ARRÊT DU

03 Mai 2021

DB/CR

N° RG 18/00153

N° Portalis

DBVO-V-B7C-CRFR

Société SASU FINANCIERE AUXGANE

C/

M I-J, SARL GMBA ESSONNE,

BANQUE POPULAIRE OCCITANE,

SARL AUDIT EURO CONSEIL SA MMA IARD MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

SAS APRIL ENTREPRISE EST, S.A. .AXA N IARD

GROSSES le

à

ARRÊT n° 231-2021

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Société SASU FINANCIERE AUXGANE

[…]

[…]

Représentée par M^e Pauline DE SARS DE ROQUETTE, Avocate plaidante inscrite au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Marie-Laure DUPRAT, Avocate postulante inscrite au barreau du GERS

Représentée par M^e Gilles BOUYSSOU, Avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

APPELANTE d’un Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AUCH en date du 06 Décembre 2017, RG 14/00548

D’une part,

ET :

Maître M I-J

né le […] à Toulouse

de nationalité Française

Profession : Avocat

[…]

[…]

Représenté par M^e Louis VIVIER, Avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

Représenté par M^e Ghislaine JOB RICOUART, Avocate plaidante inscrite au barreau de MARSEILLE

SARL GMBA ESSONNE pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Patricia LE TOUARIN LAILLET, Avocate plaidante inscrite au barreau de PARIS

Représentée par M^e Erwan VIMONT, Avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

BANQUE POPULAIRE OCCITANE SA Coopérative à conseil d’administration au capital de 23 324 699.64€ immatriculée au RCS de Toulouse sous le n° 560 801 300 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège:

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérôme MARFAING-DIDIER, Avocat plaidant inscrit au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Renaud DUFEU, Avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

SARL AUDIT EURO CONSEIL prise en la personne de son représentant légal demeurant en cette qualité audit siège

LE CARRE PYTHAGORE […]

[…]

Représentée par M^e Erwan VIMONT, Avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

Représentée par M^e Georges DE MONJOUR, Avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

SA MMA IARD prise en la personne de son directeur général actuellement en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

[…]

[…]

Société civile MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES Prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

[…]

[…]

Représentées par M^e Hélène GUILHOT, Avocate inscrite au barreau d’AGEN

Représentées par M^e Caroline VILAIN, Avocate plaidante inscrite au barreau de PARIS

S.A. AXA N IARD

[…]

[…]

Représentée par M^e Hélène PLENIER, SCP HANDBURGER, PLENIER, MATHIAS,

Avocate inscrite au barreau du GERS

Représentée par la SELARL ASEVEN, Avocats au barreau de Paris

Société SAS APRIL ENTREPRISE EST

[…]

[…]

Assignée n’ayant pas constitué avocat.

INTIMÉS

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 11 Janvier 2021 devant la cour composée de :

Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre,

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

Cyril VIDALIE, Conseiller

Greffière : Sandra DEBUYSER, adjointe administrative placée faisant fonction de greffière

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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FAITS :

C X et D E son épouse (les époux X) étaient les seuls actionnaires de la SAS Financière X, société holding dont l’objet social était la prise de participations dans des sociétés et la fourniture de prestations au profit de deux filiales : la SAS Sud Distribution Matériel (la SAS Sudimat) ayant pour activité le matériel de forage, dont elle détenait 2 503 des 2 505 actions, et la SARL Fourmidor, assurant le service après-vente des matériels de forage, dont elle détenait 75 % du capital.

Au milieu des années 2000, les époux X sont entrés en négociation avec F Y afin de lui céder leurs actions de la SAS Financière X et, dans ce cadre, ont confié à la Banque Populaire Toulouse Pyrénées (devenue la Banque Populaire Occitane) une étude sur la situation financière du groupe afin de 'permettre au destinataire de formuler une offre préliminaire permettant d’engager des négociations en vue de la cession envisagée'.

M I J, avocat à Toulouse, a rédigé un projet de promesse unilatérale de cession à M. Y des actions de la SAS Financière X pour un prix total de 3 064 948,24 Euros, contenant une garantie de passif, assortie d’un dépôt, par les cessionnaires, d’une somme de 100 000 Euros destinée à la sûreté de cette garantie.

Ce projet a été adressé, pour avis sur les chiffrages, au cabinet d’expertise comptable SARL Audit Euro Conseil qui, par e-mail du 22 décembre 2006 a déclaré 'je n’ai regardé que la partie comptable, RAS pour le chiffrage'.

Le projet a également été adressé à la Banque Populaire qui, le 18 janvier 2007, a répondu ne pas avoir d’observation particulière, précisant toutefois 'il pourrait être équitable d’exclure du champ de la garantie d’actif passif le passif social, même non provisionné, résultant des indemnités éventuelles de fin de carrière, ce passif social pouvant être estimé par le cédant avant la réalisation de l’opération ; la garantie donnée par M. et M^me X au titre de la société Fourmifor pourrait être limitée à la quote-part des titres qu’ils détiennent indirectement, soit 75 % de tout amoindrissement d’actif ou de toute augmentation de passif, net d’IS'.

