ARRÊT DU

04 MAI 2021

MPM CO

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N° RG 19/01143 -

N° Portalis DBVO-V-B7D-CX3Z

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K X

C/

SARL E.P.S. Y

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 69 /2021

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour d’Appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le quatre mai deux mille vingt et un par Xavier GADRAT, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre assisté de Chloé ORRIERE, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

K X

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représentée par M^e Marylise PARÉ, avocat au barreau d’AGEN

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 28 Novembre 2019 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 18/00173

d’une part,

ET :

La SARL E.P.S. Y prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Guy NARRAN, avocat postulant au barreau d’AGEN et par M^e Dominique BOZEC-CLAVERIE, avocat plaidant au barreau D’AGEN

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 26 janvier 2021 sans opposition des parties devant Xavier GADRAT, conseiller rapporteur, assisté de Léa GATEAU, greffier, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 23 mars 2021, lequel délibéré a été prorogé ce jour par mise à disposition. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de T-U V et O P, conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés.

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FAITS ET PROCÉDURE

M^me X a été embauchée par M. Y à compter du 17 mars 2000 en contrat à durée indéterminée, soumis aux dispositions de convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment occupant jusqu’à 10 salariés, pour exercer les fonctions de secrétaire.

La durée de travail d’abord fixée à 23 heures par semaine a été portée à 151,66 heures par mois par un avenant du 1^er octobre 2001.

M^me X a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement par un courrier du 12 avril 2018.

M^me X a informé l’employeur qu’elle avait le projet de saisir la juridiction prud’homale d’une demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires sauf à trouver un accord, par un courrier du 14 juin 2018.

Par une requête enregistrée au greffe le 19 octobre 2018, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Agen d’une demande en rappel de salaire pour heures supplémentaires et paiement d’une indemnité pour travail dissimulé, d’une demande en rappel au titre d’ indemnité de licenciement, d’une demande en dommages intérêts pour manque à gagner au titre de la prévoyance, d’une demande en indemnité au titre de ses frais.

Le conseil de prud’hommes d’Agen a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes et la société EPS Y de sa demande au titre des frais non compris dans les dépens suivant jugement en date du 28 novembre 2019.

M^me X a relevé appel de la décision dans ses dispositions qui la déboutent de l’ensemble de ses demandes par une déclaration du 10 décembre 2019.

La procédure de mise en état a été clôturée par une ordonnance du 19 novembre 2020.

L’affaire a été fixée à l’audience du 26 janvier 2021, pour être plaidée.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Suivant dernières conclusions en date du 14 octobre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens et de l’argumentation, M^me X demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré et statuant de nouveau et y ajoutant :

• condamner la sarl EPS Y à lui payer :

—  5 035,26 euros outre 503,52 euros au titre des congés payés y afférents à titre de rappel de salaire pour la période comprise entre le mois d’avril 2015 et le 7 décembre 2017

—  402,69 euros à titre de dommages intérêts au titre du manque à gagner relatif à la prévoyance du 8 décembre 2017 au 7 mars 2018

—  115,15 euros à titre de rappel sur l’indemnité de licenciement

—  11 682,11 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel

• ordonner la remise des bulletins de salaire d’avril 2015 à décembre 2017 et des documents rectifiés.

M^me X fait valoir que :

• rémunérée sur la base de 35 heures hebdomadaire, elle travaillait en réalité depuis 2001 37,5 heures par semaine, du lundi au vendredi, de 08h15 à 12h00 et de 14h00 à 17h15 dans un premier temps, de 08h00 à 12h00 et de 14h00 à 17h30 dans un second temps, de 07h45 à 12h00 et de 14h00 à 17h15 à compter du mois de mars 2014

• les heures supplémentaires n’ont pas été prises en compte pour le calcul de sa rémunération durant son arrêt de travail, ni pour celui de l’indemnité de licenciement

• les simulations de salaire que l’employeur a demandé au cabinet comptable en 2004 attestent de la volonté de la société EPS Y de dissimuler une partie de son activité

• il serait inéquitable qu’elle conserve la charge des frais qu’elle a du engager.

Suivant dernières conclusions en date du 29 octobre 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens et de l’argumentation, la SARL EPS Y demande à la Cour de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ; en conséquence de:

• débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes

• de condamner M^me X à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre des dépens.

La société EPS Y fait valoir :

• M^me X qui s’occupait d’établir les états de temps de travail des salariés de l’entreprise n’aurait pas manqué de déclarer les heures supplémentaires dont elle demande maintenant le paiement, pour lesquelles elle n’a d’ailleurs jamais formulé de réclamation

• M^me X n’étaye pas sa demande sachant que :

— l’attestation de M. Lafon est sans intérêt, son auteur ayant travaillé dans l’entreprise de janvier 2003 à septembre 2008

— les témoignages de M. I et de M. Z, qui ne maîtrise pas la langue française à l’écrit, ont été rédigés sous la dictée de M^me X et sont contradictoires

— s’il Q à M^me X d’arriver avant 8 heures c’était afin de prendre le café avec l’ensemble du personnel

