COUR D’APPEL DE METZ

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE METZ

Chambre commerciale

Contentieux

N° dossier : N° RG 22/00704 – N° Portalis DBZJ-W-B7G-JUE6

N° Minute :

JUGEMENT DU 04 MARS 2025

DEMANDERESSE

S.A.S. [T] ET CIE, dont le siège social est sis 1 rue Carcantin – 57685 AUGNY

représentée par M^e Jean-Christophe DUCHET, avocat au barreau de METZ, vestiaire : A501

DÉFENDERESSE

S.A.S. [O] [I] CONSTRUCTION, dont le siège social est sis 17 rue Vénizélos – 57950 MONTIGNY LES METZ

représentée par M^e Valérie DAVIDSON, avocat au barreau de METZ, avocat postulant, vestiaire : B203, M^e Diane COISSARD, avocat au barreau de NANCY, avocat plaidant,

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DEBATS :

Présidente : Françoise ROSENAU,

Assesseur : Bernard BORGOGNONI, Juge-Consulaire

Assesseur : Françoise MUEL, Juge-Consulaire

Greffier lors des débats : Mathieu SCHNEIDER,

Greffier lors de la mise à disposition: Mathieu SCHNEIDER,

Débats tenus à l’audience publique du sept Janvier deux mil vingt cinq.

Jugement prononcé par mise à disposition au greffe le quatre Mars deux mil vingt cinq et signé par Françoise ROSENAU, Présidente et Mathieu SCHNEIDER, Greffier.

—  1 CCC délivrée par case à Me [Y] le:

—  1 CE délivrée par case à M^e DAVIDSON le :

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La Direction Interdépartementale des Routes de l’Est (ci-après DIREST) a lancé un appel d’offres ouvert portant sur la réalisation de travaux de réparation pérennes de l’ouvrage dit « Viaduc d’Autreville » assurant le franchissement de la Moselle par l’autoroute A31 au PR 267+587 à BELLEVILLE.

La SAS [T] ET CIE, dont le siège social est sis 01 rue du Carcantin – 57685 AUGNY, est spécialisée dans les métiers de l’anticorrosion et œuvre pour le traitement et la protection des surfaces métalliques et des bétons.

La société [O] [I] CONSTRUCTION (ci-après DBC), est une entreprise reconnue pour son savoir-faire en Ouvrages d’Art de toutes catégories.

Dans le cadre de la réparation du Viaduc d’AUTREVILLE assurant le franchissement de la Moselle par l’autoroute A 31 au PR 267 + 587 à BELLEVILLE, des liens se sont créés entre ces deux entreprises, mais également avec d’autres entreprises, pour envisager de répondre à l’appel d’offres.

Trois possibilités pouvaient être envisagées. Une entreprise pouvait seule répondre à l’appel d’offres, chaque entreprise pouvait répondre à l’appel d’offres avec plusieurs groupements intéressés ou encore chaque entreprise pouvait choisir un seul groupement et réserver l’exclusivité de son offre en co-traitance.

La collaboration de la société [O] et [I] avec la société [T] a été envisagée s’agissant des prestations de réfection de peinture anti-corrosion sur structure métallique.

Chacune des parties en litige indique avoir eu des contacts avec plusieurs entreprises disposant de savoirs-faire complémentaires ; ainsi la société [T] indique avoir été consultée par l’ensemble des groupes nationaux et la société [O] et [I] indique de même avoir eu des contacts avec plusieurs entreprises, et s’agissant de la réfection de peinture anti-corrosion, une proposition de la société EXOPEINT ainsi qu’une proposition de la société [T].

Les parties sont en désaccord quant à l’existence et/ou la nature de leur lien contractuel.

Il est cependant constant que DBC et [T] se sont rapprochée au cours de l’appel d’offre, et qu’une délégation de pouvoir a été octroyée le 12 avril 2021 par le Président de la SAS [T] ET CIE au profit de Monsieur [F] [W], Directeur Adjoint de la société [O] [I] CONSTRUCTION, pour signer en ses lieu et place une offre définitive le 04 mai 2021, complétée par l’intégralité de toutes les pièces demandées pour l’établissement du groupement.

La date butoir de présentation des offres était fixée au 7 mai 2021, et la société [T] a remis sa dernière offre tarifaire à [O] [I] CONSTRUCTION le 3 mai 2021.

Il convient de relever qu’aucun pré contrat ni aucune clause d’exclusivité n’a été conclu entre les deux sociétés DBC et [T].

La société [O] & [I] a transmis son offre le 7 mai 2021 dans le cadre d’un groupement d’opérateurs économiques avec les sociétés [D] CHATEAU et BERTHOLD SAS, le marché ayant été conclu en date du 11 août 2021.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mai 2021, la société [T] indiquait avoir été écartée du groupement et de l’appel d’offre sans aucune prévenance, sans aucune lettre, sans aucun motif et sollicitait l’intervention de la DIREST pour que :

— son offre soit réintégrée en co-traitance avec ce groupement,

— ou par défaut, que ce groupement soit écarté de l’appel d’offres,

— ou par défaut encore, qu’un nouvel appel d’offres puisse être missionné.

Le pouvoir adjudicateur n’a pas donné suite à cette demande, la date de début de ce chantier étant prévue à partir du début du mois de septembre 2021.

Le groupement dont [O] [I] CONSTRUCTION était mandataire a été déclaré attributaire et l’acte d’engagement a été signé le 11 août 2021.

Par requête en date du 27 août 2021, la société [T] a saisi le Juge du Référé Contractuel du Tribunal Administratif de NANCY pour demander l’annulation du contrat ainsi que de la décision de rejet implicite de sa demande de réintégration.

Par ordonnance du 17 septembre 2021, le Tribunal Administratif de NANCY a rejeté la requête de la société [T] en considérant que la société [T] ne pouvait être regardée comme ayant été dissuadée de présenter sa candidature par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence imputables à la DIREST.

Par assignation du 25 août 2022, puis par ses conclusions récapitulatives notifiées le 8 janvier 2024, la SAS [T] et CIE sollicite de la présente juridiction de :

Déclarer la demande de la société [T] & CIE recevable et bien fondée, et en conséquence :

A titre principal :

Dire et juger qu’un contrat a été formé entre la société [T] ET CIE et la société [O] ET [I] ;

Constater la mauvaise foi de la société [O] [I] CONSTRUCTION ;

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION au paiement de la somme de 400 489 euros € TTC au titre du préjudice financier au titre de la perte de chance du bénéfice escompté le tout avec intérêts de retard au taux légal à compter de leur date d’échéance ;

À défaut ;

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION à payer à la société [T] ET CIE la somme de 100 000 euros au titre du préjudice financier à titre forfaitaire ;

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION à payer à la société [T] ET CIE la somme de 50 000 euros au titre de son préjudice subi en raison de la violation de son obligation de confidentialité,

A titre subsidiaire :

Constater les pourparlers entre les parties,

Constater la mauvaise foi de la société [O] [I] CONSTRUCTION ;

Constater la violation de la confidentialité de la société [O] [I] CONSTRUCTION ;

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION à payer à la société [T] ET CIE la somme de 100 000 euros au titre du préjudice financier à titre forfaitaire ;

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION à payer à la société [T] ET CIE la somme de 50 000 euros au titre de son préjudice subi en raison de la violation de son obligation de confidentialité,

En tout état de cause :

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION à payer la somme de 5 500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société [O] [I] CONSTRUCTION aux entiers dépens ; Rappeler l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

Débouter la société [O] [I] CONSTRUCTION de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles, fins et prétentions ;

Et dire que, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile, Maître [B] [Y] pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision.

Au soutien de ses demandes, la société [T] expose les motifs et moyens suivants :

— elle estime avoir été évincée de façon délibérée du groupement constituée avec DBC, [D] CHATEAU et BERTHOLD SAS de façon déloyale et anticoncurrentielle, l’empêchant de répondre avec un autre groupement, alors qu’elle avait transmis l’intégralité de son étude à DBC, ses qualifications, son organisation et ses méthodes tarifaires, et qu’elle avait participé à de nombreuses réunions sur la faisabilité, l’organisation et la coordination du groupement.