La promesse de cession a été signée le 13 février 2007.

M. Y s’est vu remettre les bilans et comptes de résultat des trois sociétés et a mandaté le cabinet G H et A pour établir une revue limitée des comptes de la SAS Sudimat.

Il a levé l’option le 27 septembre 2007.

Lors d’une réunion du 4 décembre 2007, le cabinet G H et A a informé les parties d’un résultat prévisible des 3 sociétés fortement bénéficiaire.

L’acte de cession des parts détenues par les époux X, établi par M. I J, a été signé le 13 décembre 2007, pour un prix total de 3 064 948,24 Euros.

M. Y s’est substitué la SARL Financière Auxgane en qualité d’acquéreur.

Dans cet acte, les parties n’ont pas repris le dépôt de 100 000 Euros à titre de sûreté de la garantie de passif.

Une clause compromissoire a également été stipulée.

Le cessionnaire a payé comptant le prix de cession.

Estimant que certains éléments défavorables de la société Sudimat lui avaient été dissimulés entre la promesse de cession et le 13 décembre 2007, comme par exemple la perte de son plus important client, M. Y a mandaté le cabinet Mazars qui a établi un rapport le 12 novembre 2009 relevant effectivement l’existence d’anomalies affectant les comptes de cette société.

Le cabinet Mazars a ainsi relevé, notamment, la comptabilisation de vente de machines n’appartenant pas à la SAS Sudimat.

Au vu de ces conclusions, le 14 décembre 2009, M. Y et la SARL Sudimat ont déposé plainte à l’encontre de M. X.

La SARL Financière Auxgane a mis en oeuvre la clause compromissoire en saisissant la chambre de conciliation et d’arbitrage de Toulouse le 9 décembre 2010.

Par sentence du 28 août 2012 rendue en dernier ressort et devenue définitive, le tribunal arbitral a jugé que les époux X étaient redevables de la somme de 1 126 953 Euros envers la SARL Financière Auxgane au titre des déclarations mensongères, dissimulations et détournements divers ainsi détaillée :

—  800 000 Euros au titre de la perte des relations contractuelles avec la société Casagrande,

—  255 751 Euros au titre de machines en location et vendues,

—  71 202 Euros au titre d’un contentieux avec la SAR K L.

Toutefois, compte tenu d’une franchise stipulée à la garantie de passif, le tribunal arbitral a limité la somme mise à la charge des époux X à la somme de 282 570 Euros.

En outre, il a condamné la SARL Financière Auxgane à payer aux époux X la somme de 105 575 Euros au motif qu’elle avait volontairement tardé à les informer des événements de nature à entraîner l’application de la garantie de passif.

Par acte délivré le 25 avril 2014, la SAS Financière Auxgane (anciennement SARL Financière Auxgane), a fait assigner M. I J devant le tribunal de grande instance d’Auch afin en déclarant engager sa responsabilité professionnelle afin, essentiellement, de le voir condamner à lui payer les sommes suivantes :

—  952 754 Euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la franchise,

—  105 575 Euros correspondant à la condamnation mise à sa charge par le tribunal arbitral,

—  22 975 Euros en remboursement des honoraires versés à l’avocat,

—  100 000 Euros au titre des difficultés financières liées à la franchise et au temps perdu dans les procédures judiciaires.

M. I J a appelé en cause la SARL Audit Euro Conseil, la Banque Populaire Occitane, la SARL Gmba Essonne (venant aux droits du cabinet G H et A), la compagnie Covea Risks assureur de responsabilité civile de M. Z, commissaire aux comptes de la SAS Financière X, et la société April Entreprise, courtier.

La SA Axa N Iard, assureur de responsabilité civile de la SARL Gmba Essonne est intervenue volontairement aux débats.

Par jugement rendu le 6 décembre 2017, le tribunal de grande instance d’Auch a :

— ordonné le rabat de l’ordonnance de clôture au 20 septembre 2017,

— constaté l’intervention volontaire de la SA Axa N Iard,

— déclaré irrecevable la demande de communication de pièces, impliquant une demande de sursis à statuer, présentée par M^e M I J,

— déclaré recevables les demandes présentées par la SASU Financière Auxgane,

— rejeté les demandes présentées par la SASU Financière Auxgane,

— débouté M^e M I J et la SARL Gmba Essonne de leurs demandes de dommages et intérêts,

— condamné la SASU Financière Auxgane à verser à M^e M I J la somme de 3 000 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté le surplus des demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SASU Financière Auxgane au paiement des entiers dépens,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Le tribunal rejeté la demande de communication des pièces échangées ayant donné lieu à la sentence arbitrale au motif qu’elle était tardive et inutile compte tenu du caractère complet de cette sentence.

Il a estimé que la clause de garantie de passif était claire et assortie d’exemples de calculs ; que la franchise avait été stipulée en raison de l’absence de révision du prix de cession au vu de prévisions favorables et du caractère improbable de la mise en oeuvre de la garantie ; que l’avocat avait ainsi rempli son devoir de conseil en établissant un document équilibré, faute de connaissance des éléments qui ne seraient révélés que par la suite ; que le manquement mis à la charge de la SARL Financière Auxgane par le tribunal arbitral n’était fondé que sur le comportement de cette société et ne résultait pas de fautes commises par l’avocat ; et que la clause compromissoire était équilibrée.

