELLE de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; À titre subsidiaire, si par extraordinaire le Tribunal devait juger que la SCT a commis des actes de contrefaçon, DEBOUTER la société AQUARELLE de ses demandes indemnitaires pour défaut de preuve du préjudice et de lien de causalité ; À titre reconventionnel, condamner la société AQUARELLE au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 32- 1 du Code de procédure civile L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 juin 2017. MOTIFS DE LA DECISION

Sur les actes de contrefaçon de la marque AQUARELLE La contrefaçon par le mot clé La société AQUARELLE sur le fondement de l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle et la règle dégagée par la jurisprudence européenne en matière d’annonce sur internet prétend que l’achat de sa marque Aquarelle comme mot clé sur la plateforme Google Adwords par la défenderesse pour vendre des produits identiques constitue une atteinte à sa marque. Elle soutient que l’annonce commerciale de la société défenderesse est tellement neutre et générique «www.lebouquetdefleurs.com » que le consommateur d’attention moyenne ne peut savoir si les produits visés par l’annonce proviennent d’une autre entreprise que celle liée à la marque Aquarelle. Elle lait état de plaintes de clientes qui auraient passé commande sur le site de la société concurrente sans s’apercevoir de leur erreur et lui reproche d’avoir surenchéri sur le mot clé pour bénéficier d’un meilleur référencement.

La société SCT prétend qu’elle n’a commis aucun acte illicite en achetant librement le mot clé Aquarelle pour proposer aux consommateurs sur internet une alternative pour la livraison des fleurs sur son site sans qu’il y ait aucun risque de confusion au moment de l’affichage, l’internaute distinguant bien les deux sites qui n’ont pas de signe distinctif commun.

Sur

Selon l’article L.713-2 a) du code de la propriété intellectuelle sont interdits, sauf autorisation du propriétaire la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, (…) ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement »

Il résulte en outre des textes communautaires que la répression des atteintes aux marques doit obéir aux mêmes règles dans tous les États membres de sorte qu’en raison de l’obligation d’interprétation conforme qui pèse sur lui, le juge français doit interpréter sa loi interne en adéquation avec la jurisprudence communautaire.

À cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne (Affaires C- 236/08 à C-238/08 GOOGLE C/ LOUIS VUITTON MALLETIER SA) a dit pour droit que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. » L’atteinte à la fonction d’origine de la marque dépend de la façon dont l’annonce est présentée ; elle est caractérisée si l’annonce suggère l’existence d’un lien économique entre le tiers et le titulaire de la marque ou si elle reste à tel point vague sur l’origine des produits ou services en cause, qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial joint, si l’annonceur est un tiers ou s’il est économiquement lié au titulaire de la marque. En l’espèce la société AQUARELLE reproche à la société SCT un usage contrefaisant de sa marque par l’achat du mot clé Aquarelle sur la plateforme Google Adwords sur lequel elle a enchéri sans faire état d’un usage du mot clé dans l’annonce. Il ressort en effet du procès-verbal de constat du 17 décembre 2015 que lorsque l’huissier a rentré le mot « Aquarelle » le site « lebouquetdefleurs » s’affiche en première position suivi en deuxième position du site concurrent « aquarelle.com » .( pièce 6a)

Elle ne conteste pas que la jurisprudence a très clairement énoncé que les enchères ne constituaient pas un usage de marque et étaient licites et ne conteste pas que si le site de la défenderesse est apparu

temporairement en première position c’est parce que la société Aquarelle avait moins enchéri, ce qui ne serait désormais plus le cas. La société Aquarelle fait cependant grief à la société SCT d’avoir choisi délibérément une annonce totalement générique et banale de « bouquet de fleurs » sans signe distinctif de la société SCT qui ferait croire à l’internaute quand il a rentré le mot clé « Aquarelle » et que le lien s’affiche que le site « lebouquetdefleurs » émane de la société Aquarelle, la mention ajoutée dans l’annonce « site officiel » aggravant le risque de confusion.

Il ressort du constat d’huissier précité que la société SCT a utilisé la marque Aquarelle en tant que mot clé sans reprendre aux yeux du public dans le texte ni dans l’adresse URL de l’annonce wwww.lebouquetdefleurs.com le signe « Aquarelle » pour faire une éventuelle publicité de ses services, le texte étant ainsi rédigé: Bouquets Toutes Occasions-Le bouquetdetleurs.com Pour retenir un comportement fautif, la société Aquarelle soutient néanmoins que l’internaute qui recherche ses services en entrant sa marque « Aquarelle «pourrait facilement faire une association entre les deux sites au prétexte que l’annonce est descriptive de l’activité suivie de la mention « Site Officiel ». Toutefois ce n’est pas la mention très utilisée « Site Officiel » qui attirera l’attention du consommateur et il est de plus en plus courant sur internet de reprendre dans les annonces des termes d’appel et des mots communs descriptifs pour faciliter l’identification de l’activité sans forcément faire état d’une marque ou d’une dénomination sociale. À cet égard l’erreur commise par trois internautes ne saurait suffire à caractériser une atteinte à la fonction d’origine de la marque, l’internaute étant normalement informé et raisonnablement attentif. Il s’ensuit que la réservation de la marque « aquarelle » comme mot- clé de référencement payant par la société SCT ne peut caractériser en soi un usage la marque dans la vie des affaires portant atteinte à sa fonction d’origine et ce indépendamment du caractère descriptif de l’annonce dès lors que le signe protégé n’est pas repris aux yeux du public. La contrefaçon de la marque par l’usage du mot clé n’est pas caractérisée. Sur la contrefaçon par l’usage du signe Aquarelle dans la rubrique « Bouquet et Aquarelle » du site de la défenderesse La société AQUARELLE reproche à la société SCT d’avoir créé sur son site une rubrique « BOUQUET ET AQUARELLE » après la mise en demeure du mois de janvier 2016 aggravant ainsi le risque de

confusion avec sa marque Aquarelle bien connue pour la vente de leurs en ligne La société SCT explique qu’elle a créé cette rubrique pour diversifier ses produits comme elle l’a déjà fait avec des chocolats et qu’elle a ainsi proposé d’accompagner ses ventes de fleurs en mettant en ligne une gamme de produits relatifs aux aquarelles tels des pinceaux. Elle ajoute que si les sociétés AQUARELLE n’ont aucun droit de limiter son activité commerciale d’autant qu’il s’agit de produits non couverts par la marque, elle a retiré de la vente en ligne cette proposition, compte tenu de la procédure, à titre conservatoire. Selon la demanderesse, la société SCT associe clairement la marque « AQUARELLE » aux produits protégés par cette marque (les fleurs) ce qui caractériserait un acte contrefaisant de la marque pour vendre des produits identiques au sens de l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle.

Elle produit un constat sur internet effectué le 29 janvier 2016 qui fait apparaître sur le site « lebouquetdefleurs.com » la rubrique Bouquet et Aquarelle sur lequel la société CST offre à la vente des bouquets avec du matériel de peinture tels des bâtonnets. Toutefois il ne ressort pas de ce procès-verbal de constat sur internet un usage du terme Aquarelle à titre de marque, celui-ci étant utilisé comme le terme générique et non protégé désignant, les peintures et ses accessoires (pièces 6b) Il s’ensuit qu’à défaut d’usage à titre de marque, la contrefaçon n’est pas caractérisée. Sur la contrefaçon de la reproduction de la marque AQUARELLE dans le code source du site « lebouquetdefleurs.com » La société AQUARELLE reproche également un usage contrefaisant de la marque Aquarelle par la reproduction du signe comme méta-tags clans le code source du site www.lebouquetdefleurs.corn (pièce 6 b du constat fait sur internet) La société SCT conteste tout comportement illicite au sens des dispositions de l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle à défaut d’usage à titre de marque du signe qui demeure invisible dans le code source du site indiquant en tout état de cause qu’elle l’a retiré depuis l’introduction de la procédure. Les méta tags sont des balises contenant des informations sur la nature et le contenu d’une page Web, placées dans son code source et invisibles à la lecture de la page; qu’ils sont utilisés comme mots clé permettant aux robots des moteurs de recherche d’indexer la page web dans leurs bases de données de telle sorte que lorsqu’une recherche est entreprise sur ce moteur de recherche sur la base de

ces mots clé, s’affiche sur la page de résultat le lien vers la page Web contenant ces méta tags dans son code source ; En l’espèce il est établi par le procès-verbal de constat en ligne et non contesté, que la société SCT a associé le terme « aquarelle » dans le code source de la rubrique « Bouquet et Aquarelle » qui a trait à la vente de fleurs associés à des accessoires de peinture de type aquarelle, matériel non couvert par la marque et que s’agissant d’une balise invisible à la lecture de la page, il n’est pas accessible au public

Il s’ensuit que l’usage à titre de marque n’étant pas démontré, la demande sera également rejetée.