— elle engage la responsabilité contractuelle de DBC sur le fondement des articles 1101 et suivants du code civil, indiquant que le rapprochement des sociétés était constitutive d’un groupement de sociétés. La transmission de ses documents par [T] constitue une offre acceptée par DBC, qui mentionnait la société [T] dans ses documents, et notamment dans le mémoire technique produit. Ce document permet de relever que la société [T] ET CIE était traitée membre intégrante du groupement avec des précisions quant à l’organisation du chantier et les missions de chacun des membres du groupement. Elle est présentée comme « co-traitant décapage et réalisation de peinture anti-corrrosion » et ses tâches étaient listées. Elle précise que dans le cadre d’un groupement momentané d’entreprise (GME) chaque entreprise membre dispose de la qualité de co-traitant. À la différence de la sous-traitance, tous les membres du groupement sont en relation contractuelle avec l’acheteur et sont responsables vis-à-vis de lui.

Existence d’un contrat

* le mémoire technique dans un appel d’offres de marché public, est un document contractuel et surtout personnalisé qui permet à l’acheteur public (ou privé) de juger de la valeur technique d’une offre. Or, dans le mémoire technique produit, DBC reconnaît expressément la qualité de cotraitant de la société [T] ET CIE. Il est d’ailleurs précisé que la forme retenue du groupement sera un groupement solidaire. DBC, [T] , [H] et BERTHOLD apparaissent dans ce document comme des co-traitants et leurs logos figurent. Une présentation détaillée de la société [T] figure dans ce mémoire (p. 17 à 20) et les moyens matériels envisagés pour le chantier, ainsi que les détails techniques figurent, outre le descriptif des travaux à réaliser par [T].

* aucune signature n’est requise sur le mémoire technique daté du 7 mai 2021, dans la mesure où le gérant de la société [T] ET CIE a donné expressément pouvoir à Monsieur [F] [W] directeur adjoint de l’Agence Lorraine de la société [O] [I] CONSTRUCTION pour signer en ses lieux et place tous les documents afférents à la remise de l’offre portant sur le marché suivant : A31- Autreville- Réparation de l’ouvrage A31-380 au PR 267+587.

* le caractère contractuel de la relation entre DBC et [T] s’évince également des échanges de mails entre les parties (participation aux réunions de groupement, calendrier d’envoi des documents). À cet égard, par mail du 7 avril 2021, un salarié de DBC convie [T] à une réunion de groupement le 13 avril 2021 et propose un calendrier de dates à respecter.

L’offre de participation au groupement de [T] a été acceptée par DBC puisqu’elle participe aux réunions, études et échanges, conformément aux dispositions de l’article 1113 du code civil.

* le lien contractuel est encore établi par les échanges de courriers entre les autres co-traitants et DBC (courrier de [D] [H] du 29 avril 2021 et du 3 mai 2021)

* Les réunions de groupement et de chantier ont été réalisées exclusivement avec la société [T] & CIE à l’exclusion de toute autre société concurrente y compris la société EXOPEINT mandatée à la dernière minute par DBC.

Responsabilité contractuelle

La responsabilité contractuelle de la société [O] ET [I] est pleinement engagée sur le fondement des articles 1231-1 et suivants du code civil puisque [T] justifie d’un manquement contractuel, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

* le manquement contractuel résulte de la violation de son obligation d’exécution de bonne foi du contrat par DBC, puisqu’elle a rompu brutalement sans préavis les liens l’unissant à la société [T], évinçant celle-ci au profit d’une société tierce (EXOPEINT) ; DBC allègue à tort d’une absence d’engagement réciproque d’exclusivité, alors qu’aucune mise en concurrence de [T] n’a jamais été envisagée entre les parties puisque le mémoire développe les tâches dévolues à la demanderesse, sans utiliser le conditionnel ou émettre la moindre réserve sur le choix de la société.

* [T] a respecté ses obligations contractuelles, et notamment la remise des prix dans les délais. Son offre était régulière et conforme au règlement de consultation. DBC allègue fallacieusement d’une offre non conforme au regard de la durée de validité de l’offre et de la clause de variation de prix en fonction des matières premières alors que cette offre correspond à un modèle standard et que DBC n’a jamais fait part d’une quelconque difficulté concernant la proposition de cette offre. L’offre tarifaire de la SAS [T] ET CIE était parfaitement conforme au CCATP.

* l’absence de clause d’exclusivité est sans portée dans le cadre d’un groupement dans la mesure où les conventions de groupement prévoient que les membres ne peuvent intervenir sur un marché que dans le cadre du groupement constitué à cet effet compte tenu de l’exclusivité qu’ils se sont consenti réciproquement. Par ailleurs, la seule mention de cette absence de clause d’exclusivité par DBC corrobore l’existence de relations contractuelles entre elles.

* DBC allègue d’un prix excessif de l’offre [T], alors que, d’une part, elle n’a pas compétence ou qualité pour déterminer le caractère excessif ou non du prix proposé et, d’autre part, elle n’en a jamais fait part à [T]. Elle n’a jamais sollicité d’éléments d’information sur l’offre de prix émise par [T], laquelle au demeurant respecte les clauses de variation des prix prévus au CCAP, a fortiori au regard la période considérée (COVID 19/pénurie de matériaux, volatilité des prix). En outre, la variation de prix est dérisoire au regard du montant global du marché, le budget total de l’opération étant de 46 millions d’euros.

* seule la DIREST pouvait dire si une offre correspond ou non aux critères du CCATP et solliciter des informations complémentaires auprès du mandataire du groupement. DBC prétend que la soumission au marché en intégrant l’offre de la société [T] ET CIE aurait abouti à un rejet de la part de la DIREST sans en justifier aucunement. La DIREST en sa qualité de pouvoir adjudicateur pouvait demander par écrit aux candidats de clarifier leurs offres dans la mesure où un tel procédé n’implique pas la modification de celles-ci. Ainsi, lorsque certains éléments de l’offre sont peu clairs ou incertains, l’acheteur a la possibilité de demander aux candidats de préciser la teneur de leur offre, notamment lorsqu’elle présente certaines incohérences ou ambiguïtés, sans que ces dernières ne la rendent pour autant irrégulière. Les précisions apportées doivent permettre au pouvoir adjudicateur de comparer les offres, dans le respect de l’égalité de traitement des candidats.

* le préjudice et le lien de causalité ;

* sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil, la société [T] sollicite l’indemnisation de la perte de chance d’avoir été cotraitant dans le cadre de ce marché. Elle sollicite, non pas l’intégralité du montant du marché mais la soustraction entre les dépenses qu’auraient réalisées la société [T] et les gains espérés. Son droit à indemnisation est entier quand bien même elle n’aurait pas subi de perte financière en 2021. Elle maintient que son offre était régulière et que DBC ne peut se prévaloir de la jurisprudence administrative selon laquelle elle aurait perdu tout droit à indemnisation en raison du caractère irrégulier de son offre, dans la mesure où son offre n’était pas irrégulière. Elle n’a d’ailleurs pas même pu déposer son rapport technique puisque DBC a déposé le mémoire technique en excluant [T].

* la société [T] sollicite la condamnation de DBC au paiement d’une somme de 400 489 euros représentant la marge nette qu’aurait pu obtenir la société en réalisant le marché.

* subsidiairement elle sollicite 100 000 euros au titre du préjudice financier à titre forfaitaire.

* enfin, elle sollicite 50 000 euros en raison de la violation par DBC de ses obligations de confidentialité, dans la mesure où la défenderesse a transmis la grille tarifaire de [T] à une société tierce afin que celle-ci propose des prix inférieurs à ceux de [T]. Cet acte de concurrence déloyale et de violation de son obligation de confidentialité doit être sanctionné par la condamnation de DBC au paiement de la somme de 50 000 euros.

— subsidiairement, la société [T] engage la responsabilité délictuelle de la société DBC sur le fondement de l’article 1240 du code civil pour le cas où la juridiction ne retiendrait pas l’existence d’un lien contractuel.

Elle démontre faute, préjudice et lien de causalité.

Les fautes délictuelles de DBC sont constituées par l’absence de bonne foi de DBC dans le cadre des pourparlers et par la rupture brutale des pourparlers par DBC

* l’absence de bonne foi dans les pourparlers : au visa des articles 1102 et suivants du code civil, la société [T] reproche à DBC d’avoir choisi de constituer un groupement avec les sociétés [O] [I] CONSTRUCTION, [D] [H] et BERTHOLD SA en co-traitance, en réalisant plusieurs réunions et plusieurs échanges autour des prix et des échéances, donnant lieu à l’élaboration d’un mémoire technique dans lequel [T] apparaît comme cotraitant, avant de rompre tout lien avec [T] juste avant de soumettre l’offre. [T] met en exergue l’avancée des négociations pré contractuelles, l’organisation de réunions de chantiers et les échanges sur des points techniques. Des pourparlers contractuels existaient entre [T] et DBC, mais DBC n’ a jamais fait état de son mécontentement sur certains points et n’a jamais critiqué le prix proposé.