Par acte du 7 février 2018, la SAS Financière Auxgane a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant M. I J, la SARL Gmba Essonne, la SA Banque Populaire Occitane, la SARL Audit Euro Conseil, la SA MMA Iard, la SA MMA Iard Assurances Mutuelles (venant aux

droit de la compagnie CoveaRisks), la SAS April Entreprise Est et la SA Axa N Iard en qualité de parties intimées et en indiquant que l’appel porte sur la totalité des dispositions du jugement, qu’elle cite dans son acte d’appel.

La clôture a été prononcée le 25 novembre 2020 et l’affaire fixée à l’audience de la Cour du 11 janvier 2021.

PRETENTIONS ET MOYENS :

Par dernières conclusions notifiées le 27 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SAS Financière Auxgane présente l’argumentation suivante :

— Le principe de la responsabilité de l’avocat :

* en vertu du décret du 12 juillet 2005 relatif à la déontologie des avocats et du Règlement intérieur national de la profession d’avocat, celui-ci doit assurer la pleine efficacité des actes qu’il établit et, notamment, veiller à l’équilibre et l’intérêt des parties, qu’il doit également informer complètement.

* il doit assurer cet équilibre même s’il est l’avocat habituel de l’une des parties, ce qui était le cas de M. I J, conseil de longue date des époux X et de leurs sociétés, et prouver qu’il s’est acquitté de ses obligations.

* M. I J n’a rien écrit, ni conseillé, et n’a pas alerté M. Y, qui n’avait aucune compétence particulière en gestion de sociétés, contrairement aux époux X, sur la portée des dispositions qu’il rédigeait alors pourtant, par exemple, qu’il était le conseil de la SAS Sudimat dans le litige l’opposant à la SARL K L, laquelle réclamait 161 639,67 Euros de dommages et intérêts.

* il n’a pas conseillé le déclenchement de la procédure d’arbitrage.

* elle s’est ainsi retrouvée avec un délai abrégé de mise en oeuvre de la clause, une franchise élevée, une sentence arbitrale constituant un véritable chausse-trappe pour un profane, et l’absence de consignation d’une sûreté de la garantie, aboutissant à ce que seulement 15 % de son préjudice soit indemnisé.

* plus précisément, les fautes suivantes ont été commises à son détriment :

— la franchise, d’un montant indéterminé, ne lui a pas été expliquée, ce qui ne lui a pas permis de prendre conscience de son mécanisme exact, qui aboutissait à diminuer considérablement les montants pouvant être dus et était stipulée dans l’intérêt exclusif des cédants, l’exemple donné étant sous-estimé par rapport à la valorisation des sociétés et le prix de cession n’ayant plus évolué depuis janvier 2007.

— la portée de l’insertion d’une clause compromissoire, atypique, qui privait le cessionnaire d’un recours devant une juridiction civile, sans second degré, en amiable composition, ne lui a pas été expliquée.

— l’avocat ne lui a pas conseillé de consulter son propre conseil, alors qu’il était en situation de conflit d’intérêt, et qu’il suivait le contentieux avec la SARL K L.

— les opérations juridiques au sein du groupe X manquaient de transparence et ne lui ont pas été expliquées, alors que l’avocat était le conseil direct de toutes les sociétés concernées et en assurait le secrétariat juridique, de sorte qu’il avait une connaissance précise de leurs situations et plus précisément du fait que les arrêtés comptables ne sont pas concomitants et éloignés de la date de

cession définitive, au point qu’ils n’en reflètent pas la réalité, faute de prendre en compte le litige avec la SARL K L, et que l’actif net de la société Fourmifor a été pris en compte à hauteur de 100 % alors que la SAS Financière X n’en détenait que 75 %.

— la sûreté de 100 000 Euros a été retirée très peu de temps avant la signature de la cession, ce qui a différé au 13 octobre 2013 la perception des sommes dues et l’a contrainte à solliciter une procédure de sauvegarde.

— l’avocat devait l’alerter sur la nécessité d’informer les cédants par courrier recommandé avec demande d’avis de réception de faire auditer les comptes dans les 15 jours de la situation comptable pour pouvoir mettre en oeuvre la garantie de passif.

— Elle a été préjudiciée :

* son préjudice a été fixé à la somme de 1 126 953 Euros par le tribunal arbitral sur lequel elle n’a perçu que 176 995 Euros, soit un différentiel de 844 383 Euros.

* la tardiveté de la mise en oeuvre de la clause a abouti à ce qu’une somme de 105 575 Euros soit mise à leur charge.

* elle a payé 28 016 Euros d’honoraires.

* elle a été exposée à la mise en place d’un plan de sauvegarde.

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— réformer le jugement,

— dire que la sentence arbitrale est opposable à tous,

— retenir la responsabilité de M^e I J,

— le condamner à lui payer la somme de 1 077 974 Euros, outre 20 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

*

* *

Par dernières conclusions notifiées le 23 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, M I J présente l’argumentation suivante :

— La franchise n’a pas été stipulée dans des conditions fautives :

* l’acte a arrêté le principe d’une franchise sans en fixer le montant qui était renvoyé à des arrêtés de 'comptes garantis' auxquels il n’a pas participé, devant être déterminés à la date de cession par le cabinet Audit Euro Conseil.

* il a été prévu que la garantie ne serait mise en oeuvre que dans l’hypothèse où les sommes réclamées seraient d’un montant supérieur à la différence entre le montant de l’actif net cumulé des trois sociétés à la date de réalisation de la cession et 952 754 Euros, de sorte qu’une variation de l’actif net n’avait pas d’incidence sur le prix, ce qui était avantageux pour l’acquéreur.

* ainsi, le travail des cédants ne bénéficiait qu’à l’acquéreur et en l’absence de possibilité de révision

du prix à la hausse, il était équilibré de limiter la restitution au titre de la garantie de passif.

* ce mécanisme était prévu dès l’établissement de la promesse unilatérale pour permettre à M. Y de disposer d’un délai avant de lever l’option, et faisait l’objet d’un exemple permettant de le comprendre.

* en outre, il existait un mécanisme de réduction du prix exclusivement à la baisse.

* finalement, le montant de la franchise correspondait à la variation de l’actif net entre les comptes de références (952 754 Euros) et les comptes garantis (1 797 137 Euros).

* le tribunal arbitral a définitivement jugé que les chiffres arrêtés à la date de cession étaient exacts et a souligné le soin apporté par les acquéreurs à leur examen et leur vérification en indiquant que l’absence d’application de la franchise reviendrait à faire bénéficier l’acquéreur d’un profit indu.

* les résultats prévisibles étaient très favorables.

— C’est l’acquéreur qui a tardé à mettre en oeuvre la garantie :

* le tribunal arbitral a mis en évidence que la SAS Financière Auxgane n’avait pas mis en oeuvre des clauses pourtant parfaitement claires et qu’elle n’a saisi la juridiction arbitrale que quelques jours avant l’écoulement du délai de validité de la garantie.

* le tribunal arbitral a également fustigé les dissimulations volontaires auxquelles se sont livrées les deux parties, constitutive d’un dol dont il ne peut être tenu des conséquences.

— La clause d’arbitrage est régulière :

* cette clause est claire.

* l’appelante s’est toujours abstenue de communiquer les échanges devant le tribunal arbitral de sorte qu’elle ne justifie pas que la sentence aurait pu faire l’objet d’une appréciation différente à l’occasion de l’exercice d’une voie de recours.

* la sentence a permis à la SAS Financière Auxgane d’être remplie de ses droits.

— Le litige L a donné lieu à indemnisation :

* la clause n’a pas abouti à une absence d’indemnisation pour un litige né.

* au contraire, la sentence arbitrale a alloué 71 202 Euros au titre de ce litige.

— Il n’était pas en situation de conflit d’intérêts :

* le contentieux L a été suivi par M^e Baysset à laquelle il avait sous-traité le dossier.

* ce contentieux a fait l’objet d’une mention dans l’acte de cession.

* il a terminé sa mission avec la rédaction de l’acte de cession et s’est ensuite limité à des missions de secrétariat juridique sans intervenir sur les litiges en germe.

— Il a établi des actes réguliers et efficaces : il a approfondi les conseils donnés, en procédant à des exemples, et en laissant le temps à l’acquéreur de consulter la Banque Populaire Occitane qui a établi un dossier de présentation du groupe.

— Il n’existe aucun préjudice indemnisable :

* la sentence arbitrale, exécutée, a rétabli la SAS Financière Auxgane dans ses droits.

* l’opération a finalement été très profitable à l’acquéreur qui a bénéficié d’une variation positive d’actif de 844 383 Euros, contrepartie de la franchise.

* la somme mise à la charge de la SAS Financière Auxgane ne résulte que de son propre comportement.

* il n’existe aucun lien démontré entre la procédure de sauvegarde, ouverte le 26 février 2013, et les manquements qui lui sont imputés.

— Subsidiairement, il doit être garanti :

* la Banque Populaire Occitane a eu un rôle fondamental dans la valorisation des titres cédés.

* il pourrait également être reproché à la SARL Audit Euro Conseil d’avoir établi des comptes erronés.

* les sociétés April Entreprise, Gmba Essonne et Axa N, et les compagnies MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, devraient alors également le relever indemne de toute condamnation.

Au terme de ses conclusions, il demande à la Cour de :

— confirmer le jugement,

— en conséquence, débouter la SAS Financière Auxgane de toutes ses demandes,

— subsidiairement, condamner la Banque Populaire Occitane, la société Audit Euro Conseil, la société April Entreprise Est, Axa N Iard, Covea Risks (désormais MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles) et Gmba Essonne à la relever et garantir de toute condamnation,

— condamner la SAS Financière Auxgane ou toute partie succombante à lui payer la somme de 30 000 Euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

*

* *

Par dernières conclusions notifiées le 21 décembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SA Axa N Iard présente l’argumentation suivante :

— l’appelante ne formule aucune demande à son encontre.

— elle n’assurait le cabinet G H et A que jusqu’au 31 décembre 2007, alors que la première réclamation n’a été formulée qu’en octobre 2015.

Au terme de ses conclusions, (abstraction faite des multiples 'constater' qui constituent des moyens et non des prétentions) elle demande à la Cour de :

— la mettre hors de cause ainsi que le courtier April Entreprise Est,

— débouter toute partie, dont M I J, de toutes demandes présentées à son encontre,

— en toute hypothèse, condamner la SAS Financière Auxgane ou toute partie succombante à lui payer la somme de 10 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

*

* *

Par dernières conclusions notifiées le 30 octobre 2018, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SARL Gmba Essonne présente l’argumentation suivante :

— seule la responsabilité de l’avocat est recherchée pour un manquement commis à l’occasion de la rédaction d’actes.

— le cabinet G H et A est étranger à de tels manquements et s’est limité à effectuer, non pas un audit, mais une revue des comptes arrêtés au 31 mars 2007, période au cours de laquelle les opérations comptables litigieuses n’étaient pas encore réalisées.

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— déclarer l’appel mal fondé,

— rejeter les demandes présentées par la SAS Financière Auxgane à son encontre et confirmer sa mise hors de cause,

— reconventionnellement, condamner la SAS Financière Auxgane à lui payer la somme de 10 000 Euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice commercial subi, outre 5 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

*

* *

Par conclusions d’intimée notifiées le 1^er août 2018, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SA Banque Populaire Occitane présente l’argumentation suivante :

— elle a établi un dossier de présentation du groupe à partir des informations qui lui ont été fournies par les dirigeants du groupe et n’a effectué ni audit ni contrôle.

— son rapport a été établi avant même la signature de la promesse de cession, après laquelle le futur acquéreur a pu faire effectuer un véritable audit.

— elle est étrangère à la rédaction de l’acte de cession en litige, ce qui exclut toute causalité avec les préjudices invoqués.

— M. I J O seulement à se défausser de son éventuelle responsabilité.

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— confirmer le jugement,

— condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 3 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en 1^re instance et 4 500 Euros au même titre pour ceux exposés en appel.

*

* *

Par conclusions d’intimée notifiées le 25 juillet 2018, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles présentent l’argumentation suivante :

— L’action en responsabilité contre le commissaire aux comptes est prescrite :

* le dernier rapport établi par le commissaire aux comptes est daté du 14 septembre 2007 et concerne les comptes de la société Sudimat.

* il a été assigné le 11 août 2014 au-delà du délai de prescription quinquennale.

* seule une dissimulation intentionnelle, non alléguée, pourrait décaler le point de départ de la prescription.

— Le commissaire aux comptes n’a pas commis de faute :

* sa mission est définie par l’article L. 823-9 du code de commerce.

* il n’est pas concerné par la gestion de l’entreprise et n’est tenu que d’une obligation de moyen qu’il a exécutée.

* aucune faute prouvée n’est caractérisée à son encontre.

* l’avocat chercher à contourner sa propre responsabilité alors que seules ses fautes sont en discussion.

* le commissaire aux comptes est étranger aux préjudices allégués.

Au terme de leurs conclusions, elles demandent à la Cour de :

— confirmer le jugement,

— subsidiairement, déclarer les actions à leur encontre prescrites et irrecevables, ou subsidiairement les rejeter,

— en toute hypothèse, rejeter les demandes présentées à leur encontre,

— condamner la SA Financière Auxgane ou toute partie succombante à leur payer la somme de 15 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

*

* *

Par conclusions d’intimée notifiées le 24 juillet 2018, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SARL Audit Euro Conseil présente l’argumentation suivante :

— Elle est étrangère aux actes rédigés par l’avocat :

* elle a été consultée par M. I J avant la signature de la promesse de cession sur l’aspect

comptable de l’opération.

* aucun grief n’est formulé à son encontre et le seul fait d’avoir exercé l’activité d’expert-comptable de la SAS Financière X n’implique pas de faute.

— Les préjudices invoqués sont étrangers à son intervention.

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— confirmer le jugement sauf sur les points suivants,

— rejeter l’ensemble des demandes formées par M. I J à son encontre,

— le condamner à lui payer la somme de 5 000 Euros au titre des frais irrépétibles exposés en 1^re instance et la même somme au titre de ceux exposés en appel.

La SAS April Entreprise Est n’a pas constitué avocat.

La SAS Auxgane Financière lui a fait signifier sa déclaration d’appel, dans le délai de l’article 902 du code de procédure civile, par acte remis à son directeur financier.

Elle ne présente aucune demande à son encontre.

M. I J, qui présente une demande subsidiaire à l’encontre de la SAS April Entreprise Est lui a fait signifier ses conclusions d’intimé, qui contenaient cette demande, par acte du 22 janvier 2019.

MOTIFS :

1) Sur l’étendue de la saisine de la Cour :

Dans son acte d’appel, la SAS Financière Auxgane a déclaré saisir la Cour de la totalité de la décision rendue par le tribunal.

Cependant, ni l’appelante ni les parties intimées ne demandent à la Cour de réformer les dispositions du jugement qui ont ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture au 20 septembre 2017, constaté l’intervention volontaire de la SA Axa N Iard, déclaré irrecevable la demande de communication de pièces impliquant une demande de sursis à statuer, présentée par M^e M I J, déclaré recevables les demandes présentées par la SASU Financière Auxgane.

Ces dispositions seront par conséquent confirmées sans autre examen.

2) Sur l’action en responsabilité formée par la SAS Financière Auxgane à l’encontre de M. I J :

Vu l’ancien article 1147 du code civil,

L’action en responsabilité intentée par la SAS Financière Auxgane à l’encontre de M. I J est basée sur le fait que, conseil habituel des époux X et de leurs sociétés, l’acte de cession qu’il a établi le 13 décembre 2007, aurait été déséquilibré en faveur des époux X, au détriment de

l’acquéreur, la SAS Financière Auxgane, ce qui aurait eu pour effet de léser cette dernière au cours du contentieux survenu ultérieurement.

Il convient par conséquent d’étudier les différents éléments de cet acte et le contexte dans lequel le contentieux est survenu, étant précisé que le seul fait que M. I J a pu être le conseil habituel des époux X et de leurs sociétés, à le supposer établi, ne peut, à lui seul, engager sa responsabilité envers l’appelante de sorte que le croquis établi par la SAS Financière Auxgane qui liste les interventions de l’avocat au profit des époux X et de leurs sociétés n’a, en lui-même, aucune portée particulière.

a : franchise de garantie de passif :

Le prix de cession des parts à la somme totale de 3 064 948,24 Euros a été fixé dès la promesse unilatérale de cession du 13 février 2007, en accord avec M. Y qui a eu toute latitude pour l’évaluer avec l’aide de son expert-comptable, sur la base des comptes suivants représentant un actif net total de 954 154 Euros :

— société Financière X : comptes arrêtés au 30 septembre 2006,

— société Sudimat : comptes arrêtés au 31 mars 2006,

— société Fourmifor : comptes arrêtés au 30 septembre 2006.

Il a été stipulé que le prix ne serait pas réévalué si l’actif net était supérieur à 954 154 Euros lors de la cession (ce chiffre a ultérieurement été fixé à 952 754 Euros suite à une correction purement comptable), mais qu’il serait diminué en cas de variation à la baisse de cet actif net et un exemple très clair a été mentionné à l’acte.

Le cessionnaire était ainsi garanti de ne pas payer un prix supérieur à celui indiqué avec un 'engagement de bonne gestion' pris par les cédants jusqu’à la date de cession et ce dernier était libre de lever, ou non, l’option, dans le délai prévu, de sorte que l’avocat a établi un compromis favorable à l’acquéreur.

A cette promesse a été stipulée une garantie de passif sans la franchise en litige.

M. Y a levé l’option d’achat quelques mois plus tard, après que le délai en a été prorogé d’un commun accord avec les cessionnaires sans l’intervention de l’avocat.

Pour la réalisation définitive de la cession, il était nécessaire d’actualiser les comptes des sociétés afin que l’acquéreur soit informé de leur état financier.

M. Y avait fait procéder, de son côté, par le cabinet G H et A, à un examen des comptes de la société Sudimat.

En fin d’année 2007, il est apparu que la situation des sociétés Financière X, Sudimat et Fourmifor avait évolué très favorablement, et même au-delà des prévisions, portant l’actif net à la somme de 1 797 137 Euros selon ce qui sera calculé précisément ultérieurement, ce qui constituait une situation très favorable à l’acquéreur qui voyait la valeur des sociétés augmenter de 844 383 Euros (soit la différence entre 952 754 et 1 797 137) alors que le prix restait fixé à 3 064 948 Euros.

Le travail fourni par les époux X depuis la promesse unilatérale bénéficiait ainsi exclusivement au cessionnaire.

L’acte de cession a alors stipulé que la garantie de passif, consistant à mettre à la charge des cédants

toute diminution d’actif ou d’accroissement du passif par rapport aux comptes garantis, était assorti de la franchise suivante :

'Compte tenu de l’absence de révision du prix de cession intervenu, dans l’hypothèse où l’actif net cumulé des sociétés Financière X, Sudimat SAS, et Fourmifor, serait supérieur, à la date de la cession, à 952 754 Euros, les parties sont convenues que la garantie d’actif et de passif qui précède ne sera mise en oeuvre que dans l’hypothèse où les sommes réclamées seraient d’un montant supérieur à la différence entre le montant de l’actif net cumulé des trois sociétés à la date de réalisation de la cession et 952 754 Euros.'

Cette franchise, d’un montant facilement déterminable, était justifiée par le fait que le prix de cession des parts n’était pas augmenté, alors pourtant que les sociétés avaient pris de la valeur par rapport à l’époque où le prix avait été déterminé.

La fixité du prix était un acquis très favorable à l’acquéreur et il était alors équilibré de prévoir qu’au cas où la garantie de passif serait mise en jeu, ce qui était par contre aléatoire, elle ne jouerait qu’au-delà de la différence de variation de l’actif net à la date de la promesse de vente et à la date des comptes garantis.

Enfin, cette franchise est particulièrement claire, expliquée par un exemple, et M. Y l’a comprise et acceptée.

Dès lors aucun reproche ne peut valablement être formulé à l’encontre de l’avocat sur ce point, comme l’a justement relevé le tribunal.

b : stipulation d’une clause compromissoire :

C’est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal a estimé que l’insertion de cette clause, simple et claire, ne caractérisait aucune faute commise par l’avocat.

Il suffit d’ajouter les éléments suivants :

— la clause compromissoire constitue un mécanisme de résolution d’éventuels litiges de façon neutre et objective, même avec la possibilité de statuer en amiable composition, et ne crée aucun déséquilibre entre les parties à l’acte.

— l’appelante met en cause l’impossibilité d’exercer une voie de recours à l’encontre de cette décision, mais le fait qu’il soit confié aux arbitres une décision en dernier ressort s’impose également aux cédants.

— la stipulation de ce type de clause, loin d’être atypique, est au contraire habituelle dans les relations commerciales.

c: absence de sûreté de 100 000 Euros :

La promesse unilatérale contenait la clause suivante, instituant une sûreté au paiement de la garantie de passif :

'Les cédants, à la sûreté des dispositions qui précèdent, déposeront le jour même de la réalisation des présentes, entre les mains de M^e M I J avocat domicilié à Toulouse (31), […], tiers séquestre choisi par les parties, la somme de 100 000 Euros, à charge pour lui de la déposer en Carpa, et de la remettre en tout ou partie à celui à qui il appartiendra en exécution des dispositions qui précèdent'.

Le fait de ne pas avoir repris cette clause, qui avait pour objet de garantir un paiement effectif à hauteur de ce montant, à l’acte de cession n’a eu aucune incidence sur la situation de la SAS Financière Auxgane dès lors que les cédants sont des personnes solvables qui lui ont payé la somme de 282 570 Euros due en vertu de la sentence arbitrale.

L’appelante met également en cause le délai d’un an qui s’est écoulé entre la sentence du 18 août 2012 et le paiement de la somme due le 13 octobre 2013 mais rien ne permet de dire que la stipulation de la sûreté à l’acte de cession aurait permis une perception plus rapide de la somme de 100 000 Euros.

Enfin, la SAS Financière Auxgane a été admise au bénéfice d’une procédure de sauvegarde par jugement du 14 février 2012.

Dès lors que la somme de 100 000 Euros destinée à assurer le paiement de la garantie de passif ne pouvait être libérée avant la sentence arbitrale intervenue le 28 août 2012, il ne peut exister aucun lien de causalité entre l’absence de stipulation de cette sûreté et les difficultés financières de la SAS Financière Auxgane.

Aucune faute ne peut être valablement imputée à l’avocat sur ce point.

e : information sur la possibilité de consulter son propre conseil :

L’appelante invoque les dispositions du décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat, ainsi que le Règlement intérieur national de la profession d’avocat selon lesquels 'Lorsqu’il a été saisi par une seule des parties, il informe l’autre partie de la possibilité qu’elle a d’être conseillée et de se faire assister par un autre avocat.'

S’il n’est pas discuté que M. I J n’a pas expressément porté cette information à la connaissance de M. Y, ce manquement n’a en lui-même aucune portée particulière.

En effet, M. Y, alors directeur commercial d’une société LBSM intervenant dans le domaine du forage, personne avisée ayant recours aux conseils de M. B ingénieur financier, et de son expert-comptable, était tout à fait à même de décider de faire intervenir un second avocat.

Mais surtout, les clauses étudiées aux paragraphes précédents ne créant aucun déséquilibre à son détriment, il n’est pas possible de saisir en quoi l’intervention d’un avocat qui l’aurait personnellement conseillé aurait été de nature à modifier l’acte de cession.

f : manque de transparence des opérations juridiques au sein du groupe X :

Il s’agit-là d’un grief générique et le tribunal a justement rappelé que M. I J ne pouvait être tenu des dissimulations imputables aux époux X.

L’avocat ne peut, non plus, être tenu du fait que, selon l’appelante, les arrêtés comptables ne reflétaient pas la situation réelle du 'groupe X’ dont les actifs étaient surévalués, le rôle du rédacteur d’acte ne pouvant être confondu avec celui d’un expert-comptable, étant rappelé que M. Y a eu tout loisir de faire examiner les comptes des différentes sociétés.

D’ailleurs, d’une part, M I J n’a pas été chargé d’une mission particulière sur l’état financier des sociétés en question et, d’autre part, le fait qu’il a pu établir les procès-verbaux d’assemblées générales des sociétés Financière X, Sudimat et Fourmifor n’implique pas qu’il avait une connaissance précise de leur état financier.

S’agissant du litige avec la SARL K L, il s’agissait d’un contentieux entre la SAS Sudimat

qui avait vendu à celle-ci, en décembre 2005, du matériel de forage, laquelle s’était abstenue de payer un solde dû à la SAS Sudimat de 14 964,60 Euros et avait saisi, en juillet 2007, le juge des référés pour obtenir une expertise du matériel.

Lors de la cession, le litige en était encore au stade de l’expertise qui avait donné lieu à une réunion le 15 novembre 2007 au cours de laquelle l’expert avait établi une première note mettant en cause la qualité du matériel vendu par la SAS Sudimat.

La SAS Sudimat envisageait alors d’appeler à l’expertise son assureur de responsabilité civile.

Toutes ces données ont été mentionnées de façon détaillée dans l’acte de cession, permettant ainsi au cessionnaire d’en avoir connaissance et il a été convenu que la créance détenue par la SAS Sudimat serait, à titre convervatoire, provisionnée en totalité, ce qui correspond aux règles de prudence comptable.

Dès lors, M. I J ne peut se voir opposer aucun reproche par la SAS Financière Auxgane dans la rédaction de l’acte de cession sur ces points et ne saurait se voir imputer les dommages et intérêts qui ont été, ensuite par décision de justice, mis à la charge de la SAS Sudimat à hauteur de 60 728,50 Euros déduction faite d’une prise en charge par la compagnie d’assurance.

Enfin, les reproches sont d’autant moins fondés que la sentence arbitrale a entièrement indemnisé la SAS Financière Auxgane des paiements qu’elle a dû faire à la SARL K L.

g : conseils sur le déclenchement de la garantie de passif :

L’appelante reproche à M. I J de ne pas lui avoir conseillé de déclencher cette garantie alors qu’il était présent lors des assemblées générales des sociétés postérieurement à la cession.

Mais la SAS Financière Auxgane savait depuis novembre 2009, date à laquelle elle disposait des conclusions d’une analyse comptable du cabinet Mazars, qu’il existait des anomalies lui permettant de mettre en oeuvre la garantie de passif, ce qu’il lui appartenait de faire de sa propre initiative, comme tout dirigeant avisé.

Elle ne saurait d’autant moins imputer sa carence à M. I J qu’il est constant qu’elle ne lui a pas communiqué les conclusions du cabinet Mazars pour avis et suite à donner, alors que la mission de tenue du secrétariat des assemblées générales n’impliquait pas une mission de conseil sur la mise en oeuvre d’une garantie de passif.

Elle a d’ailleurs déposé une plainte pénale, hors l’intervention de M. I J, dès la fin de l’année 2009.

La SAS Financière Auxgane connaissait également depuis les premiers jours de l’année 2008 la perte du client Casagrande.

Le tribunal arbitral a même considéré que la SAS Financière Auxgane s’est délibérément abstenue d’agir jusqu’à la limite de la prescription par volonté dissimulatrice à l’égard des cédants, afin de les priver, de par l’écoulement du temps, de certains moyens de preuve, ce qui a justifié la pénalité qui lui a été infligée, laquelle ne saurait être reportée sur l’avocat.

En tout état de cause, la SAS Financière Auxgane a pu, finalement, mettre en oeuvre utilement la garantie de passif, même avec application de la pénalité.

Aucun reproche ne peut être formé à l’encontre de M. I J à ce titre.

Finalement, le jugement qui a rejeté l’action en responsabilité doit être confirmé, ce qui rend sans objet les actions récursoires de M. I J.

Enfin, l’équité permet de condamner l’appelante à payer à ce dernier, en cause d’appel, la somme de 8 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sera également condamnée à payer à chacune des autres parties qu’elle a désignées en qualité de parties intimées alors qu’elle ne présente aucune demande à leur encontre, la somme de 3 000 Euros chacune à ce même titre, à l’exception de la SARL Audit Euro Conseil qui n’a pas présenté de demande sur ce fondement à l’encontre de l’appelante.

Le jugement qui a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL Gmba Essonne au motif qu’elle ne justifie d’aucun préjudice qui lui aurait été causé par la procédure dilligentée à son encontre sera également confirmé.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt rendu par défaut prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Financière Auxgane à payer, en cause d’appel et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 8 000 Euros à M I J, et la somme de 3 000 Euros, chacune, à la SARL Gmba Essonne, la SA Banque Populaire Occitane et la SA Axa N Iard ;

CONDAMNE la SAS Financière Auxgane à payer, en cause d’appel et au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme totale de 3 000 Euros aux SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

DIT n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SARL Audi Euro Conseil ;

CONDAMNE la SAS Financière Auxgane aux dépens de l’appel, et dit que les dépens pourront être recouvrés directement par M^e Vivier, la SCP Handburger Mathias Plenier, la SCP Lex Alliance, la SCP Tandonnet et A et la SCP SBDL pour ceux dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente de chambre, et par Sandra DEBUYSER, adjointe administrative placée faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,