N° RG 17/10258 – N° Portalis DBX6-W-B7B-RXAJ

5 CHAMBRE CIVILEème TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BORDEAUX SUR LE FOND 5 CHAMBRE CIVILEème

JUGEMENT DU 22 AVRIL 2021

50A

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Lors des débats et du délibéré :

N° RG 17/10258 – N° Portalis

DBX6-W-B7B-RXAJ

X Y, Vice-Président

Minute n° 2021/00 Caroline BARET, Vice-Présidente

Anne MURE, Vice-Présidente

Greffier, lors des débats et du prononcé AFFAIRE :

Pascale BUSATO, Greffier

Société LAFAYETTE CONSEIL DÉBATS :

C/ A l’audience publique du 21 Janvier 2021

Délibéré au 8 avril 2021 prorogé au 22 avril 2021

Société PHARMACIE ORBE Sur rapport de Monsieur X Y conformément aux devenue SELAS GRANDE dispositions de l’article 785 du code de procédure civile PHARMACIE DE BAYONNE JUGEMENT:

Contradictoire – Premier ressort

Prononcé publiquement par mise à disposition du jugement au greffe,

les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile

DEMANDERESSE :

Société LAFAYETTE CONSEIL

4 bis rue Brindejonc des Moulinais

ZA La Grande Plaine

Grosses délivrées […] le représentée par Maître Daniel LASSERRE de la SELAS EXEME

à ACTION, avocats au barreau de BORDEAUX, avocat postulant et

Avocats : la SELAS EXEME par la SELARL FOURGOUX DJAVADI & ASSOCIES, Maître

ACTION Leyla DJAVADI et Jean-Louis FOURGOUX, avocats au barreau de la SCP LAYDEKER – PARIS, avocats plaidant

SAMMARCELLI – MOUSSEAU

DÉFENDERESSE :

Société PHARMACIE ORBE devenue SELAS GRANDE

PHARMACIE DE BAYONNE

1 rue Aristide de Sousa Mendès

64100 BAYONNE

N° RG 17/10258 – N° Portalis DBX6-W-B7B-RXAJ

représentée par Maître Xavier LAYDEKER de la SCP LAYDEKER

- SAMMARCELLI – MOUSSEAU, avocats au barreau de

BORDEAUX, avocat postulant, et par Maître Rébecca ICHOUA, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

******

Par acte sous-seing privé du 1 août 2006, la selarl pharmacie Orbe (la pharmacie) a signéer avec la société Lafayette conseil (la société) une convention d’assistance, d’une durée de trois ans à compter du 1 août 2006 renouvelable par tacite reconduction par période de trois ans^er

à défaut de dénonciation par l’une ou l’autre des parties par lettre recommandée avec un préavis de six mois avant l’arrivée du terme et des dommages intérêts en cas de rupture anticipée, par laquelle cette dernière s’engage à mettre à la disposition de la pharmacie bénéficiaire l’assistance et les services dans le domaine administratif et de gestion, en matière de trésorerie, en matière commerciale, en matière d’achat, en matière de management avec un droit d’utilisation du nom “Pharmacie Lafayette”, complétée par un avenant du 1 août 2011er ayant pour objet la rémunération du prestataire de services, une clause de confidentialité et une clause d’exclusivité.

Par lettre recommandée du 30 septembre 2016, la pharmacie se fondant sur les dispositions de l’article 13 de la convention précitée relatif à la résiliation par anticipation en cas

d’inexécution par l’une des parties de ses obligations, a mis en demeure la société de communiquer tous les contrats de référencement liant cette société au laboratoire afférent aux remises concernant la pharmacie ainsi que toute justification des avoirs outre copie des accords conclus avec les laboratoires au titre du “Trade” et annonce publicitaire sur les écrans LCD installé dans la pharmacie outre copie des comptes annuels des trois dernières années de la société, sous peine de résiliation de plein droit sous 30 jours à compter de la première présentation de la lettre recommandée précitée, soit le 7 novembre 2016.

Le 22 décembre 2016, la société Lafayette conseil a assigné devant le tribunal de grande instance de Bayonne (64) la selarl pharmacie Orbe, au visa de l’article 1134 ancien du Code civil et de la convention d’assistance du 1 août 2006, suite à la notification par la pharmacie,^er par lettre recommandée du 30 septembre 2016, de la mise en œuvre de la clause résolutoire

à effet du 7 novembre 2016 invoquant une faute de la société précitée dans l’exécution de sa mission, aux fins de condamnation à lui payer une somme de 1 038 487 € à titre de dommages-intérêts pour rupture fautive de la convention d’assistance et du non-respect de la clause de non réaffiliation, soit le 7 novembre 2016.

Par ordonnance du 14 septembre 2017, le juge de la mise en état du tribunal de Bayonne a déclaré la juridiction saisie incompétente pour connaître du litige au profit du tribunal de grande instance de Bordeaux, devenu le tribunal judiciaire de cette ville depuis le 1 janvier^er

2020, au motif que la pharmacie assignée invoque les dispositions de l’article L442–6 du code de commerce et l’article D442–4 du même code désignant la juridiction bordelaise pour le ressort de la cour d’appel de Pau pour connaître du contentieux de l’article L442-6.

Les parties ont régularisé la procédure et l’affaire s’est poursuivie à la mise en état sous le contrôle du juge de la mise en état du tribunal de Bordeaux qui, saisi d’un incident formé par la pharmacie Orbe, a rejeté la demande de production de pièces.

1 – Par ses dernières écritures, notifiées par voie électronique le 29 octobre 2020, la société

Lafayette conseil, au visa de l’ancien article 1134 et du nouvel article 240 du Code civil et

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de la convention d’assistance, conclut à la condamnation de la pharmacie Orbe à lui payer une somme de 888 487 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat outre une somme de 150 000 € au titre de la clause pénale au motif que cette pharmacie a commis une violation de la clause de non réaffiliation, avec le prononcé de l’exécution provisoire et condamnation à payer une somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

2 – En réponse, par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 5 janvier 2021, la pharmacie Orbe devenue la Grande Pharmacie de Bayonne, au visa des articles anciens

1134, 1184, 1382, 1315 et 1993 et suivants conclut au débouté de la demande du Code civil et de l’article L330–1 du code de commerce, conclut au débouté de la demande au motif que les demandes sont irrecevables, injustifiées et infondées.

A titre reconventionnel, elle conclut à la condamnation de la société Lafayette conseil à payer une somme de 36 000 € TTC en remboursement des redevances indûment versées outre la somme de 800 € à titre provisionnel et à parfaire en restitution des remises indûment perçues par cette société par les laboratoires avec désignation d’un expert spécialisé dans le domaine pharmaceutique pour se faire communiquer tous les contrats conclus entre la société demanderesse et des fournisseurs et laboratoires ayant travaillé avec la pharmacie Orbe, les analyser pour déterminer les modalités de calcul des rémunérations perçues par la société demanderesse et celles reversées à la pharmacie ainsi canalisée pour le déterminer les rémunérations dues à la société demanderesse et celles de la pharmacie, par les fournisseurs et les laboratoires au titre des remises sur facture, remise de fin d’année ou toutes prestations effectuées par l’officine pour le compte de laboratoires et fournisseurs concernés de 2012 à

2016, avec évaluation du préjudice subi par la pharmacie à cet égard sur la même période, avec partage de la provision entre les parties en raison de la réticence de la société à communiquer les contrats.

En tout état de cause, la pharmacie conclut à la condamnation à payer une somme de 25 000

€ au titre de l’article 700.

Dans ses écritures précédentes notifiées par voie électronique le 31 décembre 2020, la pharmacie Orbe avait maintenu ses prétentions formées à titre reconventionnel mais n’avait pas conclu sur la demande de la société Lafayette conseil au débouté, au visa supplémentaire des articles L341–1 et L341-2 du code de commerce, après avoir demandé au tribunal de dire que la société demanderesse a manqué à l’ensemble de ses obligations légales et conventionnelles, que la résiliation de la convention liant les parties n’a pas été résiliées abusivement par la pharmacie Orbe, que la clause d’affiliation post-contractuelle de l’article

9 de la convention litigieuse est réputée non écrite et, à titre subsidiaire, que la pharmacie n’a pas manqué à son obligation de non affiliation post-contractuelle visée à ce même article, ainsi que de dire que la demande de condamnation pour concurrence déloyale est irrecevable, subsidiairement non fondée au motif que la pharmacie ne s’est pas rendue complice de concurrence déloyale.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 janvier 2021.

Motifs de la décision :

Le litige dont est saisi le tribunal a pour objet, d’une part, suite à l’assignation introductive

d’instance délivrée par la société, l’indemnisation d’un préjudice contractuel et extra contractuel consécutif à la rupture le 07 novembre 2016 qu’elle prétend fautive de la

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convention d’assistance du 01 aout 2006 à l’initiative de la seule pharmacie et, d’autre part,

d’une demande reconventionnelle, la pharmacie tendant à obtenir l’indemnisation de son préjudice en raison du manquement de la société à ses obligations légales et contractuelles, le litige étant principalement conditionné par la qualification de la convention d’assistance litigieuse, d’un contrat de courtage avec stipulation pour autrui selon la société et contrat de mandat selon la pharmacie, de sorte que les obligations à la charge des parties, notamment de la société, sont directement la conséquence de la qualification retenue avec une incidence sur la rupture litigieuse.

Au soutien de sa demande, la société prétend que les motifs avancés par la pharmacie pour justifier de la rupture de la convention du 01 aout 2006 ne sont ni légitimes ni sérieux, ayant varié à travers le temps, outre qu’elle a également violé la clause de non affiliation en rejoignant Elsie groupe de la rupture à l’origine, par des manœuvres de concertation avec le président de réseau concurrent et d’autres adhérents, de la désorganisation du réseau Lafayette, de nature à justifier un préjudice de 1 038 487 € , alors que la demande reconventionnelle de la pharmacie est artificielle et ne vise qu’à pallier sa carence probatoire.

Sur la rupture fautive de la convention litigieuse, la société fait valoir qu’aucune obligation particulière de résultat n’est mise à charge de la société et que la pharmacie adhérente reste entièrement libre de passer ou non les commandes auprès de laboratoires référencés ainsi que de négocier des conditions particulières (CPV) complémentaires aux conditions stipulées dans le book commercial de sorte que la société n’est pas en mesure de connaître les taux de marge individuelle de son adhérent.

Elle soutient que la convention d’assistance s’analyse en un courtage avec stipulation de contrat pour autrui, engageant les laboratoires à offrir les conditions négociées aux adhérents, en excluant par là-même la qualification de mandat de sorte que cette convention d’assistance ne fait pas de la société le mandataire des pharmaciens avec une obligation de rendre des comptes financiers de gestion, qualification confirmée par une note d’un professeur de droit produit aux débats en date du 1 décembre 2018 et, de même, en invoquant la note précitée^er de l’universitaire, elle soutient qu’elle peut valablement recevoir des sommes de fournisseurs sans devoir les restituer à ses adhérents.

Elle prétend avoir à l’issue de ces négociations auprès de ses adhérents et toutes les deux années avoir informé ces derniers par la transmission du bout commercial dans lesquels les conditions ont été reproduites in extenso à partir des contrats de référencement conclu par la société, à l’occasion des commissions dénommées commissions, achats au cours desquels un panel d’adhérents historiques est informé et consulté sur l’avancée et le contenu des négociations, lors des réunions régionales où les négociations sont présentées à l’ensemble des adhérents de chaque région ainsi que par des e-mails de pilotage adressé trimestriellement aux adhérents outre le contact direct et permanent avec les équipes de la société à disposition des adhérents pour les assister dans leurs relations avec les laboratoires, en rappelant que la société

n’est pas une centrale d’achat, qu’elle ne centralise pas les commandes de ses adhérents qui sont traités directement entre l’adhérent et le fournisseur.

Pour caractériser la rupture fautive de la convention d’assistance, la société soutient que le contrat était à durée déterminée tacitement reconductible et que sa rupture a été soumise à la démonstration d’une faute grave dont la preuve n’est pas rapportée par la pharmacie laquelle

a mis en place la clause résolutoire de mauvaise foi dès lors qu’elle soutient n’avoir commis aucune faute grave au motif qu’elle mène des négociations pour le réseau, procède à un référencement global et met à la disposition des adhérents un catalogue de près de 400 pages

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de conditions commerciales par laboratoires d’e-book commercial et qu’elle obtient de la part des fournisseurs de remise et des conditions préférentielles au bénéfice des pharmaciens adhérents par le mécanisme de la stipulation pour autrui, ne prenant pas de commande pour le compte des adhérents et ne contrôlant nullement le flux des volumes commandés par les adhérents auprès de laboratoires référencés d’où l’absence de négociations au nom et pour le compte de chaque adhérent ni de mandats expressément donnés à la société Lafayette par

l’adhérent, la société apportant seulement son assistance, en facilitant par l’effet de réseau

l’octroi de conditions commerciales pour l’achat des produits auprès des fournisseurs, de sorte que le pharmacien connaît parfaitement les remises et conditions tarifaires qui négocient directement auprès de laboratoires.

Elle prétend que la pharmacie a construit à partir de mars 2016 une stratégie de pré- contentieux visant à justifier une sortie anticipée du réseau Lafayette en cherchant par tous les moyens à justifier la résiliation précitée de la convention d’assistance et que dès le mois

d’avril 2016, a participé avec d’autres adhérents à des discussions visant à trouver quelque motif que ce soit de nature à permettre une rupture de cette convention de sorte que la raison invoquée par la pharmacie comme motif de rupture est en violation de son obligation de bonne foi de l’article 1134 du Code civil et de l’article 12 de la convention d’assistance de nature à caractériser une faute contractuelle et par là-même une responsabilité contractuelle ainsi que des dommages intérêts au titre de la clause pénale en raison d’une violation de la clause de non affiliation post contractuelle, outre de dommages-intérêts pour désorganisation du réseau

Lafayette sur le fondement de la responsabilité extra contractuelle.

Pour s’opposer aux moyens invoqués par la société, la pharmacie fait valoir que le réseau

Lafayette s’inscrit dans la catégorie des groupements de pharmacies en proposant à la fois aux pharmaciens de négocier pour leur compte des conditions commerciales auprès de laboratoires, de les accompagner dans la gestion financière managériale et de leurs officines et en leur demandant d’exploiter exclusivement l’enseigne pharmacie Lafayette, ce qui n’exclut pas

l’usage qu’un adhérent a un groupe de pharmaciens ait plusieurs rapports contractuels ou non qui s’instaure entre le laboratoire, le grossiste répartiteur, le groupement et la pharmacie et elle soutient que la société l’a convaincue de conclure une convention d’assistance le 01aout 2006

Elle soutient également avoir découvert que la société percevait elle-même les remises de laboratoires et les rétrocédait, manifestement en partie à la pharmacie, sans pouvoir être vérifié par cette dernière et sans explication par la société alors que cette dernière, sans fondement contractuel, demandait à la pharmacie de lui adresser annuellement des factures de” mobilisation de l’équipe officinale”pour un montant indiqué par ses propres soins en fonction de critères subjectifs et indéterminés à l’origine d’un premier courrier du 05 avril 2016 adressé

à la société suivi d’un courrier recommandé du 30 septembre 2016 s’étonnant de constater que la société ne remplissait pas ses obligations légales depuis juin 2016, sans comprendre son obstination à refuser de lui communiquer les éléments relatifs aux négociations conduites en son nom avec les laboratoires, en faisant valoir que les refus de la société ne sont pas justifiés

d’autant que les contrats de référencement sont visés par la convention et que la pharmacie reçoit des avoirs de la société sans aucune justification relative aux rémunérations outre une interrogation pour connaître quel titre la société perçoit directement de laboratoires des rémunérations qui sont dues aux pharmacies alors que les accords prévoient au contraire que les remises sont directement attribuées par le laboratoire; de même pour le mode de calcul de la rémunération au titre du trade et annonces publicitaires sur les écrans LCD installés dans la pharmacie alors qu’il existe aucune raison de refuser de lui expliquer de justifier le mode de calcul des commissions, outre un manque de transparence en l’absence du dépôt de comptes annuels de sorte que la pharmacie entend invoquer les dispositions de l’article 13 de la

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Convention avec une mise en demeure de communiquer copie de tous les contrats de référencement liant la société aux laboratoires afférents aux remises concernant la pharmacie ainsi que toute justification des avoirs émis par la société, outre copie des accords conclus avec les laboratoires au titre du Trade et annonces publicitaires sur les écrans LCD installés dans la pharmacie et toute justification du calcul de la rémunération au titre de l’immobilisation de

l’équipe officinale, ainsi que copie des comptes annuels des trois dernières exercices, avec mention qu’à défaut le contrat sera résilié de plein droit sous 30 jours à compter de la première présentation de la lettre recommandée avec accusé de réception.

La pharmacie prétend qu’elle pouvait légitimement résilier de manière anticipée unilatérale un contrat, s’agissant d’un contrat de mandat, ainsi que le confirme un avis de professeur de droit du 15 mai 2019 produit aux débats, dès lors que la société avait l’obligation de rendre des comptes sur sa gestion et qu’elle a totalement failli à son obligation, le mandat pouvant être résilié ad nutum (c’est-à-dire tout moment).

Elle prétend encore que la clause d’affiliation post-contractuelle est réputée non écrite en application de la loi Macron du 6 août 2015, et par application des dispositions des articles L3

41–2, I et II du code de commerce outre l’article L341-1 alinéa premier du même code,

l’existence d’un réseau de distribution commerciale n’étant pas contestée par la société laquelle invoque une désorganisation de son réseau de distribution interdite à ses adhérents qui seraient affiliés à des réseaux concurrents, clause se révélant disproportionnée par rapport à

l’objectif poursuivi dès lors qu’elle joue sur la totalité du territoire de la France métropolitaine alors que la société est en situation de position économique dominante et que la clause de non affiliation révèle le déséquilibre contractuel en faveur de la société. À titre subsidiaire, elle invoque la nullité de cette clause à défaut d’une limitation dans le temps et l’espace et de sa proportionnalité aux intérêts légitimes du créancier, en laissant la possibilité aux débiteurs

d’exercer une activité professionnelle dans sa spécialité outre, dans l’hypothèse où la clause serait reconnue valable, qu’elle n’a pas violé cette obligation dès lors qu’elle n’a pas créé de réseaux concurrents à celui de Lafayette conseil ni adhéré à un réseau concurrent pendant la période d’une année à compter de son départ du réseau ayant exercé son activité à titre individuel.

La convention d’assistance litigieuse, sous la forme d’un acte sous-seing privé signé par les parties le 1 août 2006, prévoit en son article premier l’objet de la convention, c’est-à-dire^er pour la société de mettre à disposition de la pharmacie bénéficiaire l’assistance et les services dans le domaine administratif et de gestion, en matière de trésorerie, en matière commerciale et en matière d’achat, par la négociation des commandes de marchandises, la négociation des prix pour la pharmacie bénéficiaire directement avec les fournisseurs et les laboratoires dans le respect des préconisations de prix, la négociation des remises et conditions commerciales sur l’ensemble des commandes effectuées, les remises étant distribuées directement entre pharmaciens partenaires par le laboratoire conformément au contrat de référencement liant le prestataire au laboratoire, outre une assistance en matière de management et le droit

d’utilisation du nom pharmacie Lafayette avec son logo associé moyennant le paiement d’une redevance annuelle, la rupture du contrat entraînant immédiatement la déchéance du droit

d’utilisation du nom pharmacie Lafayette et de son logo associé.

La convention prévoit un article 2 pour les obligations de la pharmacie bénéficiaire des prestations, un article 3 pour la rémunération du prestataire de services, un article 4 sur

l’évolution du savoir-faire, un article 5 pour la déclaration d’indépendance réciproque, un article 6 sur la personnalité portant mention que cette convention a été conclue en considération de la personne de Monsieur Z, pharmacien, dont les qualités personnelles

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constituent pour la société Lafayette conseil une raison essentielle de signer le contrat, un article 7 sur la confidentialité, un article 8 sur l’exclusivité.

De même, il est prévu un article 9 traitant de la clause de non-concurrence dont l’alinéa 3 stipule qu’en cas de rupture du contrat pour quelque cause que ce soit ou de non- renouvellement, la pharmacie bénéficiaire s’interdit de créer ou d’adhérer à un groupement ou réseau, de quelque type qu’il soit, concurrents à Lafayette conseil en raison de la similitude de certaines prestations pouvantt être offertes notamment gestion, marketing, négociation, interdiction s’appliquant pour une durée de 12 mois limités au territoire de la France métropolitaine et des DOM-TOM avec en cas de non-respect paiement d’une indemnité forfaitaire de 150 000 € outre que la vente au dernier alinéa prévoit que la pharmacie bénéficiaire s’engage à ne pas porter directement ou indirectement atteinte au renom de la marque ou de l’enseigne et à la notoriété de Lafayette conseil, sous peine de poursuites judiciaires en concurrence déloyale et en cas de non-respect de l’une ou l’autre de ses obligations, Lafayette conseil se réservant le droit de faire valoir les termes du contrat.

L’article 10 traite de la durée du contrat et prévoit qu’il prend effet à compter du 12 juin 2008 pour une durée de trois ans, toute rupture anticipée entraînant le paiement de dommages- intérêts en raison de 150 000 € en cas de rupture pendant la première année, 100 000 € en cas de rupture pendant la deuxième année, 50 000 € en cas de rupture pendant la troisième année, avec mention que ce contrat se renouvellera ensuite par tacite reconduction pour de nouvelle période triennale à défaut de dénonciation par l’une ou l’autre des parties, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception six mois avant l’arrivée du terme, outre qu’il est expressément reconnu accepter par le prestataire que celui-ci ne bénéficie d’aucun droit au renouvellement du présent contrat et ne saurait prétendre à aucune indemnisation du fait de

l’absence de renouvellement de celui-ci par la pharmacie bénéficiaire des prestations.

Un article 11 traite de la clause de préférence, et l’article 12 du comportement loyal de bonne foi par lequel les parties s’engagent, d’une façon générale et pour toute la durée de leurs accords, à toujours se comporter l’une envers l’autre comme des partenaires loyaux et de bonne foi, et notamment à signaler immédiatement toute difficulté qu’elle pourrait rencontrer dans le cadre de l’exécution du présent contrat.

L’article 13 traite de la résiliation anticipée par l’une ou l’autre des parties, en cas

d’inexécution de l’une quelconque des obligations incombant à l’autre des parties notamment en cas d’adhésion à un groupement de pharmaciens concurrents, en cas de communication à

Lafayette conseil d’informations incomplètes, erronées, fausses ou mensongères pendant la durée précontractuelle et/ou contractuelle, en cas de communication tendancieuse et/ou trompeuse ou fausse à d’autres bénéficiaires du présent accord, en cas d’interdiction prononcée

à l’encontre du bénéficiaire d’exercer la profession de pharmacien pour une durée supérieure ou égale à un an, en cas de défaut de paiement ou retards de paiement de toute somme due à

Lafayette conseil, en cas de renonciation de l’application de techniques commerciales préconisées par Lafayette conseil et en cas de rétrocession de marchandises à quelle quantité que ce soit sauf à des pharmacies appartenant au réseau, la résiliation intervenant automatiquement de plein droit un mois après une mise en demeure signifiée à la partie défaillante par lettre recommandée avec demande d’avis de réception indiquant l’intention de faire jouer la présente clause sans effet outre que le contrat pourrait être également résilié, sous réserve des éventuelles dispositions d’ordre public en vigueur, en cas de faillite, redressement ou liquidation judiciaire de l’une des parties sans indemnité.

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L’article 14 concerne les conséquences de la cessation du contrat et prévoit qu’à l’expiration de ce dernier, pour quelque cause que ce soit, les parties se retrouveront placées dans la situation antérieure à celle de sa signature, le prestataire restituant immédiatement à la pharmacie bénéficiaire l’ensemble des documents et informations sur quelque support que ce soit et auront été communiqué dans le cadre de l’exécution du contrat, l’article 15 stipulant que le contrat est soumis au droit français, l’article 16 traitant des documents annexes faisant partie intégrante en un ensemble indivisible.

L’article 17 traite de la nullité partielle qui prévoit que la nullité de l’une des stipulations du présent contrat n’entraînerait l’annulation de celui-ci dans son ensemble que si la clause déclarée nulle devait être considérée, dans l’esprit des parties, comme substantielle et déterminante de leur consentement, et pour autant que l’équilibre général de la convention ne puisse être sauvegardé, en cas d’annulation, les parties s’efforçant, en tout état de cause, de renégocier une clause économiquement équivalente, avec un article 18 prévoyant que le contrat pourra faire l’objet d’un enregistrement fiscal des parties qui le souhaite à ses frais,

l’article 19 traitant de la tolérance de Lafayette conseil selon lequel le non exercice par

Lafayette conseil de recours auquel elle a droit, en vertu du contrat, à cause de quelques défauts ou omissions de la pharmacie bénéficiaire n’affectent pas le droit de Lafayette conseil

d’exercer le recours auquel il a droit en vertu du contrat, pour tout autre manquement subséquent du même ordre différent, ou même pour celui qui n’a pas fait l’objet de recours ou

d’une réclamation immédiate, avec un article 21 terminal traitant de l’élection de domicile.

La convention d’assistance est complétée d’un avenant le 1 août 2011 modifiant l’article 3er relatif à la rémunération du prestataire de services, l’article 7 concernant la confidentialité ainsi que l’article 8 traitant de l’exclusivité.

Il est produit le courrier recommandé adressé le 24 octobre 2016 par la société à la pharmacie en réponse au courrier du 30 septembre 2016 précité faisant valoir que la mise en demeure et

l’annonce d’une résiliation sont injustifiées au motif que la société a fait une déclaration

d’activité de courtage auprès de l’ANSM alors que le statut ne lui est pas clairement applicable, que ses adhérents s’approvisionnent en médicament directement auprès des fournisseurs sans aucune centralisation ou intervention dans le processus de commande et que la société a décidé de se soumettre au statut à la fois pour assurer un niveau de qualité des services et d’anticiper un service de centralisation d’achat devant permettre d’améliorer les conditions des adhérents

; de même, le courrier précise que les montants et conditions d’obtention des remises négociées auprès des fournisseurs au profit des adhérents, figurent dans le book commercial transmis annuellement qui atteste de la parfaite réalisation de la mission entière de la convention

d’assistance outre concernant les sommes versées par la société à ses adhérents au titre de

l’immobilisation de l’équipe officinale, la pharmacie ne peut prétendre en tant que partenaire depuis de longues années ne pas connaître le cheminement qui a amené la mise en place de cet avantage complémentaire aux remises fournisseurs auprès des adhérents de la société, en précisant que la clé de calcul lui a été rappelée à chaque demande de clarification et que les demandes de communication d’éléments financiers comptables voire de contrats de laboratoires, sans justification objective de la légitimité de cette démarche interpelle la société, la chronologie des courriers depuis 2015 laisse apparaître clairement sa stratégie consiste à tenter de mettre un terme à la relation commerciale anticipée en invoquant de prétendus manquements contractuels, le dernier courrier adressé soit après plus de 10 ans passés dans le réseau, ainsi que le fait d’avoir coupé toute communication en refusant les visites de la société par suppression de l’adresse e-mail, démontre que la pharmacie n’a en réalité aucune intention

d’obtenir les éléments explications demandés uniquement dans le but de légitimer maladroitement une rupture brutale et abusive pour des motifs extérieurs à l’exécution de la

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convention.

Par courrier recommandé du 4 novembre 2016, la pharmacie en réponse au courrier de la société du 24 octobre 2016 en conteste les termes en faisant valoir que contrairement à ce que la société affirme elle n’a jamais obtenu aucun élément de réponse concret à ses interrogations et aucun secret des affaires ne saurait lui être opposé à propos d’éléments qui sont visés dans la convention soit la justification des sommes qui lui sont dues alors que la pharmacie n’est nullement hostile à une rencontre dès lors que les documents réclamés lui seront communiqués préalablement et qu’à défaut, la résiliation du contrat prendra effet au 7 novembre 2016 à

l’expiration du délai de la clause résolutoire.

Par courrier recommandé en réponse du 18 novembre 2016, la société après avoir rappelé le courrier du 30 septembre 2016, mentionne que la pharmacie a cru bon résilier de plein droit et sous 30 jours la convention d’assistance, faisant suite à une première dénonciation à effet du 1 septembre 2015 mais qui n’avait pas été suivi d’effet avec un réengagement jusqu’en^er septembre 2018 mais que depuis le 30 septembre 2016, la pharmacie refuse de répondre aux appels alors que d’autres pharmacies adhérentes au réseau ont utilisé le même procédé pour signifier un départ concomitant en faisant mention des mêmes motifs rédigés à l’identique qui prétendument justifierait une résiliation pour inexécution sur le fondement de l’article 13 de la convention ; le même courrier dénonce les agissements comme déloyaux avec mention que la responsabilité de la pharmacie pourra être directement engagée au titre de sa participation

à cette tentative de désorganisation en invoquant un préjudice en raison de l’absence de représentation de la marque Lafayette sur Bayonne à compter du 29 septembre 2016 constaté par huissier, des investissements rendus nécessaires pour investir la ville, du préjudice né de la concertation malveillante avec les autres adhérents, de la perturbation des négociations commerciales, de la perturbation du réseau des adhérents et des redevances dues non versées.

Par courrier du 4 décembre 2016, en réponse au courrier du 18 novembre 2016, la pharmacie fait valoir qu’il n’existe aucune stratégie contre la société mais que des demandes légitimes ont été formées et qui n’ont pas reçu de réponse avec une demande de cesser toute intrusion dans le système informatique de la pharmacie ainsi que de supprimer toute référence de la pharmacie sur son site Internet ou tout autre support de communication du réseau Lafayette de quelque nature qu’il soit dès lors que ces méthodes portent atteinte au libre exercice de la profession.

Dans la consultation du 1 décembre 2018 précitée produite par la société, l’auteur écarte la^er qualification de mandat de la convention litigieuse à défaut de précision dans le contrat et retient, invoquant la jurisprudence de la Cour de cassation la qualification de courtier, en y ajoutant une stipulation de contrat pour autrui.

Il est cité un arrêt de la Cour de cassation du 28 mai 1991, valant revirement de jurisprudence, qualifiant de courtage, par défaut, l’opération de référencement c’est-à-dire la mission dévolue

à la centrale de référencement consistant à rechercher des fournisseurs sélectionnés en fonction de leur sérieux, de leurs produits et de négocier avec eux des conditions avantageuses, jurisprudence confirmée dans un arrêt du 17 mars 2004, outre la même qualification par le conseil de la concurrence qui énonce que la centrale de référencement agit en tant que courtier en mettant en contact les fournisseurs référencés et les distributeurs affiliés sans intervenir dans la conclusion des contrats de vente, l’auteur de la consultation précisant que la centrale se contentant de rapprocher les parties et ne garantissant pas la conclusion du contrat.

De même, ce consultant soutient que ce courtage est assorti d’une stipulation de contrat pour autrui et dès lors, la qualification de la centrale de courtier, qui a stipulé un contrat pour autrui

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n’en porte aucune obligation de rendre des comptes financiers de gestion, sous réserve qu’il

n’y ait pas en plus un mandat d’encaissement, le courtier ayant une obligation de rendre compte de sa mission comme il n’a pas perçu les sommes pour le compte des adhérents, il s’agit moins

d’un compte financier de gestion que d’une obligation de comptes-rendus de sa mission, le courtier indiquant à son donneur d’ordre avoir rempli sa mission, c’est-à-dire avoir trouvé le partenaire intéressé.

Après l’analyse juridique précitée, ce même auteur applique les principes précités à la convention d’assistance litigieuse en relevant qu’elles ne prévoient expressément aucun mandat de sorte que cela s’analyse en un courtage avec stipulation de contrat pour autrui outre qu’elle précise également que les remises sont versées par les laboratoires aux adhérents de sorte qu’il

n’existe pas de mandat d’encaissement par la société des ristournes dues par les laboratoires aux adhérents pharmaciens et que cette convention ne fait pas de la société le mandataire des pharmaciens avec une obligation de compte financier de gestion.

Dans la poursuite de son analyse, le consultant s’interroge sur l’hypothèse d’opérations de coopération commerciale réalisée par la société au profit des laboratoires avec l’obligation ou non de la société de reverser aux adhérents ce qu’elle perçoit pour cette opération, question qui se pose que le groupement soit un mandataire des pharmaciens ou un courtier mettant en rapport des pharmaciens et les laboratoires, et précise que trois conditions doivent être réunies pour percevoir une rémunération de la part des fournisseurs, nécessité que les groupements référenceurs accomplissent ces services au profit du fournisseur en son nom propre, nécessité de l’effectivité des services rendus par le groupement en son nom et pour son compte au profit des fournisseurs et l’absence de disproportion entre la somme payée par les fournisseurs à la centrale elle-même pour rémunérer le service qu’elle leur rend, avec mention que de tels services réalisés aux frais de la société, qui agit en son propre nom et pour son propre compte, au profit de laboratoire, peut être rémunérée par les fournisseurs et que dans ce cas, la société

n’a pas à reverser aux adhérents les sommes reçues des fournisseurs à l’occasion de ce service.

Il est également envisagé la question de savoir si la société est tenue auprès de ses adhérents de faire toute transparence sur la négociation menée auprès de laboratoire, plus généralement si le secret des affaires est un obstacle à la communication des contrats signés avec les laboratoires et le consultant rappelle qu’en cas de mandat ou de commission, il existe une obligation de rendre un compte financier de gestion mais qu’en cas de courtage, le courtier a une obligation de rendre compte de l’issue de sa mission, mais n’ayant pas perçu les sommes pour le compte des adhérents, il s’agit moins d’un compte de gestion qu’une obligation de comptes-rendus de sa mission, outre mention de l’absence en tout état de cause d’une obligation de rendre compte sur la teneur des négociations.

Enfin, en conclusion de son étude, le consultant mentionne, en première part, que la convention d’assistance transmise ne fait pas de la société le mandataire ou le commissionnaire des pharmaciens avec une obligation de rendre des comptes financiers de gestion, en deuxième part, qu’un service effectif, tel le testing des produits, réalisés aux frais de la société, qui agit en son propre nom et pour son propre compte, au profit de laboratoire, peut être rémunérée par les fournisseurs et que dans ce cas, la société n’a pas à reverser aux adhérents, les sommes reçues des fournisseurs, à l’occasion de ce service et, en troisième part, que quelque soit la qualification du groupement, le groupement n’a pas à rendre compte des négociations avec les fournisseurs, qui sont couvertes par le secret des affaires.

La pharmacie a aussi fait appel à un consultant, également professeur de droit, qui dans un avis du 15 mai 2019, a examiné la nature des relations contractuelles entre les parties puis le régime

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de la convention d’assistance et la prétendue désorganisation du réseau.

S’agissant de la nature des relations contractuelles entre les parties, le consultant relève que le contenu de cette convention est très diversifié dès lors qu’elle régit aussi bien les modalités

d’approvisionnement auprès de fournisseurs laboratoires que la fourniture de conseil en gestion et marketing ou encore la jouissance d’une enseigne distincte de réseau et qu’à partir de la lettre du contrat mais également de son esprit, il ressort qu’à l’égard des pharmaciens tiers, la société assume une fonction d’intermédiation dont la nature exacte révèle qu’elle agit en qualité de courtier, qualification qui n’est pas contestée par les parties, dès lors que la société ne se contente pas de trouver des personnes à mettre en relation mais qu’elle négocie les conditions d’achat de ses affiliés avec les laboratoires et qu’elle est intermédiaire pour le compte de laboratoire au titre de contrats de référencement.

L’auteur analyse la nature juridique du contrat de courtage en retenant au terme de son exposé que le courtage doit être analysé comme une espèce de mandat, plus précisément de mandat

d’entremise qui, faute pour le courtier d’accomplir un acte juridique est sans représentation de sorte que la convention d’assistance litigieuse ayant été analysée comme un contrat de courtage, la société agissant au nom et pour le compte de la pharmacie doit être considérée comme le mandataire de la pharmacie outre que tous les éléments caractéristiques d’un contrat

d’agent commercial sont réunis, en relevant que l’impact de la qualification de mandataire ou de courtier sur le régime applicable est limité dès lors que le courtier a tenu à bon nombre

d’obligations similaires à celles incombant au mandataire.

L’auteur précise que la convention d’assistance litigieuse mérite la qualification de contrat

d’affiliation en regard des faits que de la nouvelle définition légale d’un tel contrat en relevant un certain nombre d’indices caractérisent l’existence d’un contrat d’adhésion, la convention ayant été rédigée par la société, le même contrat ayant été signé avec d’autres pharmacies affiliées, un déséquilibre entre les droits et obligations des parties étant patent, notamment

l’article 6 en lien avec l’article 13, l’article 9, outre le soin particulier pris par la convention qui

a relevé que les parties sont indépendantes, autant d’éléments qui militent en faveur de

l’analyse d’une forte domination de la société ; l’auteur rappelle la définition du contrat

d’affiliation par l’article L341–1 du code de commerce et en conclut que la nature des différents liens contractuels entre la société et la pharmacie prend une connotation particulière dès lors qu’il est possible d’identifier un tel contrat, la situation de force de la société vis-à-vis des distributeurs, qui n’est pas condamnable en soi, ne doit pas être source d’abus à l’encontre des distributeurs ni génératrice d’atteinte à la concurrence.

L’auteur de cette étude poursuit par une analyse du régime de la convention d’assistance en rappelant les obligations pesant sur la société découlant de la qualification de contrat

d’intermédiation, avec une obligation de diligence et d’information, une obligation de rendre compte et mention que la société a manqué à son obligation de reddition de comptes à l’égard de son mandant outre que la perte de confiance engendrée par le refus réitéré de transparence de la société a conduit à identifier une cause légitime de rupture que corrobore l’identification des obligations résultant de la convention d’affiliation et l’étude se poursuit par l’examen des obligations résultant de ladite convention d’affiliation avec mention que certaines informations réclamées à juste titre par la pharmacie, ont été communiquées de façon très parcellaire et tardive, au stade des conclusions parfois, à un moment où la rupture de la relation contractuelle était acquise par le jeu de la clause résolutoire.

Le consultant procède ensuite à l’examen du bien-fondé de la rupture de la convention par la pharmacie en rappelant que la convention a prévu deux hypothèses de rupture qui peuvent être

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mises en œuvre concomitamment et qui l’ont été par la pharmacie, d’une part l’application de

l’article 10 qui prévoit une faculté de non renouvellement sous condition de respecter le délai de préavis contractuel, la pharmacie ayant entendu se prévaloir de cette possibilité en ayant envoyé une lettre recommandée avec avis de réception six mois avant l’arrivée du terme le 26 juin 2016 de sorte que la date d’effet de la rupture du contrat pour défaut de renouvellement est le 12 juin 2017, outre l’article 13 prévoyant une résiliation anticipée mais dont la rédaction laisse perplexe le consultant dès lors qu’elle atteste à nouveau du déséquilibre des droits et obligations dont l’énumération ne concerne que celle pesant sur la pharmacie mais dont le terme notamment permet également à la pharmacie d’invoquer ladite clause de résiliation anticipée, plusieurs manquements de la société pouvant être relevés par la pharmacie,

l’obligation de rendre compte qui pèse sur tout intermédiaire, mandataire au courtier, manquement à l’obligation d’information de transparence à l’exécution du contrat outre

l’exigence de rapport de confiance qui s’oppose au maintien artificiel d’un contrat marqué par un fort intuitu-personnae, de sorte que la pharmacie respectait le processus de rupture conventionnelle fixée à l’article 13 et la réalisation est intervenue automatiquement de plein droit le 23 juillet 2016 soit un mois après la mise en demeure.

L’auteur mentionne également l’absence d’une brutalité dans la rupture notifiée par la pharmacie ni celle d’une mauvaise foi de nature à permettre à la société de réclamer des dommages-intérêts et, au terme de son examen, conclut que la rupture du contrat dénommé convention d’assistance par la pharmacie est légitime et qu’aucune indemnisation de préjudice lui-même hypothétique n’est justifiée par les circonstances de la rupture, que la clause de non réaffirmation de l’article 9 doit être réputée non écrite et qu’aucune des organisations de réseaux ne saurait être imputée à la pharmacie.

Indépendamment des deux études précitées , il y a lieu de rappeler d’une manière générale que concernant la distribution des produits des services, une entreprise peut recourir à des professionnels qui vont s’entremettrent entre elles et les clients, en agissant en tant que simple intermédiaires, c’est-à-dire sans procéder eux-mêmes ou au moins pour leurs comptes à des achats pour revendre, par la technique des contrats d’intermédiation, soit sous la forme de courtiers, soit de commissionnaires, soit d’agent commerciaux.

S’agissant du courtier, défini à l’article L 131–1 du code de commerce, à la différence du mandataire, il ne conclut aucun acte juridique pour le compte de son client, et le courtage, acte de commerce, est l’opération par laquelle le courtier met en rapport dans un but lucratif deux ou plusieurs personnes pour leur permettre de réaliser l’opération qu’elles ont entendue, avec un régime, sauf certains régimes spéciaux, qui relèvent de la liberté contractuelle, étant précisé que le rôle d’intermédiaire est souvent celui des centrales de référencement qui n’achètent pas mais recommandent à leurs adhérents, des distributeurs affiliés, d’acheter les produits référencés par elle aux conditions qu’elles auront au préalable négociées avec les fournisseurs

d’où l’existence de trois séries de rapports juridiques entre les référenceurs et les distributeurs affiliés, entre le fournisseur et le référenceur et entre le fournisseur et l’affilié lorsque ce dernier accepte l’offre qui lui a été transmise par l’intermédiaire de la centrale, sans exclure la possibilité pour la centrale de procéder directement à l’acquisition des produits de sorte que dans cette hypothèse elle ne se limite plus alors à être un courtier et à référencer les fournisseurs mais à procéder à l’acquisition en son nom, pour le compte de ses adhérents, pouvant être qualifié par la même de commissionnaire.

De l’analyse de l’ensemble de ces éléments de fait et de droit , c’est-à-dire des pièces produites par les parties, dont la convention d’assistance et les différentes lettres recommandées dans les conditions rappelées ci-dessus, ainsi que les analyses précises et articulées de chacun des

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avis juridiques produits par les parties dans leurs écritures respectives qui s’inspirent dans la conduite du raisonnement juridique pour l’essentiel, il ressort l’existence d’un contrat

d’affiliation entre la société et la pharmacie, intitulé par les parties conventions d’assistance et objet du litige, ainsi qu’un contrat de référencement entre la société et le laboratoire, de sorte que la société assume une fonction d’intermédiation et intervient en qualité de courtier dont les obligations sont déterminées par la convention d’assistance laquelle est effectivement marquée par une position dominante de la société ainsi que l’a relevé l’analyse juridique produite par la pharmacie, le contrat d’affiliation relevant des dispositions de l’article L341–1 du code de commerce, d’où une double qualification de la convention d’assistance en contrat

d’intermédiation et conventions d’affiliation, justement relevé par l’analyse précitée.

De l’examen des obligations de chacune des parties, rappelées ci-dessus dans l’étude circonstanciée produite par la pharmacie, de nature à diminuer la différence entre la qualification pour la convention d’assistance de contrat de mandat ou de courtage, contrairement à une première approche présentée par les parties, il ressort que la société avait une obligation de reddition de comptes à l’égard de la pharmacie de sorte que suite aux différentes lettres recommandées adressées à la société par la pharmacie aux fins d’obtenir différents renseignements et justificatifs, il ne peut être reproché à la pharmacie d’avoir rompu de manière fautive brutale la convention d’assistance ainsi que le prétend la société et de nature

à lui allouer les dommages intérêts réclamés à hauteur de 888 478 € , et sans violation des dispositions de l’article 13 de la convention d’assistance rappelée ci-dessus, de sorte que la société sera déboutée de ce chef de demande.

Concernant le chef de demande tendant à la condamnation de la pharmacie à payer une somme de 150 000 € par application de la clause prévue à l’article 9 de la convention d’assistance dans les conditions rappelées ci-dessus, c’est également à bon droit que la pharmacie fait valoir que cette clause dénommée de non concurrence est en réalité une clause de non affiliation et qu’elle doit être réputée non écrite en raison de son caractère disproportionné par rapport à

l’objectif poursuivi dès lors qu’elle s’applique sur la totalité du territoire de la France métropolitaine jusqu’aux DOM-TOM sans véritable justification quant à la protection de son bénéficiaire alors que la société est en situation de position économique dominante outre que cette clause révèle un déséquilibre contractuel en faveur de la société, d’où il suit que ce chef de demande sera également rejeté.

À titre reconventionnel, la pharmacie demande la condamnation de la société à lui payer une somme de 36000 € TTC au titre du remboursement de redevances de marque payées sur les cinq dernières années au motif que la société n’est pas propriétaire de la marque dont elle concède l’exploitation et qu’elle n’est pas en droit de percevoir les redevances perçues à raison de 36 000 € hors-taxes chaque année et sur cinq ans.

Il est également demandé la condamnation de la société à payer une somme de 800 000 € à titre provisionnel et à parfaire en restitution des remises indûment perçues par la société par les laboratoires et de désigner un expert, spécialisé dans le domaine pharmaceutique, avec mission de se faire communiquer tous les contrats conclus entre la société, d’une part, et les fournisseurs et les laboratoires d’autre part ayant travaillé avec la pharmacie visée dans la sommation de communiquer du 18 avril 2018 ainsi que tout autre document utile à sa mission de 2012 à 2016 et aux fins de déterminer le préjudice subi.

La pharmacie sera également déboutée de ce dernier chef de demande, y compris sous la forme

d’une demande d’expertise à défaut de justifier par les documents produits et les analyses juridiques soutenues d’une perception indue par la société de sommes versées par les

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laboratoires et les fournisseurs.

Les circonstances et la nature du litige justifient de laisser à la charge de chacune des parties les frais engagés non compris dans les dépens.

La société sera condamnée aux dépens.

L’exécution provisoire n’étant pas de droit, il n’y a pas lieu de l’ordonner.

PAR CES MOTIFS :

le tribunal, statuant par jugement contradictoire, rendu en premier ressort, prononcé par mise

à disposition au greffe :

DÉBOUTE la société Lafayette Conseil de l’ensemble de ses demandes,

DÉBOUTE la SELAS Grande pharmacie de Bayonne (anciennement dénommée Pharmacie

ORBE) de sa demande reconventionnelle,

DIT que chaque partie conserve à sa charge les frais engagés non compris dans les dépens,

CONDAMNE la société Lafayette Conseil aux dépens.

Le présent jugement a été signé par Monsieur X Y, Vice-Président et par

Madame Pascale BUSATO, Greffière.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,

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