COUR D’APPEL DE PARIS 4^e Chambre – Section B ARRET DU 22 FEVRIER 2006 AUDIENCE SOLENNELLE Numéro d’inscription au répertoire général : 04/15833 jonction avec les n°s 04/18021 et 05/14880 Sur renvoi après cassation d’un arrêt rendu le 26 juin 2002 par la cour d’appel de Paris (4^e chambre section A) sur appel d’un jugement rendu le 14 décembre 2001 par le tribunal de grande instance de Paris (3^e chambre 2^e section) RG n° 01/00307 DEFENDERESSES A LA SAISINE APPELANTES Association FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE PRODUITS DE JARDIN prise en la personne de son représentant légal en exercice, président domicilié audit siège en cette qualité ayant son siège Chemin de Monclar 84250 LE THOR S.A.R.L. IL GIARDINO prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice, gérant ayant son siège […] S.A. JARDIVISTA prise en la personne de ses représentants légaux actuellement en exercice ayant son siège […] S.A.R.L. FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE JARDIN prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice, gérant ayant son siège Zone Industrelle n° 5 – 13790 ROUSS ET Monsieur Daniel R S.A. PHYTHERON 2000 prise en la personne de ses représentants légaux actuellement en exercice domiciliés audit siège en cette qualité ayant son siège […] représentés par M° Frédéric B, avoué à la Cour assistés de M^e Jean-Paul M, avocat au barreau de PARIS, toque : L 150

DEMANDERESSES A LA SAISINE INTIMEES

Société MONSANTO COMPANY « MONSANTO USA » société de droit américain, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux actuellement en exercices ayant son siège 809 North Lindberg, […] ETATS UNIS D’AMERIQUE S.A.S. MONSANTO AGRICULTURE FRANCE « MONSANTO FRANCE » agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux actuellement en exercices ayant son siège […] représentées par la SCP MOREAU, avoués à la Cour assistées de M^e Thierry M V, avocat au barreau de , toque : P75 COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 14 Décembre 2005, en audience publique et solennelle, devant la Cour composée de : Madame Alice PEZARD, Présidente Madame G REGNIEZ, Conseillère Monsieur Jean-Pierre MARCUS, Conseiller Monsieur B FAUCHER, Conseiller Monsieur Christian REMENERIAS, Conseiller qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : Madame Josiane BARBINI MINISTERE PUBLIC : Représenté aux débats par Madame G, Substitut Général, qui a fait connaître son avis. ARRET:
- Contradictoire,
- prononcé en audience publique et solennelle par Madame Alice PEZARD, présidente,
- signé par Madame Alice PEZARD, présidente et par Madame Josiane BARBINI, greffière présente lors du prononcé.

- Il convient de rappeler que : La société MONSANTO COMPANY (ci-après MONSANTO USA) est titulaire de la marque ROUNDUP n°398.901/l.715.717, déposée l e 20 septembre 1982 et régulièrement renouvelée, ainsi que de la marque BIOFORCE n°92/44279, déposée le 2 décembre 1992, pour désigner les herbicides. Les dites marques ont été régulièrement concédées en licence exclusive, pour la France, à la société

MONSANTO AGRICULTURE FRANCE (MONSANTO), laquelle fournit la société SCOTTS en produits de jardinerie d’amateurs. Pour les zones cultivées, MONSANTO offre sur le marché deux herbicides marqués BIOFORCE : BIOFORCE, homologué sous le n°92.00.293, conditionn é en bidons de 2, 10 et 20 litres, non autorisé pour les jardins d’amateurs, BIOFORCE 360, homologué sous le n°98.00.036, condit ionné en bidon de 1 et 5 litres, dont l’emploi est autorisé dans les jardins d’amateurs car préconisé à une dose d’emploi limitée à 2% ou moins. Constatant que la société PHYTERON et l’ASSOCIATION FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE PRODUITS DE JARDIN (FDJ) commercialisaient en France de l’herbicide ROUNDUP après reconditionnement en bidons d’un litre et réétiquetage sous la marque ROUNDUP BIOFORCE associée à la marque PROVEST qui appartient à la société PHYTERON, et relevant que la marque MONSANTO, moulée dans les bidons achetés pour ce reconditionnement, avait été préalablement supprimée, les sociétés MONSANTO ont fait procéder à des saisies-contrefaçon, les 19 et 20 décembre 2000. Par acte du 2 janvier 2001, agissant sur le fondement des articles L.713-1, L.713-2, L.713-4, L.716-1, L.716-9 et L.716-10 du Code de la propriété intellectuelle et sur celui de l’article 1382 du Code civil, elles ont saisi le tribunal de grande instance de Paris d’une action en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale, assignant à cet effet, outre la société PHYTERON 2000 et la FDJ, Monsieur Daniel R, directeur commercial et juridique de la société PHYTERON 2000, les sociétés JARDAVISTA, IL GIARDINO et SOCIETE FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE JARDIN (SFDJ). LA COUR Vu l’appel interjeté par L’ASSOCIATION FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE PRODUITS DE JARDIN, la société à responsabilité limitée IL GARDIENO, la société anonyme JARDIVISTA, la société anonyme PHYTERON 2000, Monsieur R Daniel, et la SOCIETE FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE JARDIN du jugement rendu le 14 décembre 2001 par le tribunal de grande instance de Paris (troisième chambre, deuxième section RG n°01/00307) qui a :

- dit que la société PHYTERON 2000, l’association FDJ, les sociétés SFDJ, JARDAVISTA et IL GIARDINO en distribuant, en offrant à la vente et en vendant respectivement un produit herbicide sur l’emballage duquel sont reproduites les marques ROUNDUP et BIOFORCE appartenant à la société MONSANTO COMPANY ont commis des actes de contrefaçon au préjudice de cette société ainsi

que des actes de concurrence déloyale au détriment de la société MONSANTO AGRICULTURE FRANCE qui bénéficie d’une licence exclusive de deux marques,

— dit que les défenderesses ont également commis des actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés MONSANTO COMPANY et MONSANTO AGRICULTURE FRANCE en proposant sous les marques ROUNDUP BIOFORCE un herbicide comportant un pourcentage de surfactant inférieur à leur propre ROUNDUP BIOFORCE,
- en conséquence, leur a interdit la poursuite de tels agissements sous astreinte de 500 francs par infraction constatée passé le délai de huit jours à compter de la signification du jugement déféré,
- avant dire droit sur le montant du préjudice subi par les demanderesses, condamné la société PHYTERON 2000, l’association FDJ, les sociétés SFDJ, JARDAVISTA et IL GIARDINO à payer à chacune des sociétés MONSANTO la somme provisionnelle de 300.000 francs ou 45.734,71 euros à valoir sur la réparation de leur préjudice à évaluer à dire expert,
- autorisé les sociétés demanderesses à faire publier le dispositif du jugement dans trois journaux ou revues de leur choix aux frais des défenderesses, sans que le coût total des insertions n’excède la somme de 60.000 francs ou 9.146,94 euros,
- condamné in solidum les défenderesses à verser aux sociétés MONSANTO COMPANY et MONSANTO AGRICULTURE FRANCE la somme globale de 25.000 francs ou 3.811,23 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- rejeté le surplus des demandes et débouté les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles ; Vu l’arrêt de la cour d’appel (quatrième chambre, section A) en date du 26 juin 2002 qui a :

- confirmé la décision entreprise, par substitution de motifs, sauf pour ceux inhérents au non cloisonnement artificiel du marché en cause et sauf en ce qu’elle a écarté la responsabilité personnelle de Monsieur Daniel R, Statuant à nouveau sur ce point,
- dit que Monsieur Daniel R a également engagé sa responsabilité du fait des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis à rencontre des sociétés MONSANTO USA et MONSANTO FRANCE,
- dit en conséquence qu’il sera tenu in solidum des sanctions prononcées par les premiers juges, Y ajoutant,

— condamné chacun des appelants à payer à chacune des sociétés MONSANTO la somme de 2.000 euros pour leurs frais irrépétibles en cause d’appel,
- dit que la mesure de publication devra faire mention de la décision entreprise,
- dit qu’il devra être tenu compte par l’expert des faits commis jusqu’au jour de l’arrêt entrepris,
- rejeté toute autre demande,
- mis les dépens in solidum à la charge des appelants ;

Vu l’arrêt de la cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique (n°464 F-D) prononcé le 7 juillet 2004, qui a :

- cassé et annulé, mais seulement en ce que l’arrêt de la cour d’appel (quatrième chambre, section A) en date du 26 juin 2002 a dit que la société PHYTERON 2000, l’ASSOCIATION FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE PRODUITS DE JARDIN, la SOCIETE FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE JARDIN, les sociétés JARDAVISTA et IL GIARDINO, en proposant sous les marques ROUNDUP BIOFORCE un herbicide comportant un pourcentage de surfactant inférieur à leur propre ROUNDUP BIOFORCE avaient commis un acte de concurrence déloyale et dit, en conséquence, Monsieur Daniel R tenu in solidum des sanctions prononcées sur ce fondement, l’arrêt rendu le 26 juin 2002, entre les parties, par la cour d’appel de Paris et les a renvoyés devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ; Vu la déclaration de saisine de la cour des six appelants susvisés en date du 8 septembre 2004; Vu l’ordonnance de jonction des procédures connexes numéros 2004/15833 et 2004/18021 sous le numéro 2004/15833 en date du 2 décembre 2004 ; Vu l’ordonnance de jonction de la présente procédure 2004/15833 et 2005/14880 sur appel du jugement du 20 mai 2005 après retour d’expertise en date du 18 novembre 2005 et l’ordonnance de disjonction de ces procédures en date du 24 novembre 2005 ; Vu les conclusions récapitulatives des appelants, demandeurs à la saisine en date du 14 novembre 2005 ; Vu les conclusions en date des 13 octobre et 23 novembre 2005 de la société MONSANTO COMPANY « MONSANTO USA », société de droit américain et de la société par actions simplifiée MONSANTO AGRICULTURE FRANCE « MONSANTO FRANCE », intimées et défenderesses à la saisine ; CECI ETANT EXPOSE

Considérant que les appelants critiquent la décision des premiers juges en ce qu’elle a considéré que les actes de contrefaçon qui leur sont reprochés constituaient des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société MONSANTO FRANCE qui bénéficie d’une licence exclusive d’exploitation des marques ROUNDUP et BIOFORCE au motif qu’il existerait un risque de confusion pour le consommateur qui utilise habituellement le produit ROUNDUP BIOFORCE de la société MONSANTO, dans la mesure où le produit qu’elle propose à la vente comporte un pourcentage beaucoup plus faible de surfactant dont l’effet est d’augmenter les propriétés mouillantes du produit de sorte que cette différence est susceptible de modifier l’un des éléments essentiels de l’herbicide destiné à la France et partant, de tromper le consommateur ; Considérant que la cour de cassation a relevé que la décision de la cour d’appel manquait de base légale pour se déterminer, comme les premiers juges, sans préciser d’où elle tirait l’affirmation d’un pourcentage de surfactant différent dans les deux produits litigieux dès lors que la seule indication des sociétés MONSANTO selon laquelle le produit ROUNDUP PLUS espagnol comportait seulement 97 grammes de surfactant n’était pas de nature à établir la différence de pourcentage alléguée dans la mesure où elle retenait qu’il n’était pas démontré que les produits importés provenaient de lots précédemment mis sur le marché espagnol ;

Considérant que la société PHYTERON 2000 soutient dans la présente procédure que les produits espagnols ROUNDUP PLUS et français ROUNDUP BIOFORCE seraient identiques et ce, par équivalence, contrairement à ce qu’elle avait admis devant les juges du fond avant la décision de cassation, déniant alors l’incidence des différences de quantité de surfactant sur l’utilisation de produits ; Que cette similitude des produits a été constatée par les autorités phytosanitaires françaises, lorsqu’elles ont autorisé les autorisations de mise sur le marché permettant à la société PHYTERON 2000 de pouvoir importer en France, sous la marque ROUNDUP BIOFORCE, les produits espagnols marqués ROUNDUP PLUS ; Mais considérant que les appelants ne sauraient se prévaloir de cette identité de produits ou de l’absence d’incidence de la différence de pourcentage dans la quantité de surfactant, dès lors que d’une part, ils admettent que le produit français ROUNDUP BIOFORCE PROVESP provient bien du ROUNDUP PLUS espagnol et ne démontrent pas que les produits litigieux pouvaient provenir de lots autres que ceux mis sur le marché espagnol, la société PHYTERON 2000 n’ayant versé au dossier aucun élément propre à établir que les produits auraient été mis sur le marché de l’Espace Economique Européen par le titulaire de la marque MONSANTO ou à tout le moins avec son consentement, que d’autre part, ils connaissaient les dénominations spécifiques des produits ROUNDUP PLUS et ROUNDUP BIOFORCE dont ils devaient connaître les différences dans leur composition, à savoir une concentration de surfactant limitée à quatre-vingt dix grammes par litre pour le premier et cent quatre-vingt grammes par litre pour le second ; qu’en conséquence une telle différence de surfactant, même si elle est admise par les autorités phytosanitaires, ne permet pas, sans autorisation du titulaire de la marque, la suppression de la marque du produit d’origine pour y apposer une autre marque du pays d’importation où le produit présente néanmoins des propriétés différentes ;

Que ce comportement est constitutif d’actes de concurrence déloyale ; Que le jugement entrepris sera dans ces conditions confirmé de ce chef ; SUR LES RESPONSABILITÉS EN CAUSE Considérant que le tribunal a exactement relevé que :

- la société PHYTERON 2000, en important, reconditionnant, étiquetant, et mettant en vente le produit revêtu des marques ROUNDUP BIOFORCE,
- la société FDJ, en le distribuant à ses membres,
- la société JARDAVISTA, en le commercialisant auprès de ses affiliés,
- la société IL GIARDINO, en l’offrant à la vente dans son magasin du quai de la Mégisserie à Paris, ont engagé leur responsabilité à l’égard des sociétés MONSANTO et leur doivent réparation du préjudice résultant pour elle des faits de concurrence déloyale, étant précisé que la société MONSANTO FRANCE fournit à la société SCOTTS, les produits en cause ; Mais considérant en revanche que Daniel R a participé de façon active et personnelle aux actes dénoncés dont il a été le principal initiateur ; que les sociétés MONSANTO font pertinemment valoir que dans les conclusions qu’il a déposées, le 27 février 2002, devant la cour, il a lui-même revendiqué la qualité d’initiateur des opérations en cause et de l’action menée au travers de l’association AUDACE ;

Que sa responsabilité personnelle se trouve de ce fait engagée et qu’il sera tenu in solidum des sanctions prononcées par les premiers juges ; Considérant enfin qu’il serait inéquitable de laisser aux sociétés MONSANTO la charge des frais irrépétibles qu’elles ont engagés en cause d’appel, chacun des appelants devant être condamnés à payer à chacune d’elle la somme de 2.000 euros à ce titre ; Que les appelants qui succombent doivent être déboutés des demandes reconventionnelles qu’ils ont formées à rencontre des sociétés MONSANTO ainsi que de celles formulées au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS, Confirme la décision entreprise dans les limites de la saisine de la cour sauf en ce qu’elle a écarté la responsabilité personnelle de Monsieur Daniel R, Statuant à nouveau sur ce point,

Dit que Monsieur Daniel R a également engagé sa responsabilité du fait des actes de concurrence déloyale commis à rencontre des sociétés MONSANTO USA et MONSANTO FRANCE ; Dit en conséquence qu’il sera tenu in solidum des sanctions prononcées par les premiers juges ; Y ajoutant, Condamne chacun des appelants à payer à chacune des sociétés MONSANTO la somme de 2.000 euros pour leurs frais irrépétibles en cause d’appel, Rejette toute autre demande, Met les dépens in solidum à la charge des appelants et dits que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.