* Une délégation de pouvoir a été octroyée le 12 avril 2021 par le Président de la SAS [T] ET CIE au profit de Monsieur [F] [W], Directeur Adjoint de la société [O] [I] CONSTRUCTION, pour signer en ses lieux et place une offre définitive le 04 mai 2021, complétée par l’intégralité de toutes les pièces demandées pour l’établissement du groupement.

* [T] a découvert son éviction du groupement après plusieurs semaines de négociations, d’échanges et de réunions sans qu’aucune raison ne lui soit donnée. Contrairement à ce qu’indique DBC, la question du prix trop élevé n’avait jamais été abordée.

* DBC a manqué à son obligation de loyauté et de bonne foi, d’autant qu’elle attendait les prix proposés par [T] pour en informer la société tierce finalement retenue comme sous-traitante, caractérisant ainsi un acte de concurrence déloyale.

* EXOPEINT n’a jamais été mieux disante et il n’a jamais été question d’une mise en concurrence entre [T] et EXOPEINT. La seule production d’un email estimatif d’EXOPEINT en date du 30 avril 2021 et pour un montant de 310 7159 euros (sic) ne saurait constituer de la part de cette société tierce une offre ferme, répondant au CCATP. Cette société n’a d’ailleurs jamais intégré les réunions de chantier et aucune diligence de sa part n’est justifiée. EXOPEINT ne figure d’ailleurs pas dans le mémoire technique déposé par DBC auprès de la DIREST, établissant les mensonges de DBC. Aucune pièce du dossier ne justifie l’intervention de EXOPEINT sur le chantier.

* la rupture brutale des pourparlers : si la décision de ne pas contracter est toujours possible et ne peut constituer en soi une faute, l’abus de la liberté de rompre des pourparlers peut engager la responsabilité de celui qui a pris l’initiative de la rupture, notamment en cas de mauvaise foi. En l’espèce DBC ne fournit aucune justification à l’éviction de [T] et a rompu brutalement les pourparlers en cours.

Le préjudice de la société [T] est constitué par les frais engagés par celle-ci dans le cadre du projet et par la concurrence déloyale et la violation du principe de confidentialité par DBC.

* s’agissant des frais engagés, et conformément aux dispositions de 1112 alinéa 2 du code civil, si la perte de chance n’est pas réparable, les frais de négociation liés à la perte d’argent, de temps de crédits, les frais de déplacement, les heures de négociations et le recours à des conseils extérieurs ou à des entreprises tierces peuvent être indemnisés, de même que les frais d’études.

* [T] ET CIE sollicite la condamnation de la société [O] [I] CONSTRUCTION à payer à la société [T] ET CIE la somme de 100 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice financier à titre forfaitaire.

* s’agissant de la concurrence déloyale et de la violation du principe de confidentialité, au visa de l’article 1112-2 du code civil, la société [T] sollicite la condamnation de la société [O] [I] CONSTRUCTION au paiement de la somme de 50 000 euros au titre du préjudice subi en raison de la violation de la confidentialité. Elle indique que DBC a transmis ses prix par le biais du fichier commun excel, permettant à la société tierce de proposer quelques jours après [T] des prix inférieurs. La grille tarifaire de [T] a été transmise par DBC en violation de ses obligations de confidentialité.

Enfin, elle sollicite la condamnation de son adversaire aux dépens et à une somme de 5 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions récapitulatives numéros 3, la société [O] [I] CONSTRUCTION sollicite de la présente juridiction de :

Débouter la société [T] ET CIE de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société [O] [I] CONSTRUCTION sur le fondement de la responsabilité contractuelle et délictuelle

Si par très extraordinaire une faute contractuelle ou délictuelle était considérée comme imputable à la société [O] [I] CONSTRUCTION, rejeter ou à tout le moins réduire à de plus justes proportions le montant de ses réclamations indemnitaires

Condamner la société [T] ET CIE à payer à la société [O] [I] CONSTRUCTION la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société [T] ET CIE aux entiers dépens,

Rappeler l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

Au soutien de sa position, la société DBC développe les motifs et moyens suivants :

— D’un point de vue factuel, elle précise qu ‘il existait une différence substantielle de prix entre la proposition d’EXOPEINT et celle de la société [T], l’écart étant de plus de 450 000,00 € pour les travaux et prestations présentés dans l’offre du groupement et retenue par la DIREST. En outre , les conditions générales jointes à la proposition [T] étaient comportaient une date limite de validité de l’offre à 30 jours (mention figurant en rouge, en caractères gras et entièrement encadrée en rouge, de façon à attirer immanquablement l’attention du lecteur…).

[O] [I] CONSTRUCTION indique avoir fort logiquement décidé de soumissionner en se fondant sur la proposition de la société EXOPEINT, en qualité de sous-traitant, afin de présenter une offre qui soit la plus compétitive possible.

La société [T], dont l’offre n’était valable que 30 jours, a été simplement mentionnée en qualité de sous-traitant potentiel.

DBC relève qu’elle n’a pas formulé la meilleure offre tarifaire, mais n’a pas non plus répondu seule ou par l’intermédiaire d’autres groupements, cela alors même que rien n’avait été formalisé avec [O] [I] CONSTRUCTION.

— sur l’absence de responsabilité contractuelle de DBC

* DBC relève qu’il ne saurait y avoir de responsabilité contractuelle en l’absence de contrat : en effet, aucun contrat n’a été conclu entre [T] et DBC. Les deux sociétés se sont seulement rapprochées afin de proposer de créer un groupement de sociétés pour soumissionner à un appel d’offres en commun. Néanmoins, tant que le marché n’était pas remporté, aucun contrat ne pouvait exister.

* Aucun engagement réciproque d’exclusivité ni pacte de préférence n’a été conclu entre les parties. DBC indique avoir été approchée par plusieurs entreprises souhaitant présenter une offre commune de marché en co-traitance ou en sous-traitance et n’était pas avisée de ce que [T] avait fait le choix de ne contacter qu’un seul candidat potentiel et de lui réserver ses offres, ce qui d’ailleurs n’est pas établi par la demanderesse.

* la seule transmission des documents permettant d’intégrer l’offre par [T] à DBC ne vaut pas acceptation de la proposition de participer au groupement ; de même le mémoire technique mis en exergue par [T] comme constituant un document contractuel n’est en réalité qu’un projet type proposé par DBC aux co-contractants potentiels en amont de la réponse à l’appel d’offre et permettant de compiler certaines données techniques dans une optique de gain de temps. Ce document est envoyé à tous les potentiels co-traitants pour gagner du temps en cas de retenue de leur offre mais ne saurait constituer un contrat liant DBC avec [T] étant en outre relevé le nombre de paragraphes vides ou incomplets, attestant de son caractère provisoire. DBC indique que la version du mémoire technique produite par [T] comprend 48 pages alors que le mémoire remis par DBC dans le cadre de l’appel d’offres comprend 165 pages. La seule remise de ce document ne saurait valoir contrat ou accord non équivoque de la part de DBC de s’engager avec [T].

En réalité, le mémoire technique produit par [T] constitue un document de travail et ne correspond en rien à l’offre réellement soumise pour l’attribution du marché.

Les échanges de mails avec les autres sociétés finalement retenues comme co-traitant constituant également de simples documents de travail (cas du mail de [D] [H] répartissant des missions au sein du groupement mais uniquement en cas d’attribution du marché).

* aucun contrat n’a été signé entre les parties concernant ce marché ; le mémoire transmis à la DIREST présente [T] uniquement comme un sous-traitant potentiel (p. 38) et en aucun cas comme un co-traitant.

* le mémoire technique est un document à valeur contractuelle dans le cadre d’un appel d’offre de marché public uniquement après signature du marché, et dans les relations entre le cocontractant et le maître de l’ouvrage, ce qui n’est pas le cas du projet de mémoire technique produit par la demanderesse, projet qui n’a d’ailleurs pas été soumis et se trouve dépourvu de toute valeur.

* aucune exclusivité (engagement réciproque d’exclusivité, pacte de préférence) n’a été réciproquement consentie par les parties étant observé qu’une telle clause ne se présume pas.