Sur l’atteinte à la marque renommée Aquarelle En l’absence d’actes caractérisant un usage à titre de marque du terme « Aquarelle » la demande fondée sur les mêmes faits au titre de la marque alléguée comme étant renommée est mal fondée. Sur la demande au titre de la concurrence déloyale et parasitaire Vu l’article 1240 du code civil, La société AQURELLE reprochent à la société SCT à l’appui des mêmes faits un comportement déloyal sur le fondement de l’article 1240 anciennement 1382 du code civil à la société SCT. Elles ajoutent que le comportement fautif de la société SCT est aggravé par la reprise illicite du terme « AQUARELLE » associé à un bouquet de bonbons, composition qui est un des produits phare d’AQUARELLE (le bouquet « Goûter d’Enfants » d’AQUARELLE créé en 1996). L’identité des faits visés qui n’ont pas été jugés contrefaisants de sa marque n’empêche pas la société Aquarelle.com d’élever une demande sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire dès lors qu’elle démontre que les faits sont fautifs et générateurs d’un préjudice. Pour les motifs exposés plus haut elle ne peut reprocher à la société SCT d’avoir choisi un texte descriptif de son activité dans son annonce s’agissant d’une pratique courante ni d’avoir à un moment enchéri sur le mot clé Aquarelle plus qu’elle dès lors qu’il s’agit aussi d’une pratique inhérente à la liberté du commerce pour améliorer un référencement payant. En revanche le tribunal constate qu’en voulant favoriser son référencement naturel par l’insertion du mot Aquarelle dans le code source du site associé à sa rubrique intitulée « Bouquet et Aquarelle, la société SCT a manifestement eu l’intention d’orienter l’internaute qui cherche les produits de la marque vers la page de son site pour se placer indûment dans son sillage et tirer profit de sa réputation.

L’aquarelle qui n’est en effet pas naturellement associée au commerce de fleurs est un signe très distinctif de l’entreprise Aquarelle qui l’identifie aux yeux du public depuis des années et l’utilisation de ce terme pour des compositions florales peut en effet provoquer une association d’idées dans l’esprit du consommateur entre les entreprises faisant croire à un lien entre elles quand l’internaute verra apparaitre dans le résultat de ses recherches en ayant tapé «bouquet aquarelle » la rubrique « Bouquet et Aquarelle » du site concurrent de la société SCT. Dans ce contexte la vente de matériel de peinture totalement étrangère à l’activité de la société SCT n’ est qu’un faux prétexte pour utiliser à dessein le terme Aquarelle très allusif à la société AQUARELLE et à son image qui révèle l’intention de la société SCT de rediriger l’internaute vers ses services à l’aide du terme reproduit dans le code source du site de manière déloyale.

Il s’ensuit que ces faits qui ont cessé par l’effet du retrait opéré par la société SCT caractérisent un comportement fautif à l’exclusion de la reprise du bouquet « bonbon » largement connu et non protégé, qui engage la responsabilité civile au titre de la concurrence déloyale et parasitaire de la société SCT vis à vis des sociétés AQUARELLE qui justifient de leurs investissements intellectuels et financiers pour promouvoir et bénéficier d’une grande visibilité sur le marché des fleurs en ligne dont la société SCT a voulu délibérément profiter. Cette situation a manifestement causé un préjudice aux demanderesses qu’il convient de réparer par l’allocation de la somme de 10 000 euros eu égard à la durée des faits qui ont désormais cessé.

Sur la demande reconventionnelle en procédure abusive La société SCT qui succombe partiellement sera déboutée de sa demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de condamner la société SCT partie perdante, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. En outre, elle doit être condamnée à verser aux sociétés AQUARELLE.com qui ont dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir leurs droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme globale de 6.000 euros. Compte tenu de l’ancienneté du litige, il convient d’assortir la présente décision de l’exécution provisoire qui est compatible avec la nature de l’affaire.

PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant publiquement, par jugement remis en greffe, rendu en premier ressort et contradictoirement ; Déboute la société AQUARELLE de sa demande au titre de la contrefaçon de marque Condamne la société SCT à payer aux sociétés AQUARELLE et AQUARELLE.COM la somme globale de 10 000 euros au titre de la concurrence déloyale et parasitaire

Déboute la société SCT de sa demande en procédure abusive CONDAMNE la société SCT à payer aux sociétés AQUARELLE et AQUARELLE.COM la somme globale de 6 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile :

- CONDAMNE la société SCT aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP LEHMAN & Associés, avocats conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

— ORDONNE l’exécution provisoire. Fait et jugé le 12 octobre 2017