— M. J, salarié de la société Trapy, et M. G, salarié de MG2PEnergie, situées à quelques mètres de ses locaux, témoignent pour le premier que M^me X quittait le travail à 17 h00, pour le second que M^me X Q à 8 h 00 et débauchait à 17 h00

— M. G, M. H, M. A ont pu constater que M^me X avait pris l’habitude durant ses heures de travail de surfer sur le net en dehors de toute considération professionnelle et de téléphoner à sa fille

— le relevé d’horaires n’est pas daté, a été établi pour les besoins de la cause, ne lui a jamais été soumis

— les simulations demandées au cabinet comptable concernent les années 2004 et 2005 et sont donc bien trop anciennes pour venir au soutien des prétentions de la salariée

— les trois sms et les trois captures d’écran de 2017 sont impuissants à rapporter la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires

— quoiqu’il en soit du sms du 19 juillet 2017, il est le seul pour une période de travail de 18 années

— l’employeur n’a fourni aucune indication sur les horaires de M^me X au médecin du travail qui ne s’est entretenu qu’avec la salariée ; le compte rendu de l’étude de poste dont M^me X se prévaut recèle au surplus des contradictions

— l’entreprise rémunère les heures supplémentaires effectuées par les autres salariés

— le courriel que M^me X a adressé au cabinet comptable le 17 décembre 2015 confirme qu’elle travaillait 7 heures par jour

— la saisie des écritures comptables qu’elle a confiée à la société ACOM au départ de M^me X correspond à 10 heures de travail par mois ; M. Y consacre 25 heures par mois au maximum (1 heure par jour 5 jours sur 7) aux autres tâches (courriers, règlements, transferts des informations aux salariés) confiées à M^me X ; celle-ci traitait 1,8 appel par jour

• il serait inéquitable qu’elle conserve la charge des frais qu’elle a du exposer.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Au soutien de sa demande, M^me X produit entre autres pièces :

• un relevé des horaires de chacun des sept salariés de l’entreprise, respectivement M. E, directeur général de l’entreprise depuis le 25 septembre 2014, M. F, M. Z, M. B, M. C, M. D et M^me X, qui indique s’agissant de M^me X qu’elle travaillait du lundi au vendredi de 07h45 à 12h et de 14h à 17h15

• la fiche de l’étude de poste réalisée par le médecin du travail le 10 janvier 2018 en présence de M. Y mentionnant au paragraphe consacré aux horaires de travail de M^me X : '' 7h45à 12h, 14h à 17h15 du lundi au vendredi ''

• le sms que M^me X a adressé à M. Y le 19 juillet 2017 à 17h42 indiquant '' mr rastail a rdv aujourd’hui à 17h30 au bureau il est là ' vous allez venir ''''

• les simulations réalisées par le cabinet comptable à la demande de l’employeur au mois de février 2004, au mois de juillet 2004 et au mois d’octobre 2005 desquelles il résulte que la durée de travail de M^me X s’établissait alors à 162,5 heures par mois, que l’entreprise après avoir intégré une prime a divisé la rémunération obtenue par 151,67 heures et ainsi arrêté un taux horaire permettant de verser à M^me X la même rémunération que pour 162,5 heures payées au smic tout en ne déclarant que 151,67 heures

Il est incontestable que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

Force est de constater que ces éléments ne sont pas utilement contredits par l’employeur qui se doit pourtant d’assurer un contrôle des heures de travail effectuées et de fournir des éléments de nature à justifier de celles-ci, sachant que :

• le relevé des horaires des salariés est signé à la fois par M. D, salarié de l’entreprise du 26 janvier 2016 au 29 juillet 2016 , par M. E, par M. F, par M. B et par M. C en poste dans l’entreprise, depuis le 1 mars 1999 pour le premier, le 13 février 2012 pour le deuxième, le 4 janvier 2012 pour le troisième, le 11 février 2013 pour le dernier, peu importe dans ces conditions que la date à laquelle ledit relevé a été établi n’y figure pas

• les simulations demandées par l’employeur au cabinet comptable établissant pour les raisons

susmentionnées que l’employeur ne faisait délibérément pas apparaître l’intégralité des heures effectuées par M^me X, c’est vainement que la société EPS Y reproche à M^me X de ne pas lui avoir soumis le dit relevé

• il ne résulte d’aucun des éléments du dossier la preuve que l’employeur a, à la réception du compte rendu rédigé par le médecin du travail, contesté les horaires de travail qui y sont mentionnés, de sorte que les développements de la société EPS Y sur les conditions dans lesquelles le médecin du travail a obtenu communication des horaires de travail de M^me X et sur les contradictions qu’il recèle sont inopérants

• il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que l’employeur a manifesté de l’étonnement à la réception du sms du 19 juillet 2017 quant à la présence de M^me X à son poste de travail presque quarante cinq minutes après l’heure de débauche alléguée par l’entreprise

• le règlement par l’entreprise des heures supplémentaires effectuées par M. C et par M. B est inopérant à justifier des horaires de travail effectivement réalisés par M^me X

• les simulations demandées au cabinet comptable établissant pour les raisons susmentionnées que l’employeur avait exigé que les bulletins de salaire de M^me X ne mentionnent aucune heure supplémentaire, la société EPS Y ne peut utilement se prévaloir ni des horaires mentionnés dans les fiches navettes destinées à l’établissement desdits bulletins ni des informations sur la répartition des horaires communiquées par la salariée au cabinet comptable le 17 décembre 2015

• les témoignages de M. G, de M. H et de M. A R sur le manque de concentration de M^me X ne justifient pas des horaires de travail de l’intéressée, pas plus d’ailleurs que le temps nécessaire à M. Y pour s’acquitter des tâches de M^me X, hors la saisie des écritures comptables, tel qu’allégué

• les témoignages de M. B, de M. F, de M. E établissent que M^me X était présente dans l’entreprise dès avant 08h00

• si M. B, M. F et M. E indiquent que M^me X prenait en réalité le café avec eux et ne rejoignait son poste qu’à 08h00, M. I atteste que M^me X se mettait au travail dès son arrivée à 07h45, étant précisé que si l’employeur soutient que M. I a écrit sous la dictée de M^me X il ne rapporte pas la preuve de ce qui relève en l’état d’une simple allégation

• si M. J indique ''avoir régulièrement remarquer que Madame X, employée de la société EPS quittait son travail à la même heure que moi, on sortait du parking ensemble'', M^me X indique sans être utilement démentie que les véhicules des salariés des deux sociétés ne sont pas garés sur le même parking

• le témoignage de M. G qui ''certifie sur l’honneur avoir toujours vu et remarqué que M^me X depuis la fenêtre de mon bureau arriver à 8h00 voir quelques minutes avant ; à 17 h00 elle quittait son bureau sans jamais déroger à ses heures de travail'' est impuissant à justifier des heures d’embauche et de débauche de M^me X sauf à admettre que M. G, bien que commercial et donc astreint à des sorties en clientèle, se trouvait systématiquement à la fenêtre de son bureau lorsque M^me X S et débauchait.

Il résulte ainsi du décompte précis et détaillé de la salariée, sur la base d’une durée de travail hebdomadaire de 37,5 heures, que M^me X a accompli 96,39 heures supplémentaires entre avril et décembre 2015, 128,52 heures supplémentaires en 2016, 120,23 heures supplémentaires en 2017

représentant, sur la base d’un taux horaire de 14,745 euros – non contesté par l’employeur -, un rappel de salaires de 5035,26 euros.

La société EPS Y sera en conséquence condamnée à payer à M^me X la somme de 5 035,26 euros, outre les congés payés y afférents à hauteur de 503,52 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, la décision du conseil des prud’hommes d’Agen étant infirmée sur ce point.

Les heures supplémentaires réalisées n’ayant pas été prises en compte pour le calcul de son salaire de base, M^me X est en droit de prétendre au paiement de la somme de 402,69 euros à titre de rappel de salaire pour la période de suspension de son contrat de travail et de la somme de 115,15 euros à titre de rappel sur l’indemnité de licenciement.

La société EPS Y sera en conséquence condamnée à payer à M^me X la somme de 402,69 euros à titre de rappel de salaire pour la période de suspension de son contrat de travail et la somme de 115,15 euros à titre de rappel sur l’indemnité de licenciement, la décision du conseil des prud’hommes d’Agen étant infirmée sur ces points.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’activité, telle que définie par l’article L .8221-3 dudit code, ou par dissimulation d’emploi salarié dans les conditions de l’article L. 8221-5.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est toutefois caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle

En l’espèce il résulte des énonciations qui précèdent que l’employeur a bien mentionné sur les bulletins de salaire de M^me X un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué par la salariée.

Le comportement intentionnel de l’employeur apparaît parfaitement caractérisé dès lors qu’il résulte des simulations effectuées par le cabinet comptable que la société lui avait donné comme instruction de ne mentionner que la durée de travail contractuelle. En conséquence la société EPS Y sera condamnée à payer à M^me X, sur la base d’un salaire de 1 947,02 euros, une indemnité 11682,11 euros, la décision du conseil des prud’hommes d’Agen étant infirmée sur ce point.

Sur les dépens et les frais non répétibles

La société EPS Y, qui succombe, sera tenue aux dépens de première instance et d’appel et ne peut en conséquence pas prétendre au remboursement des frais non répétibles.

L’équité commande de ne pas laisser à M^me X la charge des frais non compris dans les dépens, de première instance et d’appel. En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société EPS Y sera condamnée au paiement de la somme de 3 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement, par arrêt prononcé par sa mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME la décision déférée dans ses dispositions qui déboutent la société EPS Y de sa demande au titre des frais non répétibles ;

L’INFIRME pour le surplus ; statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

CONDAMNE la société EPS Y à payer à M^me X

• la somme de 5 035,26 euros, outre les congés payés y afférents à hauteur de 503,52 euros, à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires

• la somme de 402,69 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période de suspension de son contrat de travail

• la somme de 115,15 euros à titre de rappel sur l’indemnité de licenciement

• la somme de 11 682,11 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

• la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société EPS Y aux dépens de première instance et d’appel

DÉBOUTE la société EPS Y de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Xavier GADRAT, conseiller faisant fonction de Président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT