TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE VILLEFRANCHE SUR SAONE JUGEMENT DU 13 OCTOBRE 2005

N° R.G. : 00/01075

DEMANDERESSES :

1°) La Société DAVID AUSTIN ROSES LIMITED, Société de droit anglais, dont le siège social est sis Bowling Green Lane Albrighton – Wolverhampton WV7 3 HB – ROYAUME UNI, prise en la personne de ses dirigeants légaux en exercice domiciliés es qualités audit siège,

Représentée par Maître Antoine ARMINJON, Avocat au Barreau de LYON, avocat plaidant, et Maître Michel D, Avocat au Barreau de VILLEFRANCHE SUR SAONE, avocat postulant.

2°) La Société HULDER HOLLAND BV, Société de droit néerlandais, dont le siège social est sis Overloonseweg 11 A, 58201 EE, Vierlingsbeek – PAYS BAS, prise en la personne de ses dirigeants légaux en exercice domiciliés es qualités audit siège,

INTERVENANTE VOLONTAIRE Représentée par Maître Antoine ARMINJON, Avocat au Barreau de LYON, avocat plaidant, et Maître Michel D, Avocat au Barreau de VILLEFRANCHE SUR SAONE, avocat postulant.

DÉFENDEURS :

1°) La Société J. RENOARD S.A . dont le siège social est sis RN6 – Bel Air – 69480 ANSE, (mise en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE-TARARE en date du 20/12/2001),

2°) Maître Éric B, Mandataire Judiciaire, demeurant […], es qualités d’administrateur judiciaire de la Société RENOARD,

3°) Maître Martine N, Mandataire Judiciaire, demeurant […] – Lieu de Bordelan – B.P. 448 – 69400 LIMAS, es qualités de représentant des créanciers de la Société RENOARD,

Représentés par la SCP LAMY, VERON, RIBEYRE & ASSOCIES, Avocats au Barreau de LYON, avocats plaidant, et Maître Michel D, Avocat au Barreau de VILLEFRANCHE SUR SAONE, avocat postulant.

4°) La S.A. JACQUES BRIANT, dont le siège social est sis […], représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés es qualités audit siège,

INTERVENANTE VOLONTAIRE

Représentée par Maître Philippe GRATTARD, Avocat au Barreau de LYON, avocat plaidant, et Maître Michel D, Avocat au Barreau de VILLEFRANCHE SUR SAONE, avocat postulant.

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Lors du délibéré Viviane LE GALL, Juge Jean-Louis C, Vice-Président Marion GODDIER, Juge

GREFFIER : Jacqueline VERFAILLE, Greffier

DEBATS : A l’audience publique du 02 Juin 2005,

devant Viviane LE GALL, Juge rapporteur en l’absence d’opposition des avocats, laquelle a rendu compte au Tribunal dans son délibéré conformément aux dispositions de l’article 786 du Nouveau Code de Procédure Civile.

PRONONCE :

Renvoyé, pour plus ample délibéré, à la date du 25/08/2005, indiquée par le Président, prorogée au 15/09/2005, 06/10/2005 et 13/10/2005.

JUGEMENT :

Rédigé et signé par Viviane LE GALL, Juge, et par Jacqueline VERFAILLE, Greffier, le TREIZE OCTOBRE DEUX MIL CINQ.

EXPOSE DU LITIGE Faits et procédure

Par acte d’huissier en date du 23 octobre 2000, la société de droit anglais DAVID AUSTIN ROSES LIMITED a fait assigner la société anonyme J. RENOARD devant le Tribunal de Grande Instance de VILLEFRANCHE SUR SAONE afin qu’il soit jugé que la société RENOARD a contrefait six marques de rosés que la demanderesse indique avoir régulièrement protégées, et d’obtenir notamment le paiement de dommages et intérêts.

Par conclusions notifiées le 21 juin 2001, la société anonyme Jacques BRIANT et la S.A.R.L. LES ROSERAIES D’ANJOU sont intervenues volontairement au soutien de la société défenderesse RENOARD, concluant à titre principal à la nullité des marques invoquées par la demanderesse.

Par conclusions notifiées le 28 septembre 2001, la société de droit hollandais HULDER HOLLAND BV est intervenue volontairement aux côtés de la société demanderesse DAVID AUSTIN ROSES LIMITED, formulant également des demandes en réparation pour contrefaçon.

En cours de procédure, les sociétés DAVID AUSTIN ROSES, HULDER et RENOARD sont parvenues à une transaction le 13 mai 2004, de même que les deux sociétés demanderesses et la société LES ROSERAIES D’ANJOU le 28 juillet 2004.

Par ordonnance de mise en état du 2 mai 2005, le désistement d’instance réciproque des sociétés DAVID AUSTIN ROSES, HULDER et ROSERAIES D’ANJOU a été constaté, chaque partie renonçant à l’ensemble de ses demandes.

La procédure s’est donc poursuivie entre les sociétés DAVID AUSTIN ROSES et HULDER d’une part, et RENOARD et JACQUES B d’autre part, le désistement d’instance à l’égard de RENOARD n’ayant pu être valablement constaté.

Toutefois, dans le dernier état de leurs écritures, les sociétés DAVID AUSTIN ROSES et HULDER ne formulent des demandes qu’à l’encontre de la société anonyme JACQUES BRIANT. Prétentions et moyens des parties

La société DAVID AUSTIN ROSES et la société HULDER HOLLAND demandent qu’il soit jugé que les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, Mary R, William S et Othello sont valides et régulièrement protégées, et qu’il soit également jugé que la société JACQUES BRIANT a commis des actes de contrefaçon de ces marques.

Elles sollicitent en conséquence la condamnation de la société JACQUES BRIANT à leur payer une provision de 7.622,45 euros à valoir sur le montant des dommages et intérêts qui leur seront alloués en réparation de son préjudice, et qu’il soit fait interdiction à la défenderesse sous peine d’astreinte de 77 euros par infraction constatée, de faire usage de quelque manière que ce soit, de ces marques ou de toute autre marque imitante.

Elles demandent en outre la désignation d’un expert qui aura pour mission d’évaluer notamment l’étendue des faits de contrefaçon et de chiffrer les ventes de rosiers réalisées par la société BRIANT pendant les périodes suivantes :

- du 28 avril 1999 au 28 septembre 2001 pour les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, William S.
- du 28 septembre 1998 au 28 septembre 2001 pour la marque Mary Rosé.
- du 28 septembre 1998 au 27 décembre 1998 pour la marque Othello.

Elles sollicitent par ailleurs la confiscation de tous les produits, étiquettes, emballages revêtus des marques contrefaites en vue de leur destruction en présence d’un huissier, aux frais de la société BRIANT.

Elles demandent enfin la publication d’une partie significative du jugement dans trois hebdomadaires aux frais de la société BRIANT, la condamnation de celle- ci à leur payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile outre les dépens de l’instance comprenant les frais de saisie-contrefaçon, le tout avec exécution provisoire.

La société DAVID AUSTIN ROSES fait valoir qu’elle a pour activité la création et la vente de variétés de rosés ; qu’elle a consenti plusieurs contrats de licence et de distribution, l’un à la société HULDER le 6 avril 1988, puis un autre à la société française DELBARD le 16 janvier 1989;

Que la société HULDER a déposé les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage et Mary R le 6 juillet 1987, et la marque William Shakespeare le 28 mars 1988, au titre des produits de la classe 31, et plus précisément « les plantes vivaces et leurs parties » ; que la société DELBARD a déposé la marque Othello le 27 décembre 1988, pour cette même classe 31.

La société DAVID AUSTIN ROSES indique qu’elle a à nouveau procédé au dépôt des marques Abraham Darby, Graham T, Héritage et William S le 28 avril 1999, puis de la marque Mary Rosé le 6 mai 1999, et qu’elle a acquis la marque Othello auprès de la société DELBARD le 2 juin 1998.

Les demanderesses font valoir que la société BRIANT reproduit depuis plus de dix ans ces marques ainsi protégées, sans l’autorisation de leur propriétaire.

En défense, la société JACQUES BRIANT demande que les marques déposées par DAVID A ROSES soient déclarées nulles pour défaut de caractère distinctif et pour avoir été déposées en violation des dispositions de l’Arrangement de MADRID, et à tout le moins prononcer la déchéance de la société DAVID AUSTIN ROSES de ses droits sur la marque Mary Rosé.

Elle conclut également à l’irrecevabilité des demandes de la société HULDER sur les faits antérieurs au 28 septembre 1998 comme étant prescrites. Elle sollicite la déchéance de cette société de ses marques, faute d’exploitation pendant une période de cinq ans, la date de la déchéance devant être fixée au 28 décembre 1996, et atout le moins le prononcé de la nullité des marques de la société HULDER pour défaut de caractère distinctif ou pour perte de caractère distinctif.

Elle conclut au débouté de l’ensemble des demandes dirigées à son encontre et sollicite la condamnation des demanderesses à lui payer la somme de 50.000 euros pour procédure abusive comme au titre du préjudice commercial.

Elle demande en outre la publication des extraits significatifs du jugement dans deux quotidiens nationaux et quatre revues horticoles à son choix et aux frais des sociétés DAVID AUSTIN ROSES et HULDER.

Elle réclame enfin la condamnation des demanderesses à lui payer in solidum la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile outre les dépens distraits au profit de son avocat.

Au titre de la recevabilité des demandes, la société JACQUES BRIANT expose que les demandes dirigées à son encontre ont été formulées par conclusions notifiées le 28 septembre 2001 ; que l’action en contrefaçon se prescrivant par trois ans, les demanderesses ne peuvent fonder leur action pour des faits antérieurs au

28 septembre 1998 ; qu’en outre la société DAVID AUSTIN ROSES n’est devenue propriétaire des marques litigieuses que le 28 avril 1999 pour Abraham D, Graham T, Héritage et William S, depuis le 6 mai 1999 pour la marque Mary Rosé et depuis le 2 juin 1998 pour la marque Othello, cette dernière marque étant venue à expiration le 27 décembre 1998 faute de renouvellement à l’issue du délai de dix ans.

S’agissant de la contrefaçon, la société BRIANT soutient que les marques dont se prévaut la société DAVID AUSTIN ROSES sont toutes dépourvues de caractère distinctif et sont donc nulles. Elle fait ainsi valoir que lors de leur dépôt, ces marques étaient la désignation nécessaire et usuelle, voire obligatoire des variétés végétales en question, puisque DAVID A ROSES a utilisé à titre de dénomination variétale, des noms de fantaisie qu’elle souhaite désormais imposer comme marque.

Elle ajoute que les marques Mary Rosé et Othello sont nulles par déchéance puisque DAVID A ROSES n’a pas cherché à protéger ces marques avant 1999 alors qu’elles étaient utilisées depuis plusieurs années.

Elle indique enfin, que la partie française des marques internationales Abraham D, Graham T, Héritage, et William S est nulle au motif que ces marques ont été déposées en fraude des dispositions de l’Arrangement de MADRID, en ce que la société DAVID AUSTIN ROSES ne possédait pas d’établissement industriel et commercial effectif et sérieux aux Pays-Bas, lieu du dépôt des marques, comme l’exige ladite convention ; qu’il en va de même pour l’acquisition de la marque Mary Rosé.

Quant aux demandes de la société HULDER, la société BRIANT fait valoir qu’elles ne peuvent porter que sur la période du 28 septembre 1998, limite de la prescription de l’action, au 6 mai 1999 date à laquelle la marque a été cédée à DAVID A ROSES.

La société BRIANT fait ensuite valoir que la société HULDER doit être déclarée déchue de ses droits sur cette marque Mary Rosé au motif qu’elle ne justifie pas l’avoir sérieusement exploitée en France entre 1991 et 1998.

Elle argue ensuite de ce que les marques de la société HULDER sont nulles pour défaut de caractère distinctif, au même titre que celles de la société DAVID AUSTIN ROSES.

A titre subsidiaire au titre des préjudices invoqués, la société BRIANT soutient que les demandes de dommages et intérêts sont excessives puisqu’elles sont calculées sur un montant de redevance bien supérieur au prix du marché ; qu’en outre, la société HULDER ne disposait pas de l’autorisation d’exploiter les marques litigieuses en France, de sorte qu’aucun préjudice ne peut être valablement invoqué par celle-ci.

Reconventionnellement, la société BRIANT sollicite l’octroi de dommages et intérêts dans la mesure où la société DAVID AUSTIN ROSES l’a dénigrée auprès d’autres producteurs de rosés en les tenant informés de l’existence de la présente action en justice.

En réponse, les sociétés DAVID AUSTIN ROSES et HULDER font valoir que leurs demandes en paiement ne portent que sur les périodes pendant lesquelles elles sont propriétaires des marques litigieuses, dans la limite du délai de prescription de l’action. Elles ajoutent qu’elles démontrent l’utilisation de la marque Mary Rosé sur le territoire français entre le 28 décembre 1991 et le 28 décembre 1996, de sorte que la société HULDER ne peut être déchue de ses droits et que sa demande est recevable.

Au titre de la demande de nullité des marques, elles exposent qu’il résulte des pièces qu’elles produisent aux débats, que la dénomination variétale des rosiers litigieux n’a jamais été confondue avec la marque, nom fantaisiste donné à chaque variété de rosés, de sorte que ces marques présentent bien un caractère distinctif.

Elles ajoutent que les marques ne sont pas davantage nulles pour dégénérescence dans la mesure où elles démontrent que les variétés portent des marques distinctes de leur dénomination générique, et où elles ont assuré la protection de leurs droits.

S’agissant enfin du moyen tiré du non respect des dispositions de l’Arrangement de MADRID, la société DAVID AUSTIN ROSES fait valoir que la société BRIANT ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, de ce qu’elle ne dispose pas d’établissement industriel et commercial effectif et sérieux aux Pays-Bas, pays où les marques ont été déposées par DAVID A ROSES.

Quant à leurs demandes en réparation, elles indiquent que le montant de la redevance dont se prévaut la société BRIANT est celui des années 1993 et 1995, alors que ces taux ont augmenté depuis.

La société DAVID AUSTIN ROSES conteste enfin, avoir dénigré la société BRIANT et conclut donc au débouté de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 02 mai 2005.

MOTIFS DE LA DECISION Sur la recevabilité des demandes

En vertu de l’article L 716-5 du Code de la Propriété Intellectuelle, l’action en contrefaçon se prescrit par trois ans. En outre, l’action en contrefaçon est engagée par le propriétaire de la marque. En l’espèce, les conclusions des sociétés DAVID AUSTIN ROSES et HULDER tendant à ce que soient constatés des faits de contrefaçon commis par la société BRIANT ont été notifiées le 28 septembre 2001. Dès lors, toute demande pour des faits antérieurs au 28 septembre 1998 est irrecevable.

La société DAVID AUSTIN ROSES est propriétaire des marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, et William S depuis le 28 avril 1999, de la marque Mary Rosé depuis le 6 mai 1999, et de la marque Othello depuis le 2 juin 1998, cette

dernière marque n’ayant toutefois pas été renouvelée de sorte qu’elle est venue à échéance le 27 décembre 1998.

La société HULDER est propriétaire de la marque Mary Rosé depuis son dépôt le 6 j uillet 1987 et jusqu’à sa cession à DAVID A ROSES le 6 mai 1999, le renouvellement du dépôt ayant été effectué à l’issue de la période de dix ans pour cette seule marque aux dires des parties.

Par conséquent, les demandes de la société DAVID AUSTIN ROSES ne peuvent porter que sur les périodes suivantes :

- pour les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, et William S : du 28 avril 1999 au 28 septembre 2001.

- pour la marque Mary Rosé : du 6 mai 1999 au 28 septembre 2001.

- pour la marque Othello : du 28 septembre 1998 au 27 décembre 1998.

La demande de la société HULDER, pour la marque Mary Rosé ne peut donc porter que sur la période du 28 septembre 1998 (limite de prescription) au 6 mai 1999 (cession de la marque). Sur la demande de nullité des marques déposées par D VID A USTINROSES

1) Sur la question du caractère distinctif des marques

Selon les articles L 711-1 et 2 du Code de la Propriété Intellectuelle, la marque sert à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. Sont dépourvues de caractère distinctif les dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service.

Par ailleurs, il est constant que le caractère distinctif d’une marque s’apprécie au jour de l’acquisition du droit, c’est-à-dire au jour du dépôt de la marque.

C’est donc au 28 avril 1999, date du dépôt par DAVID A ROSES, qu’il convient de se placer pour savoir si le caractère générique ou descriptif des marques Abraham Darby, Graham T, Héritage et William S existait ou non.

En l’espèce, il résulte du catalogue « automne 1994 » des pépinières B, que cette société propose à la vente des rosés anglaises créées par David A et mentionne chaque référence par son nom commercial (la marque), et par sa dénomination variétale, pour les cinq variétés suivantes et de la façon suivante :

ABRAHAM DARBY® Auscot, GRAHAM THOMAS® Ausmas, HERITAGE® Ausblush, MARY ROSE® Ausmary, WILLIAM SHAKESPEARE® Ausroyal.

Il en va de même pour les trois variétés proposées dans le catalogue « Printemps 1997 » de la société BRIANT.

DAVID A ROSES produit aux débats ses propres catalogues notamment pour les années 1996, 1997 et 1999, ceux de la société DELBARD pour les années 1989, 1992, 1996, 1999 et 2000, ainsi que les catalogues de la société MEILLAND RICHARDIER des années 1997, 1998 et 1999-2000, les catalogues JARDILAND des années 1997-1998 et 1999, et les catalogues André G 1993 et 1994, desquels il résulte que toutes les variétés de rosés DAVID A parmi lesquelles les variétés Abraham D, Graham T, Héritage et William S, sont mentionnées avec la marque et la précision de la dénomination variétale.

Dès lors, il ressort clairement de ces nombreux catalogues proposant les rosés de David A à la vente, qu’au jour du dépôt en 1999, les marques étaient tout à fait distinctes de la dénomination variétale des rosés litigieuses, tant pour les professionnels que pour le public.

Cette absence de confusion entre la marque et la dénomination variétale est confirmée également par les étiquettes d’emballage des rosiers David A, vendus au public non professionnel en supermarché en 1997.

Les catalogues de la société ROSERAIES D’ANJOU produits par la société BRIANT ne peuvent être significatifs d’une confusion entre la marque et la dénomination variétale puisque, s’il est exact que seuls les noms que DAVID A ROSES considère être des marques sont mentionnés, ces catalogues émanent toutefois d’une société contre laquelle DAVID A ROSES a agi en contrefaçon dans le cadre de la présente procédure, cette action ayant abouti à une transaction entre ces parties en juillet 2004.

De même, les catalogues 2001 et 2002 de « Comptoir des Jardiniers de France » sont postérieurs au dépôt des marques effectué en 1999, de sorte qu’ils sont inefficaces pour apprécier si, au moment du dépôt soit en 1999, les marques étaient ou non distinctes des dénominations variétales.

Quant aux livres « Les Rosiers' », « Les rosés en 1.000 photos », "L’amour des rosés« , »Nouvelles fleurs« , »Rosés anciennes et rosés sauvages« , »The E Rosé", il s’agit d’ouvrages destinés à vanter les caractéristiques de telle ou telle rosé, à visée davantage esthétique où aucune rosé n’est commercialisée. Il en va de même pour l’article paru dans « L’ami des jardins » en 1989 et pour le livre de David AUSTIN "Découvrir les rose^'lequel mentionne au surplus les dénominations variétales en fin d’ouvrage de façon tout à fait claire.

L’absence de mention de la dénomination variétale dans ces ouvrages n’ apparaît donc pas pouvoir caractériser pour autant, une confusion entre la marque et la dénomination variétale, étant au surplus remarqué que le nom fantaisie d’une fleur est plus facile à retenir pour le grand public que sa dénomination variétale.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, il ne sera pas fait droit à la demande de nullité des marques Abraham Darby, Graham T, Héritage et William S pour défaut de caractère distinctif.

Il en va de même pour les marques Mary Rosé et Othello, dont il n’est nullement établi que lors de leur dépôt, soit le 6 juillet 1987 pour la première et le

27 décembre 1988 pour la seconde, elles étaient la désignation usuelle et nécessaire voire obligatoire des variétés en question.

2) Sur la question de la déchéance des marques Mary Rosé et Othello

L’article L 714-6 a. du Code de la Propriété Intellectuelle dispose qu’encourt la déchéance de ses droits, le propriétaire d’une marque devenue de son fait, la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service.

La société DAVID AUSTIN ROSES ayant acquis les marques Mary Rosé et Othello en 1998 et en 1999, il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir défendu ces marques avant ces dates et d’avoir laissé des marques devenir une désignation usuelle et nécessaire de ses produits.

Or la déchéance n’est pas intervenue postérieurement à leur acquisition en 1999 puisque DAVID A ROSES veille à leur défense depuis lors, comme en atteste la présente action dirigée à rencontre de trois rosiéristes, RENOARD, LES ROSERAIES D’ANJOU, et B. La demanderesse mentionne en outre, tant dans ses catalogues que sur les étiquettes des rosiers, la marque et la dénomination variétale de chaque rosier.

Toutefois, il importe de déterminer si, lors de leur acquisition, ces marques étaient ou non déjà frappées de dégénérescence.

La marque Mary Rosé a été déposée le 6 juillet 1987 par la société HULDER et la marque Othello a été déposée le 27 décembre 1988 par la société DELBARD.

Or pour les mêmes motifs que ceux pour lesquels les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage et William S ne sont pas nulles du fait de leur caractère distinctif, la marque Mary Rosé ne fait pas l’objet de dégénérescence.

En effet, l’ensemble des ces mêmes pièces versées aux débats et constituées de très nombreux catalogues, établit que la marque Mary Rosé est toujours indiquée avec la mention de la dénomination variétale, soit Ausmary, à l’exception de certains ouvrages à visées esthétiques n’ayant pas pour objet la commercialisation des rosés, et des catalogues des sociétés contre lesquelles DAVID A ROSES agit en contrefaçon. Les ouvrages commerciaux pour lesquels les produits présentés sont proposés à la vente mentionnent la marque et la dénomination variétale selon le même code typographique que pour tous les autres rosiers ayant une marque en plus de la dénomination variétale, comme par exemple ceux de la société MEILLAND RICHARDIER.

Dès lors, lorsque la société DAVID AUSTIN ROSES a acquis la marque Mary Rosé, celle-ci n’était pas frappée de déchéance.

Quant à la marque Othello, elle n’apparaît que sur deux des catalogues produits aux débats : celui de la société DELBARD dans lequel elle est mentionnée avec la dénomination variétale Auslo, et celui des « Pépinières et paysages Rhône-Alpes » 1989-1990 et pour laquelle il n’est pas porté la dénomination variétale

ni le sigle ® comme c’est le cas pour les autres marques litigieuses figurant dans ce catalogue.

Toutefois, cette unique utilisation sans mention de la dénomination variétale n’apparaît pas suffisante pour caractériser la déchéance de la marque.

Dès lors, au vu de l’ensemble de ces éléments, il ne sera pas davantage fait droit à la demande de nullité des marques pour dégénérescence.

3) Sur la question du respect des dispositions de l’Arrangement de MADRID

II résulte des certificats d’inscription des marques internationales Abraham D, Graham T, Héritage, William S et Mary R, que DAVID A ROSES possédait un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux au BENELUX lors du dépôt le 28 avril 1999 et le 6 mai 1999, dont l’adresse est : 18, Lagedijk, NL-1705 GE HEERHUGOWAARD aux Pays-Bas.

Le fait qu’en août 1998, lorsque DAVID A ROSES a racheté les marques à la société HULDER, elle a mentionné son adresse en Angleterre n’est pas suffisant pour conclure que l’adresse qu’elle déclarait aux Pays-Bas plusieurs mois après était nécessairement de complaisance.

La société DAVID AUSTIN ROSES produit d’ailleurs un extrait K BIS mentionnant son adresse aux Pays-Bas depuis le 1^er août 1998.

La société BRIANT ne rapporte donc pas la preuve qui lui incombe, de ce que l’adresse de la société DAVID AUSTIN ROSES aux Pays-Bas ne serait pas celle d’un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux.

Elle sera donc déboutée de sa demande de nullité de la partie française des marques internationales déposées en 1999. Sur la demande de nullité des marques déposées par HULDER

1) Sur la question du défaut d’exploitation Selon l’article 714-5 alinéa 1^er du Code de la Propriété Intellectuelle, encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans.

Il est constant que la période de cinq ans à examiner est celle du 28 décembre 1991 au 28 décembre 1996, soit à compter de la date à laquelle ces dispositions sont applicables, la marque ayant été déposée en 1987.

Par ailleurs, selon l’alinéa 2 de l’article précité, est assimilé à l’usage exclusif de la déchéance, celui fait par un tiers avec le consentement du propriétaire.

Or en l’espèce, il résulte des catalogues français émis par DAVID A ROSES en 1994, 1995 et 1996, que la marque Mary Rosé est proposée à la vente, avec mention de la dénomination variétale.

Il est donc établi que la marque Mary Rosé a été sérieusement exploitée sur le territoire français pendant la période litigieuse, par un tiers avec le consentement du propriétaire au regard des liens commerciaux unissant DAVID A ROSES et HULDER. Ce moyen sera donc écarté.

2) Sur la question de la nullité de la marque Mary Rosé pour défaut de caractère distinctif

II a déjà été établi précédemment, que la marque Mary Rosé, n’a pas perdu son caractère distinctif et que la marque n’est pas devenue la dénomination variétale puisque la distinction entre les deux a bien été mentionnée dans les catalogues de commercialisation.

De même lors de son dépôt en 1987, la preuve n’est pas rapportée qu’à cette date, la marque n’avait pas de caractère distinctif.

Ce moyen sera donc également écarté.

Sur la contrefaçon et le préjudice

La nullité des marques litigieuses n’étant pas prononcée, il convient de vérifier les faits de contrefaçon allégués.

Il résulte des catalogues de la société Jacques BRIANT, que pour l’année 2000 notamment, cette dernière a proposé à la vente des rosés anglaises Héritage, Graham T, William S, Abraham D, et Mary R, marques protégées par DAVID A ROSES. La contrefaçon est donc établie.

Il n’y a pas lieu de statuer en l’état du litige sur les moyens soulevés par les parties et relatifs au montant de la redevance par rosier vendu dans la mesure où la société DAVID AUSTIN ROSES et la société HULDER ne chiffrent pas leurs demandes définitives de dommages et intérêts mais sollicitent une expertise et une provision à valoir sur leur indemnisation.

Dans la mesure où les demanderesses ne peuvent être en capacité de connaître le nombre de rosiers vendus par la société BRIANT sur la période de temps considérée (voir supra sur la recevabilité des demandes), la demande d’expertise apparaît fondée et il y sera fait droit. La provision pour expertise sera en revanche mise à la charge de la partie qui sollicite cette mesure.

Quant à la demande de provision, en l’absence du moindre élément sur le nombre potentiel de ventes réalisées sans redevance, et donc du préjudice probable, le Tribunal n’est pas en mesure de fixer un montant de provision et les demanderesses seront donc déboutées de cette demande. Sur les autres demandes des sociétés DA VJD A USTIN ROSES et HULDER S’agissant de la demande de confiscation des produits, étiquettes et emballages revêtus des marques contrefaites, DAVID AUSTIN ROSES et HULDER ne justifient pas de ce que la société BRIANT aurait continué à faire usage des

marques litigieuses postérieurement à 2001, date à laquelle le litige a débuté entre ces parties. Il n’apparaît donc pas nécessaire de faire droit à cette demande.

Quant à la demande de publication, il résulte d’un courrier du 10 janvier 2005 adressé par la société DAVID AUSTIN ROSES à B dans lequel elle indique que son procès « est en bonne voie », qu’elle s’est assurée la publicité du présent procès auprès des sociétés MEILLAND, VERDIA, EDIROSE et RENOARD en leur envoyant copie de ce courrier. Elle sera donc déboutée de sa demande de publication. Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts

S’il est exact que la société DAVID AUSTIN ROSES a veillé elle-même à la publicité du procès auprès d’autres rosiéristes français, il s’avère néanmoins que les faits de contrefaçon apparaissent constitués, de sorte que la société BRIANT sera déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour dénigrement.

Sur les demandes annexes

Quant à la demande d’exécution provisoire, les faits de contrefaçon portent sur une période déjà ancienne et il convient donc de l’ordonner.

Enfin, s’agissant des dépens et des frais irrépétibles sollicités au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ces chefs de demandes seront réservés et il sera statué après expertise, avec l’indemnisation au fond.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort :

Déclare recevables les demandes de la société DAVID AUSTIN ROSES pour les marques litigieuses sur les périodes suivantes :

- pour les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, et William S : du 28 avril 1999 au 28 septembre 2001.

- pour la marque Mary Rosé : du 6 mai 1999 au 28 septembre 2001.

- pour la marque Othello : du 28 septembre 1998 au 27 décembre 1998.

Déclare recevable la demande de la société HULDER HOLLAND BV, pour la marque Mary Rosé sur la période du 28 septembre 1998 au 6 mai 1999.

Dit que les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, William S, Mary R et Othello sont valides sur ces périodes, comme régulièrement protégées.

Constate que la société Jacques BRIANT a contrefait ces marques dans les périodes de temps considérées.

Fait interdiction à la société Jacques BRIANT de faire usage de quelque manière que ce soit, des marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, William S, et Mary R, sous peine d’astreinte de 77 euros par infraction constatée. Et avant dire droit sur l’indemnisation :

Ordonne une expertise confiée à : Madame Marie-Claude B Le Champs de Fâtines Route du chêne BP28 72190 SARGE-LES-LE MANS Tel : 02.43.76.54.50

Avec pour mission de :

1 – se rendre au siège de la société Jacques BRIANT ou de tout autre lieu pour la conduite à bonne fin de sa mission,

2- se faire communiquer tous documents notamment commerciaux et comptables nécessaires à sa mission,

3- chiffrer le nombre des ventes de rosiers réalisées par la société Jacques BRIANT :

- du 28 avril 1999 au 28 septembre 2001 pour les marques Abraham Darby, Graham T, Héritage, et William S,
- du 28 septembre 1998 au 28 septembre 2001 pour la marque Mary Rosé,
- du 28 septembre 1998 au 27 décembre 1998 pour la marque Othello.

4- entendre tous sachant et le cas échéant se faire assister d’un sapiteur inscrit sur la liste des experts judiciaires de la Cour d’appel d’Angers, dont les services s’avéreraient indispensables à la conduite de sa mission,

5- faire toute remarque, observation, proposition de nature à solutionner le litige.

Dit qu’il sera procédé aux opérations d’expertise en présence des parties ou celles-ci convoquées et leurs conseils avisés,

Dit que l’expert fera connaître au greffe, sans délai, son acceptation ; qu’en cas de refus, d’empêchement légitime ou de retard injustifié, il sera pourvu aussitôt à son remplacement ;

Dit que la société DAVID AUSTIN ROSES et la société HULDER HOLLAND BV devront consigner au greffe du Tribunal une somme de huit cents euros (800,00 euros) avant le 15 janvier 2006.

Rappelle qu’en application de l’article 271 du Nouveau Code de Procédure Civile, à défaut de consignation dans le délai prescrit, la désignation de l’expert sera caduque, sauf prorogation de délai ou relevé de caducité décidé par le juge chargé du contrôle des expertises,

Rappelle que l’expert devra commencer ses opérations d’expertise dès qu’il sera averti que les parties ont consigné la provision mise à leur charge,

Dit qu’à l’issue de la première, et au plus tard de la deuxième réunion des parties, l’expert soumettra au juge chargé du contrôle des expertises et communiquera aux parties un état prévisionnel détaillé de ses frais et honoraires, et, en cas d’insuffisance de la provision allouée, demandera la consignation d’une provision supplémentaire,

Dit qu’il devra établir et communiquer aux parties ainsi qu’au juge chargé du suivi de l’expertise une note après chaque réunion,

Fixe au 15 avril 2006 la date du dépôt du rapport en double exemplaire, au greffe du Tribunal, date de rigueur, sauf prorogation qui serait accordée sur rapport de l’expert à cet effet,

Rappelle que copie de ce rapport doit être adressée par l’expert judiciaire à chacune des parties,

Désigne le magistrat chargé du service central de contrôle des expertises pour suivre les opérations d’expertise et faire rapport en cas de difficulté.

Déboute les sociétés DAVID A ROSES et HULDER HOLLAND BV de leur demande de provision, de leur demande de confiscation pour destruction, et de leur demande de publication du jugement.

Déboute la société anonyme Jacques BRIANT de la totalité de ses demandes.

Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision.

Réserve la demande présentée au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens de l’instance.