* la participation à des réunions du groupement ne peut non plus suffire à caractériser la volonté de la société [O] [I] CONSTRUCTION d’être liée dans les termes d’une offre encore non formulée par [T]. En effet, une acceptation non équivoque suppose une offre comprenant les éléments essentiels du contrat, et non une simple invitation à entrer en pourparlers.

* le prix est un élément essentiel du contrat conformément à l’article 1163 du code civil, or, au moment de la participation aux réunions du groupement et de la communication du projet type à compléter, la société [T] n’avait pas encore procédé à la formalisation de son offre tarifaire. Aucune offre susceptible de donner lieu à acceptation n’avait été formalisée par [T]. Seul le courrier de [T] du 3 mai 2021 peut être analysé comme une véritable offre. Néanmoins, la société [T] y a ajouté des conditions de validité spécifiques peu compatibles avec le marché passé par la DIREST, notamment une clause de prix mentionnant « En raison des difficultés actuelles d’approvisionnement en matériaux, la durée de validité de ce devis est limitée à 30 jours » alors que l’article 3.3 du CCAP exigeait des prix définitifs et fixait à l’avance les modalités de révisions tarifaires. L’offre, valable seulement 30 jours n’était plus valable à la date de signature du marché le 11 août 2021. DBC rappelle en outre que le CCAP prévoyait expressément la clause de variation des prix par référence aux index de référence tels que publiés sur le site internet de l’INSEE ainsi qu’au bulletin officiel du Ministère en charge du calcul des index BTP.

DBC n’a jamais donné son accord sur une telle offre puisque en tant que mandataire du groupement, la société DBC devait s’engager sur les prix de manière ferme envers le maître d’ouvrage.

* il n’appartenait pas à DBC d’aviser [T] des éventuelles difficultés concernant son offre, notamment s’agissant du prix, mais uniquement de choisir les propositions les mieux-disantes pour emporter le marché. En l’espèce, DBC expose avoir comparé les prestations proposées par [T] et par une autre société et a constaté un écart de plus de 450 000 euros. DBC a donc opté pour l’offre la plus avantageuse pour remporter le marché.

* DBC précise enfin, pour répondre aux allégations de [T] s’agissant de la possibilité de préciser une offre, que cette possibilité existe effectivement pour le pouvoir adjudicataire mais uniquement en cas d’offre peu claire ou incertaine et pas en cas d’offre irrégulières ou non conforme au marché comme dans le cas d’espèce. Après la date de remise des prix, aucune modification ne peut être apportée à une offre qui serait de nature à remettre en cause celle-ci ou à modifier le prix qui est proposé. Les clauses de variation des prix sont essentielles et même obligatoires désormais au regard du Code de la commande publique, car elles permettent de préserver l’équilibre économique du marché tout au long de son exécution. Cet élément essentiel ne pouvait être modifié après remise des plis, sauf à remettre en cause le principe d’intangibilité des offres.

[T] a mentionné en toutes lettres, en rouge, en gras et en encadré que son offre avait une durée de validité de 30 jours seulement, renvoyant par ailleurs à des modalités de variation des prix différentes de celles prévues dans le CCAP. Cette non-conformité de l’offre de [T] avec le CCAP aurait conduit à un rejet de l’offre pour irrégularité, quand bien même la période considérée permettrait de contextualiser les précautions de la demanderesse (COVID). A cet égard, DBC relève d’une part, les dispositions législatives spécifiques portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation de procédures d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid 19 (dont aucune ne permet aux entreprises de soumissionner en présentant des offres non conformes au CCAP) et d’autre part, que le marché dont il est ici question a été passé mi-2021, alors que la pandémie de COVID était connue depuis plus d’un an.

* le caractère éventuellement négligeable de la clause de variation des prix allégué par [T] ne peut être retenu dans la mesure où, d’une part le critère du prix constitue un critère essentiel pour le pouvoir adjudicataire dans le cadre de la sélection des offres (le maximum de points étant attribué à l’offre la moins chère, quel que soit l’écart entre les deux offres) et ce alors que les candidats ignorent la teneurs des offres concurrentes, et où d’autre part, une non-conformité au CCAP entraîne le rejet automatique de l’offre quel que soit le montant du lot en cause.

* en l’absence de tout lien contractuel entre les parties, il convient d’écarter toute responsabilité contractuelle de la société [O] [I] CONSTRUCTION à l’égard de la société [T].

À cet égard, il convient de s’interroger sur la faute contractuelle susceptible d’être reprochée à la société [O] [I] CONSTRUCTION : Le choix d’un cocontractant mois onéreux que [T], prévoyant de surcroît une clause limitant à 30 jours la validité de l’offre ? Le choix d’une offre ne présentant pas à l’inverse de celle de [T] une mention non conforme au CCAP susceptible de conduire au rejet pur et simple de la candidature du groupement ? Le refus de [O] [I] CONSTRUCTION, en qualité de mandataire solidaire, de s’engager de façon ferme sur les prix vis-à-vis de la DIREST alors que la société [T] refusait de le faire ?

Pour DBC, [T] est seule responsable d’avoir réservé son offre à un seul candidat, sans demander la conclusion d’un pacte de préférence ou une clause d’exclusivité et sans même avertir [O] [I] CONSTRUCTION de ce qu’elle lui avait réservé son offre.

La société demanderesse est également seule responsable d’avoir présenté une offre tarifaire peu compétitive, avec une clause limitant expressément son offre à 30 jours, prenant ainsi le risque de ne pas être la mieux-disante sur le marché.

Elle ne peut prétendre qu’elle aurait eu la possibilité de compléter son offre non conforme, car l’acheteur pouvait aussi bien rejeter purement et simplement l’offre présentée sans demander d’explication supplémentaire. Les offres non-conformes sont d’ailleurs considérées comme irrégulières et ne figurent pas dans le classement ; Une offre ne respectant pas des exigences imposées par le règlement de la consultation ou créant une obligation contractuelle contraire au CCTP doit être regardée comme irrégulière et rejetée, et la sélection d’une telle offre engagerait la responsabilité du pouvoir adjudicateur. Un candidat dont l’offre est irrégulière ne peut pas demander à être indemnisé au titre des frais exposés pour la présentation de son offre, même lorsque l’irrégularité aurait pu être régularisée. En l’espèce, l’offre formulée par la société [T], valable seulement 30 jours et ne respectant pas les clauses de variation des prix prévues au CCAP, était totalement irrégulière et n’aurait pas permis d’emporter le marché. La non conformité de l’offre présentée par [T] relève de l’unique responsabilité de cette dernière.

* outre l’absence de toute faute de nature contractuelle susceptible d’être reprochée à DBC, il n’existe aucun lien de causalité entre le préjudice allégué par [T] et le contrat allégué.

La société [T] sollicite un préjudice direct de 400 489 euros. Cependant, elle n’a aucun lien contractuel avec DIREST et ne peut donc solliciter son préjudice au regard du gain espéré d’un marché public pour lequel elle envisageait de candidater sans garantie de remporter ce marché.

Elle ne prouve pas que l’offre présentée sur le fondement de ses devis aurait permis d’emporter le marché alors que ses prix étaient prohibitifs et en tout cas supérieurs à ceux de la société tierce concurrente. La clause limitant la durée de validité de son devis interpelle dans le cadre d’un appel d’offres régit par un CCAP fixant une clause de variation des prix spécifique et sollicitant des prix définitifs (et révisables) pour les raisons déjà exposées ci-avant, l’offre de la société [T] n’était pas conforme au CCAP imposant des prix définitifs révisables et ce alors que le critère du prix est un élément déterminant pour l’attribution d’un marché. Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était dépourvue ou non de toute chance de remporter le marché ; dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Un candidat dont l’offre était irrégulière ne peut pas même demander à être simplement indemnisé au titre des frais exposés pour la présentation de son offre, y compris lorsque l’irrégularité aurait pu être régularisée. La proposition financière de la société [T] n’était valable que 30 jours alors que l’acheteur exigeait des prix définitifs révisables selon des règles prédéfinies. Il s’agit d’une non-conformité manifeste au CCAP, contraire au choix du pouvoir adjudicataire. L’offre ainsi présentée aurait nécessairement été rejetée pour non conformité. La société [T] n’a donc subi aucune perte financière en raison de la non présentation de son offre financière non conforme puisqu’une telle offre n’aurait pas été retenue. En effet, l’offre présentée par [T] était frontalement et notoirement non-conforme aux dispositions du CCAP, excluant toute possibilité de rectification ou d’explication. Le pouvoir adjudicateur saisi d’une telle offre aurait été tenu de rejeter cette offre comme irrégulière. La société [T] n’a donc subi aucun préjudice financier.

* s’agissant du quantum sollicité 400 498 euros ou subsidiairement 100 000 euros, force est de relever que la société [T] produit un document incompréhensible et auto-constitué alors qu’elle n’a subit aucune perte financière en 2021 au regard de ses bilans.

La perte alléguée par [T] correspond à une marge de plus de 10 % pour un marché de 3 707 000 euros alors que la marge pratiquée en matière de marché public s’élève en moyenne à 2 ou 3 % maximum et les marges habituelles de [T] sur 2020 n’excède pas 5 % (sans distinction marchés publics/marchés privés).

A titre surabondant, la réparation d’une perte de chance n’est jamais égale à l’avantage procuré par la réalisation de cette chance et la société [T] ne saurait être indemnisée de la marge nette qu’elle aurait pu obtenir.

L’indemnisation sollicitée à titre forfaitaire pour un préjudice financier non démontré n’est pas plus démontrée.

* s’agissant de la demande d’indemnisation à hauteur de 50 000 euros pour violation de l’obligation de confidentialité, la société [T] ne démontre en rien ses allégations tendant à la transmission de sa grille tarifaire à la société tierce par DBC.

La défenderesse conteste formellement que EXOPEINT ait pu avoir connaissance des prix de [T] et relève l’importance de l’écart entre les offres de [T] et celle de EXOPEINT (450 000 euros) pour écarter la possibilité de EXOPEINT se soit appuyée sur l’offre de [T] pour formuler la sienne.

— sur l’absence de responsabilité délictuelle de DBC à l’égard de [T]

* DBC conteste la possibilité de voir sa responsabilité délictuelle engagée dans la mesure où les négociations entre [T] et DBC ne suffisaient pas à l’obtention du marché, lequel devait être attribué par la DIREST. Les pourparlers entre DBC et [T] ne concernaient pas le marché lui-même mais seulement la possibilité de se porter candidates ensemble à l’attribution de ce marché. Or, aucun engagement d’exclusivité n’avait été conclu entre elles au stade de ces échanges.

* DBC conteste toute violation de l’obligation de mener de bonnes foi des négociations pré contractuelles. Elle rappelle que le fait d’avoir engagé des pourparlers avec une personne n’interdit pas d’entreprendre avec un tiers des négociations parallèles, sauf en cas de clause d’exclusivité ou pacte de préférence, inexistant au cas d’espèce. Elle ajoute que s’agissant de candidatures pour des marchés publics, il est d’usage que les entreprises disposant de compétences spécifiques prennent attache avec plusieurs sociétés de gros œuvre, pour leur proposer leurs services, afin de maximiser leurs chances d’être retenues pour former une offre commune et de remporter in fine le marché. DBC précise que les entreprises de gros œuvre sont dans la grande majorité des cas contactées par plusieurs entreprises pour chacun des savoir-faire requis. Elle précise que EXOPEINT lui a adressé une offre spontanée et qu’elle n’avait aucune obligation d’en informer la société [T].

EXOPEINT a remis une offre spontanée, régulière et bon marché, et n’a pas été associée aux réunions, car elle se présentait comme un simple sous-traitant et non comme un co-traitant.

DBC était libre de contracter ou de ne pas contracter avec chacune des sociétés qui avait déposé une offre.

La société [T] a formulé le 3 mai 2021 son offre de prix alors que la limite de remise des offres était fixée au 7 mai 2021. EXOPEINT quant à elle a remis son offre de prix le 30 avril 2021, soit avant l’offre de la demanderesse.

DBC a choisi l’offre la moins chère ne contenant pas de date limite de validité. Ce choix était logique et adapté à la procédure suivie.

* DBC conteste toute rupture abusive des pourparlers dans la mesure où la rupture ne peut être considérée comme abusive en cas de motif légitime. DBC indique avoir reçu plusieurs offres de candidatures communes, n’avoir conclu aucun pacte de préférence ou clause d’exclusivité et avoir été libre de discuter avec chacune et de retenir l’offre la mieux-disante pour présenter une candidature commune.

DBC a choisi le sous-traitant le plus à même de lui permettre d’emporter le marché ( prix inférieur à l’offre de la société [T] de 450 000 euros, absence de clause contraire au CCAP, intégration des coûts COVID par EXOPEINT). Le choix de l’offre la plus compétitive constitue un motif légitime de rupture des pourparlers, a fortiori alors qu’aucun contrat d’exclusivité ne liait DBC et [T].

* DBC conteste toute concurrence déloyale ou violation du principe de confidentialité : la société EXOPEINT a remis son offre tarifaire avant la société [T], et n’a pas pu tenir compte de l’offre de [T], postérieure à la sienne pour proposer une offre moins chère au regard des dates de transmission des offres.

Le mémoire technique déposé par la société DBC ne comporte ni n’exploite aucun élément technique ou financier qu’aurait pu lui communiquer [T] dans le cadre des discussions préalables mais s’appuie sur l’offre d’EXOPEINT, ainsi s’agissant du produit anti-corrosion choisi, ou encore du mode opératoire de décapage de la peinture sur structure métallique retenu, ou du mode de gestion du plomb.

Contrairement aux affirmations de la demanderesse, le nom de EXOPEINT figure bien dans le mémoire technique remis à la DIREST en page 32, en qualité de sous-traitant potentiel (tout comme, d’ailleurs, la société [T]). L’offre de la société EXOPEINT est celle qui a été prise en compte pour la détermination du montant de l’offre présentée.

* s’agissant du lien de causalité et du quantum d’indemnisation sollicité, la société DBC retient que si une faute devait être retenue à son encontre, seul les frais de négociation seraient réparables, à condition de prouver le lien de causalité entre la rupture abusive et le préjudice dont il est réclamé réparation, ce qui n’est pas démontré par la demanderesse

En effet, son offre était irrégulière, et l’adjudicataire public n’est jamais tenu de permettre la régularisation d’une offre non conforme. L’offre aurait été rejetée en raison de sa non conformité délibérée avec les éléments essentiels du marché. Le candidat qui a présenté une offre irrégulière n’est jamais indemnisé de son manque à gagner, ni même des frais de présentation de son offre en cas d’éviction irrégulière, car il est en substance considéré que le fait générateur direct de son préjudice n’est pas l’irrégularité de son éviction, mais l’irrégularité de son offre.

DBC a rejeté l’offre de [T] en raison de son caractère prohibitif et non-conforme. La société [T] s’est engagée dans des négociations vaines de son propre chef. DBC ne pouvait présenter une candidature contenant cette offre, car l’acheteur public l’aurait considéré comme irrégulière et l’aurait purement et simplement rejetée. La perte de chance de remporter le marché résulte de l’irrégularité de l’offre présentée par [T], qui par ailleurs ne justifie pas avoir engagé 100 000 euros de frais pour formuler son offre.

— Reconventionnellement, la société DBC sollicite la prise en charge de ses frais au titre de l’article 700 du CPC à hauteur de 6 000 euros.

L’ordonnance de clôture du 18 juin 2024 a fixé la date de plaidoirie au 7 janvier 2025. A l’audience du 7 janvier 2025, l’affaire a été mise en délibéré au 4 mars 2025.

MOTIFS ET DÉCISION

I Sur les demandes indemnitaires de la société [T]

[T] forme des demandes indemnitaires sur le fondement contractuel et subsidiairement sur le fondement délictuel, outre une demande indemnitaire spécifique pour concurrence déloyale et violation du principe de confidentialité.

A Sur le fondement de la responsabilité contractuelle

Les articles 1103 et 1104 du Code Civil disposent : que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » et que « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. »

L’ article 1113 du code civil dispose que : « Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager.

Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur. »

L’article 1114 du code civil dispose que « L’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation. »

L’article L 110-3 du Code de commerce dispose que « à l’égard des commerçants, les actes de commerce se prouvent par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ».

L’article 1217 du code civil relatif aux contrats synallagmatiques précise que « la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut :

— refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ;

— poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ;

— obtenir une réduction du prix ;

— provoquer la résolution du contrat ;

— demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. ».

L’article 1353 du code civil dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

L’article 1193 du code civil dispose que « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise. »

L’article 1194 du code civil ajoute que « Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi. »

1) Existence d’un contrat

Le site service public.fr définit le groupement momentané d’entreprises (GME) comme suit :

Un groupement momentané d’entreprises (GME) ou co-traitance est un accord momentané entre des entreprises pour élaborer une offre commune en réponse à un marché public. Il permet aux entreprises de s’organiser pour répondre à un marché auquel elles ne peuvent candidater seules.

Un GME peut être utilisé lorsqu’une entreprise se trouve dans une des situations suivantes :

Taille du marché trop importante

Délais d’exécution impossibles à tenir seule

Besoins de compétences ou de capacités supplémentaires

Besoin de labels ou de certifications spécifiques

Le GME n’a pas la personnalité morale. Chaque entreprise membre dispose de la qualité de cotraitant. À la différence de la sous-traitance, tous les membres du groupement sont en relation contractuelle avec l’acheteur et sont responsables vis-à-vis de lui.

Ce groupement d’opérateurs est temporaire : il existe uniquement pour une durée définie.

Chaque groupement doit nécessairement comporter un représentant qualifié de mandataire qui est l’interlocuteur de l’acheteur public pendant toute la phase d’exécution du marché.

Le groupement peut prendre l’une des formes suivantes :

Groupement solidaire : chaque membre est financièrement responsable de l’ensemble du marché ainsi que de son exécution, même s’il n’en réalise qu’une partie.

Groupement conjoint : chaque membre est responsable à hauteur des prestations dont il a la charge.

Groupement conjoint avec mandataire solidaire : chaque cotraitant est engagé à hauteur de ses prestations et que le mandataire du groupement est responsable financièrement des autres membres.

En pratique, de nombreux groupements sont conjoints avec un mandataire solidaire.

Dans les documents de consultation, certains acheteurs publics exigent que le groupement devienne solidaire ou qu’il soit conjoint avec mandataire solidaire.

Le site servicepublics.fr mentionne expressément à la fin de son explication : « Il est conseillé aux membres du groupement de signer une convention de groupement (c’est-à-dire un contrat) qui fixe les règles de fonctionnement du groupement et les responsabilités de chaque membre. »

En l’espèce, aucun contrat ni aucune convention de groupement n’a été formalisée et signée entre les parties au litige. Certes, et particulièrement entre commerçants ou sociétés commerciales, le contrat peut exister sans formalisme particulier, mais encore faut-il dans un tel cas parvenir à prouver l’existence de ce contrat et ses éléments essentiels.

Il convient de distinguer deux contrats distincts : d’une part le contrat formant une « convention de groupement », d’autre part, la partie du contrat susceptible d’être proposée par [T] dans le cadre de l’appel d’offres, et qui n’a finalement jamais été formalisé et présenté.

En l’espèce à l’appui de l’existence du « contrat » susceptible de former une convention de groupement, duquel [T] se prévaut à l’appui de sa demande tendant à opposer une responsabilité contractuelle à DBC, seuls les documents suivants sont produits :

— un mémoire technique portant la date du 7 mai 2021 comportant en première page les sigles de DBC, [T], BERTHOLD et [M] [H], et mentionnant en page 9 sa qualité de co-traitant et en pages 17 et suivantes une présentation générale de la société, ainsi qu’en page 24 les effectifs prévus pour les travaux, puis en pages 42 et suivants les moyens matériels et sous-traitants de [T] et en page 50 le système de protection contre la corrosion des ossatures métalliques retenu par [T]. Les documents administratifs relatifs à [T] (par ex. le K bis) sont joints.

— un document intitulé « Étude N° 200096 Répartition des prestations entre [O] et [I] et [M] [H] », daté du 29 avril 2021 et signé uniquement par [M] [H] dans lequel [T] est qualifiée « d’autre membre du groupement » et se voit mettre à charge certaines obligations (P. 10 et 11 notamment) ;

— des échanges de mails et notamment un mail de [M] [H] relatif à un prix en commun (avec [T] et BERTHOLD) en date du 3 mai 2021, et un mail de DBC conviant [T] et d’autre partenaires à « une réunion de groupement » le 13 avril 2021 et fixant les échéances à respecter dans le cadre de l’appel d’offres (et notamment le planning travaux, les documents administratifs à envoyer et les documents financiers avant le 3 mai 2012) ;

— les attestations sur l’honneur sollicitées pour participer à un appel d’offres signés le 12 avril 2021 par le Président de [T], ainsi que le pouvoir donné à M. [W], Directeur adjoint de l’agence Lorraine DEMATHIOEU et [I] , mandataire du groupement de « signer en nos lieux et place tous les documents afférents à la remise de l’offre portant sur le marché suivant : A31- AUTREVILLE- Réparation de l’ouvrage A 31-380 au PR 267+587 ». [T] produit enfin son attestation d’assurance, plusieurs documents édités par ses soins relativement au chantier, ses bilans comptables, chiffres d’affaires et certifications.

[T] produit en outre plusieurs devis relatifs aux échafaudages et datant pour la plupart de fin avril (entre le 23 et le 28 avril), un organigramme (édité par ses soins ?) du « groupement d’entreprises » la mentionnant en qualité de co-traitant avec BERTHOLD et [M] et daté de mai 2021 mais non signé (pièce 15), et un planning prévisionnel des travaux daté du 26 avril mais non signé et d’origine indéterminé mentionnant les différentes phases de travaux et sur laquelle la société [T] figure (pièce 17).

Il convient de relever que le mémoire technique portant la date du 7 mai 2021 ne saurait être regardé comme un document contractuel. En effet, la lecture rapide de ce document, dépourvu de toute signature, laisse clairement apparaître qu’il s’agit d’une trame de projet dans lequel de nombreuses informations sont manquantes, notamment s’agissant des autres sociétés mentionnées. Ainsi, des encadrés de couleurs laissent apparaître les éléments à remplir par les différentes entreprises, et plusieurs pages sont vierges (notamment les pages 16, 22, 24, 28, 41, 44, 45, 63) ou « A MODIFIER » (p. 20, 26). Ce document préparatoire, portant la date limite de l’appel d’offres et totalement incomplet, ne saurait s’analyser comme un contrat ou une convention de groupement passé entre DBC et [T].

De même, l’étude intitulée « répartition des prestations entre DBC et [M] [H] » et datée du 29 avril 2021, mais signée uniquement par [M] [H] ne saurait constituer une pièce contractuelle opposable à DBC quand bien même [T] y est envisagée en qualité de co-traitante au même titre que BERTHOLD et [M] [H].

En outre, les courriels échangés, s’ils attestent de négociations en cours entre les différentes sociétés ne permettent pas de formaliser un accord entre les différentes sociétés. En effet, le courriel de DBC fixant la réunion de groupement et les différentes dates à respecter permet de constater qu’à la date du 13 avril, (et pour cause), aucun accord sur la chose et le prix n’était formalisé entre DBC et [T] (le délai pour la transmission des offres financières complètes étant fixé au 3 mai 2021).

L’ensemble des autres pièces fournies émanent de [T], qui ne justifie pas de l’accord de volontés susceptible d’être intervenu entre DBC et elle. Le fait qu’elle ait constitué un dossier ou recherché les devis en matière d’échafaudage ne suffit pas à caractériser l’existence d’un contrat avec DBC. S’agissant des attestations sur l’honneur et surtout de la délégation de pouvoir signée, elle ne justifie pas de sa réception et de la date de réception de celle-ci par DBC, pas plus d’ailleurs que de l’acceptation de DBC d’être son mandataire. Les documents figurant pièce 15 et 17 (organigramme du groupement ou planning de travaux) sont d’origine incertaine et peuvent émaner de [T] elle-même. Quand bien même l’existence d’un écrit ou d’une convention de groupement en bonne et due forme n’est pas obligatoire, force est de relever qu’elle est conseillée, y compris sur le site accessible à tous « servicepublics.fr », d’autant que la partie qui l’invoque doit nécessairement parvenir à en prouver l’existence à l’appui de ses demandes.

Force est de constater au regard de ce qui précède que [T] ne parvient pas à établir la rencontre de son offre de constituer un groupement momentané d’entreprise avec une acceptation manifestant la volonté de s’engager de la part de DBC dans le cadre d’un groupement momentané d’entreprise. En effet, l’offre d’un contrat doit contenir les éléments essentiels du contrat envisagé or il est manifeste que la répartition du rôle de chacun ne saurait être déterminé par [M] [H] ou par le projet de mémoire technique très incomplet présenté par [T] dans ses pièces (et qui ne correspond d’ailleurs pas au mémoire technique finalement déposé par DBC).

En outre, le mécanisme même du groupement momentané d’entreprises constitué aux fins de répondre à un appel d’offres nécessite, au moins dans son élaboration, une discussion des parties sur les prix envisagés pour chaque prestation de façon à pouvoir rester compétitif dans l’élaboration de l’offre finale. Ainsi, si le prix des prestations n’est pas d’emblée susceptible d’être intégré dans une convention de groupement d’entreprise, il est en réalité bien souvent une condition de la survie du groupement constitué ou à tout le moins de son efficience dans la formulation de l’offre finale. La question de la compétitivité du groupement, mise en exergue par les deux parties au litige explique sans doute d’ailleurs l’absence de signature ou d’élaboration d’une convention de groupement. En effet, tant DBC que [T] expliquent avoir été « démarchées » par plusieurs entreprises aux fin de répondre à l’appel d’offres considéré. Elles ont manifestement l’une et l’autre cherché à préserver leur liberté d’engagement contractuel afin d’opter, en fonction de leurs intérêts propres pour le « partenariat » le mieux à même de garantir leurs intérêts respectifs, qui ne sont jamais devenus réciproques. Cette volonté de préserver leur liberté contractuelle de contracter ou de ne pas contracter d’ailleurs explique qu’aucune des parties en litige ne puisse justifier d’une quelconque exclusivité (engagement réciproque d’exclusivité, pacte de préférence) étant observé qu’une telle clause ne se présume pas.

En l’espèce, le prix, qui constitue un élément essentiel du contrat envisagé en tant qu’offre à présenter dans le cadre de l’appel d’offres, n’a été transmis à DBC qu’à la date du 3 mai 2021. [T] n’établit en rien que DBC souhaitait (avant ou après cette date) s’engager exclusivement avec elle dans son domaine de compétence. L’ensemble des documents qu’elle produit constitue seulement une invitation à entrer en négociation et justifie du travail conduit par elle pour tenter de candidater à l’appel d’offres en cause.

2) Faute contractuelle et préjudice

En l’absence d’engagement contractuel de DBC, sa responsabilité contractuelle ne saurait être engagée par [T]. Il n’y a pas lieu d’envisager l’existence d’une faute contractuelle, d’un préjudice et de son indemnisation.

B Sur le fondement de la responsabilité délictuelle

L’article 1240 du code civil énonce que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » et l’article 1241 prévoit que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. »

L’article 1102 du code civil rappelle que « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.

La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. »

Les articles 1112 et suivants du code civil entourent les négociations pré contractuelles et disposent :

« L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations pré contractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages (article 1112) .

Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.

Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.

Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.

Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.

Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.

Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants (article 1112-1).

Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun (article 1112-2). »

Ainsi qu’il l’a été démontré précédemment, les relations entre DBC et [T] dans la période antérieure au 7 mai 2021 s’analysent en invitation à entrer en négociations et n’ont pas de caractère contractuel. Dans le cadre des négociations, la loi impose le respect de l’obligation de bonne foi, entoure le devoir d’information et interdit l’utilisation sans autorisation d’informations confidentielles. En outre, la loi interdit la rupture abusive et brutale des pourparlers.

[T] allègue à la fois de l’absence de bonne foi de DBC dans le cadre des pourparlers et de la rupture brutale des pourparlers.

1) Sur l’absence de bonne foi dans la phase pré-contractuelle des pourparlers

Si le principe de la liberté contractuelle prévu à l’article 1102 du code civil prévoit la liberté de contracter ou de ne pas contracter, et de choisir tant son cocontractant que la forme et le contenu du contrat, les contrats doivent être négociés de bonne foi et le législateur a encadré les pourparlers pré-contractuels d’un certain nombre de règles précédemment dégagées par la jurisprudence (article 1112 issu de l’ordonnance de 2016 et modifié par la loi de 2018).

Il résulte des écritures des parties que tant DBC que [T] ont été sollicitées par plusieurs entreprises pour répondre à l’appel d’offres. Aucune contrat écrit n’a entouré leurs relations et discussions autour de leur souhait éventuel de constituer un groupement momentané d’entreprises. Ce souhait, exprimé par [T], est contesté par DBC. En l’absence de clause d’exclusivité consentie réciproquement, le principe de liberté contractuelle permet à chaque société de mener en parallèle des négociations avec plusieurs prestataires/sociétés. DBC indique ne pas avoir été informée par [T] que celle-ci lui réservait son offre. Force est de constater que [T] ne démontre pas avoir proposé ses compétences et son savoir-faire exclusivement à DBC et que si elle l’a effectivement fait, elle ne s’est pas entourée des précautions d’usage applicables à ce type de situation (notamment par la rédaction d’un écrit permettant de l’établir).

Il résulte des pièces produites par [T] que cette dernière a été associée à un certain nombre de discussions avec DBC en amont de la formalisation de l’offre. Pour autant, les négociations alléguées par [T] résultent essentiellement de pièces qu’elle a elle-même éditées, et qui pour certaines auraient pu être remise à d’autres sociétés de maîtrise d’ouvrage. Le seul élément objectif relatif à l’existence de pourparlers entre les parties résulte de l’e-mail du 7 avril 2021 émanant de [R] [K] responsable études de prix chez DBC. Ce mail, adressé notamment à [A] [T] transmets ses coordonnées, mentionne la programmation d’une réunion de groupement à la date du 13 avril 2021 et définit les échéances suivantes avec les autres membres du groupement : réunion le 13 avril, réunion de bouclage le 30 avril, et dates butoirs à respecter pour l’envoi ds documents (11/04 : planning travaux de chaque membre, 16/04, documents administratifs, 28/04 : documents techniques finaux pour compilation, 28/04 documents financiers avant bouclage groupement : détails estimatifs, 3/05 : envoi des documents financiers finaux après bouclage : détail estimatif, sous détail de prix dans le cadre de décomposition du marché et bordereau des prix unitaires et forfaitaires complété). Une version indice A de la réparation des tâches au sein du groupement était adressé pour avis et échange et il était indiqué de voir le sujet « échafaudage ».

En réalité, la lecture de ce mail permet de constater que la relation entre DBC et [T] est intervenue après les relations que DBC avait déjà tissé avec BERTHOLD et [M] [H] puisque les échanges semblent seulement débuter (au moins avec le responsable étude de prix qui transmet seulement le 7 avril ses coordonnées à [T]). La teneur du mail permet de considérer que [T] est susceptible de s’ajouter aux co-traitants déjà mentionnés (BERTHOLD et CHATEAUNEUF), ce que corrobore d’ailleurs la date de réception des devis pour échafaudages de [T] (à compter du 23 avril).

[T] produit un pouvoir daté du 12 avril 2021 selon lequel le PDG de [T] donne pouvoir à M. [W] de DBC pour signer « en nos lieux et place tous les documents afférents à la remise de l’offre portant sur le marché A 31 – Autreville » en qualité de mandataire du groupement. Cependant la société [T] n’établit pas la réception de ce document par DBC (production du mail d’envoi ou justificatif d’un envoi par LRAR). En réalité, la preuve de la réception d’un tel document par DBC aurait renforcé l’obligation de loyauté et d’information de ce dernier à l’égard de [T]. Néanmoins, la mention de ce pouvoir est absent des écritures de la défenderesse, ce qui exclut de considérer sa réception éventuelle comme un fait constant.

Il résulte de la production des devis relatifs aux échafaudages que [T] et DBC sont toujours en pourparlers fin avril 2021. Pour autant en l’absence de toute exclusivité consentie réciproquement, il semble que tant DBC que éventuellement [T] puisse continuer à « prospecter » ou entrer en relations avec d’autres sociétés. En phase de pourparlers, les négociations parallèles avec des sociétés tierces sont admises (sauf pacte de préférence absent au cas d’espèce). Ainsi en dépit de pourparlers entre DBC et [T], l’existence d’autres sociétés avec lesquelles des négociations parallèles s’engageaient ne pouvaient être exclues.

En l’espèce, la société DBC produit un mail provenant de la société EXOPEINT (largement masqué) et daté du 30 avril 2021, lequel mentionne (partiellement) l’offre de prix formulée par la société concurrente de [T] (qui semble finalement avoir été retenue). Cette offre de prix est inférieure à l’offre de prix présentée quelques jours plus tard par [T] (avec cette réserve que le masquage partiel du document ne permet pas à la juridiction de comparer les prestations des deux offres, biaisant un peu la conclusion qui en est tirée par DBC).

Dans le cadre des relations ainsi décrites, et alors que pour attester de leurs relations suivies, la société [T] ne produit que quelques courriels épars et ses propres contributions au projet sans jamais un quelconque engagement écrit de DBC, aucune violation à l’obligation de bonne foi dans les pourparlers ne peut être reproché à DBC.

En réalité, si une forme de « marché de dupes » a pu avoir lieu, chacune des parties au litige s’est bien gardé de définir précisément ses attentes dans le cadre des négociations entamées étant ici rappelé que les pourparlers sont par définition une période au cours de laquelle les parties ont échangé sans jamais avoir été assurées de conclure (et encore moins d’être retenues dans le cadre de l’offre émise par la DIREST).

S’agissant de l’absence de critiques par DBC relativement aux prix pratiqués par [T], il convient de rappeler les dispositions de l’article 1112-1 du code civil qui prévoient que « le devoir d’information (dans le cadre de négociations) ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation » et qui d’ailleurs mets à la charge de la partie qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie (en l’espèce DBC) la lui devait. En l’espèce, [T] ne prouve en aucun cas- en l’absence de clause d’exclusivité ou pacte de préférence écrit- que DBC devait l’informer de l’existence de sociétés concurrentes pour les prestations qu’elle envisageait de fournir, et encore moins des prix que celles-ci étaient susceptibles de pratiquer. A cet égard la juridiction n’entend pas entrer dans les débats relatifs aux prix pratiqués par l’une ou l’autre des sociétés EXOPEINT et [T], dans la mesure où les pièces produites par DBC sont très largement masquées et interdisent la comparaison des prestations proposées par les deux sociétés (seul le prix HT final est lisible sans que puisse être déterminé si les prestations sont réellement identiques ou au moins similaires).

2) Sur la rupture abusive des pourparlers

Faute de pouvoir s’appuyer sur la différence de prix alléguées par DBC pour exclure de fait [T] de l’offre finalement présentée, il convient de relever que la date limite pour présenter l’offre était fixée au 7 mai 2021.

DBC justifie avoir reçu la proposition chiffrée de EXOPEINT par un mail du 30 avril 2021, tandis que [T] a transmis son offre de prix seulement le 3 mai 2021, qui correspondait à la date limite retenue pour le dépôt des dispositions financières au regard du mail du 7 avril 2021 précédemment évoqué.

Force est de relever que le délai entre la réception des offres avec les dispositions financières et la constitution de l’offre en réponse au marché est relativement bref.

DBC n’établit pas formellement que le prix de EXOPEINT -moins élevé que celui de [T]- correspondait à une prestation similaire à celle de [T].

Cependant, l’offre de [T] comportait en page 3 la mention « en raison des difficultés actuelles d’approvisionnement en matériaux, la durée de validité de ce devis est limité à 30 jours » ainsi qu’une clause de variation de prix définie à l’article 10 des conditions générales de vente : « nos prix seront révisés à la date de réalisation des travaux faisant l’objet de la demande de règlement (mois m) par application du coefficient de variation de l’indice BT 46 (…). L’indice initial est celui connu à la date de la remise de l’offre. l’indice du mois de révision sera pris avec le même décalage. pm=p0 x (Btm/BT0). »

En premier lieu, il convient de relever que la mention selon laquelle le devis n’est valable qu’un mois ne permet pas de déterminer l’engagement de la société [T] au-delà du 3 juin 2021 (alors que le marché a été signé courant août 2021). En second lieu, le CCAP mentionne expressément d’autres index de référence pour calculer la variation des prix, dans la mesure où les prix du marché sont des prix « définitifs et révisables ». Outre l’index distinct, les modalités de calcul de révision des prix sont également différentes (Cn=0,15+0,85 x (In/I0).

Il résulte de ces éléments que l’offre de [T] ne permet pas d’une part de garantir son prix au-delà de la date du 3 juin 2021, et d’autre part, ne correspond pas, s’agissant de la clause de variation des prix, aux stipulations du CCAP, sans que la possibilité pour l’adjudicataire de lui demander des précisions ne soit établie ou garantie.

En outre, quand bien même la stricte identité des prestations entre l’offre de [T] et l’offre de EXOPEINT n’est pas établie, la différence de montant HT des travaux entre l’offre [T] et l’offre EXOPEINT est importante, s’élevant à plus de 480 000 euros HT selon le tableau comparatif (masqué une fois encore) émis par DBC. L’offre de [T] retient un montant HT total de 3 707 000 euros, tandis que celle de EXOPEINT retient un montant de 3 107 159 euros HT (en intégrant le surcoût COVID). La comparaison entre les différentes peintures anticorrosion proposées par EXOPEINT et [T] n’est pas plus possible au regard des pièces produites, ne permettant pas de déterminer si effectivement l’offre EXOPEINT est celle reprise dans l’offre remise à l’adjudicataire.

L’ensemble de ces circonstances, auxquelles s’ajoute le bref délai entre la réception de l’offre de prix [T] (le 3 mai 2021) et la transmission de l’offre (le 7 mai 2021) permet d’établir que les pourparlers n’ont pas été rompus abusivement, DBC ayant choisi, pour un ou plusieurs motifs légitimes le partenaire le mieux à même selon sa lecture de la situation, de lui faire emporter le marché.

A cet égard, il y a lieu de relever que [T] figurait comme potentiel sous-traitant dans le cadre de l’offre finalement transmise à l’adjudicataire du marché, au même titre que EXOPEINT, mentionnée expressément page 32 en qualité de « sous-traitants envisagée ».

Aucune faute ne peut être imputée à la société DBC dans le cadre des pourparlers conduits avec [T]. Il n’y a pas lieu d’examiner le préjudice allégué et l’éventuel lien de causalité en l’absence de faute retenue.

C La demande d’indemnisation portant relative à la violation de l’obligation de confidentialité

À l’appui de cette demande formée à la fois sur le fondement contractuel (qui ne sera pas envisagé en l’absence de relation contractuelle retenue par la juridiction entre DBC et [T]) et subsidiairement délictuel, la société [T] procède par simple affirmation.

Aucun élément du dossier ne permet d’affirmer que DBC aurait «transmis les prix de [T] » à EXOPEINT par la transmission du fichier commun EXCEL.

Elle n’établit par aucun commencement de preuve que la société DBC aurait transmis ses éléments de prix à la société EXOPEINT, étant observé de surcroît que DBC justifie de l’envoi par courriel de son devis par EXOPEINT le 30 avril 2021 et de l’envoi par courriel de [T] du sien le 3 mai 2021, soit postérieurement à l’envoi de la société qui aurait bénéficié des informations de DBC. Il est ainsi faux de prétendre que EXOPEINT aurait transmis une offre avec « des prix plus bas que [T] quelques jours après la transmission des prix » de celle-ci.

A titre très surabondant, le différentiel de prix entre [T] et EXOPEINT est tel (480 341 euros HT), que la transmission des éléments chiffrés par DBC aurait probablement conduit la société EXOPEINT à réviser à la hausse le tarif de ses prestations.

Aucun élément objectif du dossier ne permet de caractériser un acte de concurrence déloyale ou une violation manifeste de son obligation de confidentialité par DBC. La demande formée à ce titre par [T] ne pourra qu’être rejetée.

II Sur les dépens, l’article 700 du code de procédure civile et l’exécution provisoire

La demanderesse, qui succombe, sera condamnée aux dépens de l’instance et au paiement au bénéfice de la défenderesse de la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément à l’article 514 du Code de Procédure Civile les décisions de première instance sont, de droit, exécutoires à titre provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire par mise à disposition au greffe, et en premier ressort :

Dit qu’aucun contrat n’a été formé entre la société [T] ET CIE et la société [O] ET [I] et que la responsabilité contractuelle de la société [O] ET [I] ne saurait être engagée ;

Constate les pourparlers entre les parties,

Dit que la société [T] ET CIE ne démontre ni l’absence de bonne foi de son cocontractant dans le cadre des pourparlers, ni la rupture abusive des négociations et que la responsabilité délictuelle de la société [O] ET [I] ne saurait être engagée aucune faute ne pouvant lui être imputée ;

Dit que la société [T] ET CIE ne démontre pas plus la violation de la confidentialité de la société [O] ET [I] ;

Déboute la société [T] ET CIE de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la société [O] [I] CONSTRUCTION sur le fondement de la responsabilité contractuelle et délictuelle

Condamne la société [T] ET CIE aux dépens ;

Condamne la société [T] ET CIE à payer à la SASU [O] et [I] CONSTRUCTION la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que le présent jugement est exécutoire par provision.

En foi de quoi le présent jugement a été signé par la juge et le greffier et mis à disposition au greffe du tribunal.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT