ARRÊT DU

14 Septembre 2022

CG/CR

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N° RG 20/01022

N° Portalis

DBVO-V-B7E-C25G

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Maître [Y] [W]

C/

[F] [V]

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GROSSES le

à

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Maître Marc LERAY

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

agissant ès qualités de liquidateur de la société TERA-BAT, immatriculée au RCS de CAHORS sous le n°484 264 940,

dont le siège social est sis [Adresse 5]

Représenté par M^e Nezha FROMENTEZE, avocate inscrite au barreau du LOT

APPELANT d’un Jugement du Tribunal de Commerce de CAHORS en date du 23 Décembre 2020, RG 2018003455

D’une part,

ET :

Monsieur [F] [V]

né le [Date naissance 2] 1956 à [Localité 6] (BURUNDI)

de nationalité Française

[G]

[Localité 4]

Représenté par M^e Maxime GAYOT, avocat inscrit au barreau du LOT

INTIMÉ

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 11 Mai 2022 devant la cour composée de :

Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre, qui a fait un rapport oral à l’audience

Assesseurs : [F] BENON, Conseiller

Jean-Yves SEGONNES, Conseiller

Greffière : Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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FAITS ET PROCEDURE

La société TERA-BAT sise à [Localité 4], dirigée par [F] [V] a été constituée en octobre 2005 avec pour activité principale le terrassement et l’assainissement chez les particuliers.

De 2006 à 2012 l’entreprise TERA-BAT a sous-traité des travaux pour les sociétés SPIE, CEGELEC, ERDF et GDF.

Le 23 mai 2016, sur déclaration de cessation des paiements, le Tribunal de commerce de Cahors a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la société TERA-BAT, fixé la date de cessation des paiements au 23 mai 2016 et Maître [W] a été nommé en qualité de liquidateur.

Se prévalant de fautes de gestion ayant consisté à des aliénations et retraits d’actifs qualifiés d’intempestifs et à des investissements massifs dans une période de retournement de conjoncture, par acte du 21 novembre 2018, Me [W] es qualité a assigné [F] [V] afin de le voir condamner à verser la somme 44 000 euros au titre de l’insuffisance d’actif, puis par conclusions subséquentes la somme de 21 000 €, et celle de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 6 décembre 2018 le juge commissaire s’est associé à la demande de Maître [W] sans développements particuliers et le ministère public a requis le 27 novembre 2018 aux mêmes fins.

Par jugement du 23 décembre 2020, le Tribunal de commerce de Cahors a :

— débouté Maître [W] ès qualités de toutes ses demandes,

— condamné Maître [W] ès qualités à payer à [F] [V] la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Le tribunal a notamment considéré, sur l’insuffisance d’actifs, que celle-ci est en grande partie basée sur une absence de déclaration de TVA, pour laquelle aucune faute de gestion ne saurait être reprochée à [F] [V] dès lors que le cabinet comptable SOFREC se chargeait habituellement de cette déclaration, que le dirigeant a démontré s’être inquiété de la taxation d’office auprès de Maître [W] qui n’avait pas répondu aux demandes et inquiétudes tant du dirigeant que de son cabinet comptable s’opposant à la somme exigée ; devant cette créance non émargée et contestée à plusieurs reprises, le juge commissaire aurait dû demander des explications à Maître [W] avant de donner son accord sur cette déclaration qui résultait en réalité d’une «cascade » de négligences en particulier des organes de la procédure collective.

A défaut de contestation de l’ordonnance du juge commissaire sa décision ne peut qu’ être considérée comme définitive et une insuffisance d’actif de 21 001,76 € retenue.

S’agissant des autres fautes alléguées par le mandataire judiciaire, le tribunal a jugé qu’aucune faute de gestion ne pouvait être retenue à l’égard du dirigeant concernant :

— le retrait d’éléments actifs et en particulier la vente d’un véhicule gagé, plus d’un an avant la cessation de paiement, ce qui avait au contraire contribué à économiser les échéances du prêt et à rétablir une trésorerie positive ; il a relevé sur ce point que Maître [W] confondait les notions de gage et caution.

— le remboursement de compte-courant intervenu un an avant la liquidation judiciaire sans aucun lien de causalité avec l’insuffisance d’actif.

— la cession d’actifs, à savoir la vente de matériel, qui a permis de supprimer prêts, crédit-bail, assurances et maintenance, et de récupérer une valeur plus importante que si ces ventes avaient été faites dans le cadre d’une vente aux enchères par le liquidateur, démontrant au contraire une bonne gestion de la part de [F] [V].

— les investissements massifs reprochés, étaient liés à une proposition de travaux dont les contrats représentaient un important volume de chantiers et effectués alors que la société n’avait aucun problème de trésorerie, le 'retournement de conjoncture’ n’étant intervenu que courant 2013 et 2014, période à laquelle [F] [V] a réagi en responsable d’entreprise en se diversifiant dans des marchés moins coûteux avant de se séparer d’une grande partie du matériel lourd en 2015 et de recourir à la location ; le dirigeant a donc été obligé d’adapter son exploitation en fonction des difficultés de son entreprise liées à une conjoncture économique très défavorable.

Par déclaration du 29 décembre 2020, Me [W] a interjeté appel de la décision en visant tous les chefs du dispositif du jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions du 3 février 2022, Me [W] ès qualités de liquidateur de la société TERA-BAT demande à la Cour de :

— réformer le jugement du Tribunal de commerce de Cahors du 23 décembre 2020, sauf en ce qu’il a constaté l’existence d’une insuffisance d’actif et,

statuant de nouveau :

— déclarer irrecevable à raison de l’autorité de la chose jugée, toute prétention de M. [F] [V] qui s’appuierait sur une critique de l’admission des créances par le Juge commissaire ;

— condamner M. [F] [V] à lui payer la somme de 21.000 € au titre des fautes de gestion ayant contribué l’insuffisance d’actif ;

— condamner M. [F] [V] à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et la procédure d’appel ;

— condamner M. [F] [V] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il fait valoir:

Sur l’insuffisance d’actif

*Selon calculs détaillés dans les écritures, l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 21 007,79 €, elle ne fait pas l’objet de critiques en appel.

Sur le retrait du compte courant d’associé

* Compte tenu de la situation difficile dans laquelle il avait placé la société, [F] [V] a procédé avec son épouse à un apport en compte courant le 5 juin 2015 à hauteur de 10 000 € qu’il a intégralement retiré le 24 septembre 2015 ; c’est dans son intérêt personnel que [F] [V] a réalisé une telle opération faisant courir un risque à la structure, ce qui ne constitue pas une simple négligence compte tenu de la connaissance par l’intimé des difficultés de la société ; il ressort des propos tenus par le dirigeant lui-même, qui faisait état de la détresse financière de la société sur la période considérée et qui n’ont pas été pris en compte par le tribunal, que cette opération était donc une faute de gestion.

* Les sommes auraient pourtant pu être employées pour régulariser les défauts de paiement existant durant la période de retrait des avances en compte courant d’associé de [F] [V], un tel choix de sa part constituant une mise en place d’une hiérarchie entre les intérêts des différents créanciers.

Sur la cession d’éléments d’actif et l’absence d’activité

*Au cours de l’exercice 2014, la société TERA BAT a procédé à des cessions d’éléments d’actifs à hauteur de 13 250 €, puis au cours de l’exercice 2015 pour un montant total de 333 522,15 € ; ces cessions ont continué au cours de l’année 2016 jusqu’à la veille de la liquidation et posent des difficultés quant à leur impact sur l’activité des deux derniers exercices mais également sur les trois mois précédant la liquidation judiciaire de la société.

* La vente sur les mois de février, mars et avril 2016 de plus de 90 % des équipements de la société n’a pas permis à celle-ci de réaliser son objet social, contrairement à ce que soutient l’intimé qui arguant du fait qu’il recourait à la location, admet néanmoins que la société connaissait une absence quasi totale d’activité sur les trois derniers mois avant la liquidation alors qu’il avait pour sa part continué à percevoir son salaire et les loyers en tant que bailleur de la société.

* La cession des matériels intervenue sur l’année 2015 n’a pas permis de réaliser des économies tel que démontré dans des tableaux comparatifs, les charges de l’entreprise avaient au contraire nettement augmenté, entraînant dans les mois suivants une insuffisance d’actifs de plus de 20 000 € , la valeur liquidative de la société s’étant détériorée de plus de 70 000 € en moins de quatre mois ; dès lors, le comportement de [F] [V] ne peut être apparenté à une simple négligence mais à une faute de gestion dans la recherche de son intérêt personnel.

* Le tribunal ne pouvait considérer que ladite vente du matériel l’avait été à des prix plus avantageux que si elle avait été réalisée sous la forme d’une vente aux enchères par le liquidateur alors que, d’une part, son analyse comptable est distincte de celle du tribunal, que d’autre part le liquidateur est habilité à céder les biens de gré à gré et qu’enfin, une telle cession a pris la forme d’une liquidation privée ayant uniquement permis à [F] [V] de choisir ses créanciers.

Sur la cession anticipée du camion

* Dans sa décision le tribunal ne répond en aucune façon à la question de savoir si acquérir un véhicule tel que l’a fait [F] [P] au prix de 74 500 € pour le revendre deux ans plus tard au prix de 52 000 € sans qu’il n’ait été utilisé, constituait ou non une faute de gestion ; en l’espèce le fait de procéder à un tel investissement uniquement en vue d’un processus incertain auprès de la société ERDF entre 2013 et 2015 constitue en tout état de cause une erreur de gestion contribuant à l’insuffisance d’actifs.

Sur le défaut de déclaration de TVA

* Une partie de l’insuffisance d’actif est due à un redressement de taxe sur la valeur ajoutée dans lequel [F] [V] avait une responsabilité ; ce dernier prétend de manière erronée que les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de la société TERA BAT étaient trimestrielles et que les déclarations d’avril et mai 2016 devaient être effectuées avant le 21 juillet 2016 et, partant, par le liquidateur ; or il résulte des dispositions de l’article 287 du code général des impôts que les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée sont en principe mensuelles, sauf si le montant est inférieur à 4000 € ce qui n’est pas le cas en l’espèce de sorte que des redressements ont été mis en place.

* L’appréciation du tribunal, dans le non-respect de l’autorité de la chose jugée attachée à l’état des créances, a suivi l’intimé dans son raisonnement et fait fi du fait que le débiteur disposait d’un recours contre l’ordonnance du juge commissaire s’il estimait que les créances avaient été improprement admises ; [F] [V] avait lui-même la possibilité de procéder aux déclarations de taxe sur la valeur ajoutée pour les régulariser et donc d’éviter la taxation, étant précisé qu’il n’a mobilisé aucune des voies qui lui étaient ouvertes pour ce faire.

* Le dirigeant n’est pas fondé à soutenir que sur les mois de janvier à avril 2016 les 17 000 € de taxe sur la valeur ajoutée n’étaient pas dus, comme le démontre le tableau recensant les ventes d’actifs; il a en réalité orchestré une liquidation privée à quelques semaines du dépôt de bilan et utilisé les sommes collectées pour désintéresser des créanciers privilégiés au détriment d’autres et de ses dettes de taxe sur la valeur ajoutée.

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Aux termes de ses dernières conclusions du 27 janvier 2022, [F] [V] demande à la Cour ( hormis les «constater que» qui ne sont pas des prétentions mais la reprise de moyens) de :

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— subsidiairement et compte tenu, de sa bonne foi, de son âge (65 ans), de sa situation personnelle, des efforts qu’il a déployés pour redresser la situation sans y parvenir, des données du dossier, de bien vouloir l’exonérer de toute condamnation,

— condamner Maître [W] es-qualités aux entiers dépens d’appel ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Il fait valoir l’argumentation suivante :

Sur les fautes de gestion reprochées

* Le liquidateur critique de nombreux actes effectués sur une période où la société Tera-Bat n’était pas en état de cessation de paiement ni en difficulté.

* Si ces actes avaient été réellement non conformes, Maître [W] n’aurait pas manqué de demander le report de la date de cessation de paiement et du point de départ de la période dite « suspecte » ainsi que l’annulation desdits actes.

* Maître [W] sur qui repose la charge de la preuve, ne démontre pas que son comportement excédait la simple négligence, se contentant de l’affirmer rendant son action irrecevable.

Sur le paiement de dettes non échues

* Il ne peut lui être reproché d’avoir remboursé un prêt par anticipation à la Banque populaire qui avait pour garantie un gage sur le véhicule qu’il servait à financer et aucune garantie personnelle, démontrant qu’il s’agissait d’une décision de gestion parfaitement fondée permettant de cesser de payer des échéances à hauteur de 1474,37 € par mois, un tel remboursement n’a ni augmenté ni aggravé l’insuffisance d’actif, la prétendue faute se situant en mars 2015 et la liquidation judiciaire n’ayant été prononcée que le 23 mai 2016.

Sur le remboursement du compte courant « par préférence aux autres créanciers »

* Il faut remettre en perspective le montant de 10 000 € avec le chiffre d’affaires de 505 908 €, étant précisé que cette opération correspondait à une gêne purement passagère et ponctuelle, liée au non règlement de factures d’un client, règlement qui est finalement intervenu début juillet 2015.

* Le remboursement a été fait à une date très éloignée de la date de cessation des paiements.

* En l’absence d’insuffisance d’actif initial au 24 septembre 2015 démontrée par le liquidateur, aucune aggravation ne peut logiquement être invoquée.

Sur la cession d’éléments d’actif et l’absence d’activité alléguée par le liquidateur

* Celui-ci inclut dans son raisonnement du matériel sous contrat locatif qui rentre, non pas dans les immobilisations, mais dans le concept de charges de l’entreprise, comme une trancheuse, le véhicule de fonction de [F] [V].

* La décision de vendre des matériels a été prise en raison de l’absence de chantier permettant leur utilisation et dans un but évident de réduction des charges telles qu’il le décrit précisément dans ses écritures ; cette vente de matériel a été réalisée en raison d’un changement de stratégie au vu des diminutions des chantiers et de leur changement de nature, l’activité sur 2015-2016 ayant pu continuer sans aucun problème à travers des locations de matériel ponctuelles tel qu’il le démontre en versant aux débats une multitude de factures, étant rappelé que la société a réalisé un chiffre d’affaires de près de 500 000 € au 31 décembre 2015 ; il ne peut donc être soutenu qu’elle n’était plus en mesure de réaliser son objet social.

* Maître [W] es qualité effectue un comparatif de certaines charges dans ses écritures sans tenir compte du fait que des emprunts et dettes auprès d’établissements de crédit avaient été réduits de 169 913 € à 53 376 € au 31 décembre 2015 ; que les charges d’exploitation avaient également été réduites démontrant qu’il n’a pas commis de faute de gestion mais au contraire pris toutes les mesures possibles pour diminuer les charges de l’entreprise face à l’érosion des chantiers.

* L’entreprise a en tout état de cause déposé le bilan non par manque de trésorerie mais par manque d’activité ; dès qu’il a constaté l’absence de futures commandes en avril 2016, il en a tiré les conséquences et a déclaré la cessation de paiement en mai 2016.

*La cession d’un camion qu’il avait acquis le 11 septembre 2012 soit quatre ans avant la liquidation judiciaire ne peut en aucun cas être en lien avec l’insuffisance d’actifs étant précisé que ledit véhicule acquis dans la perspective d’un agrément ERDF non obtenu, a néanmoins été utilisé à d’autres titres.

Sur le défaut de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée

* Maître [W] ne verse ni la proposition de rectification fiscale, ni l’avis de mise en recouvrement correspondant au redressement fiscal ;

* A compter du 23 mai 2016 et dès lors que Maître [W] avait été nommé liquidateur et qu’il avait pour sa part été dessaisi, l’appelant était le seul à pouvoir payer l’expert-comptable et donc la taxe sur la valeur ajoutée due ; il ne disposait plus des codes d’accès pour agir.

* La créance de 17 000 € est la conséquence directe du comportement du liquidateur qui s’est totalement désintéressé du problème tel que le démontrent divers courriels produits aux débats ; en tout état de cause il apparaît anormal que Maître [W] es qualité ait proposé au juge-commissaire l’acceptation de cette créance qui ne saurait être mise au titre d’une insuffisance d’actif alors qu’elle aurait pu facilement être évitée.

Sur l’absence d’un quelconque lien de causalité entre les prétendues fautes et le préjudice

* L’insuffisance d’actif globale de 44 341,38 euros alléguée par le liquidateur puis finalement de 21 000 €, n’est jamais reliée d’une quelconque façon partiellement ou totalement à chacune des fautes invoquées par Maître [W].

Sur le montant de l’insuffisance d’actif

* Le préjudice porte sur l’augmentation de l’insuffisance d’actifs entre le jour où la faute a été commise et l’ouverture de la procédure, or aucune insuffisance d’actif n’existait au jour de chaque faute alléguée par le liquidateur, les capitaux de la société étant positifs au 31 décembre 2015.

* Ce n’est qu’après deux ans de procédure que le liquidateur judiciaire a indiqué procéder à l’actualisation de l’insuffisance d’actif qu’il a réduite de 44 000 à 21 000 € soustrayant du passif les créances CGEA et pôle emploi qui, de longue date, sont considérées comme étant des créances exclues comme postérieures au jugement d’ouverture.

* Le mandataire liquidateur continue d’englober dans cette insuffisance d’actif la créance de 17 000 € résultant de l’absence de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée pour avril et mai 2016 qui, née après le jugement d’ouverture doit également être soustraite du passif, puisque la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée devait être faite au 21 juillet 2016, qu’une proposition de rectification aurait été faite en août 2016, mais non versée aux débats, sans qu’aucun avis de mise en recouvrement ne soit produit non plus, ce qui détermine pourtant l’exigibilité de la somme.

* Sous réserve de pouvoir vérifier les autres éléments invoqués par le liquidateur, l’actif s’élève en réalité à la somme de 43 579,12 € ce dont il découle une insuffisance qui s’élèverait au maximum à 4001,77 euros.

Il est de bonne foi

* Il a effectué toutes les démarches possibles pour rétablir la situation de son entreprise sans même avoir été négligent de sorte que la cour doit user de son pouvoir de modération tenant compte également de sa situation personnelle et du fait qu’il est inscrit à pôle emploi.

Par conclusions du 10 novembre 2021 le parquet général s’en remet à l’appréciation de la Cour.

La Cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions déposées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 février 2022 et l’affaire fixée au 14 mars 2022, avec report au 11 mai 2022 à la demande des parties.

MOTIFS

1/ Sur les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité pour insuffisance d’actif

En application de l’article L.651-2 du code de commerce, modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de celle- ci sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société sa responsabilité au titre de l’ insuffisance d’actif ne peut être engagée.

L’action du mandataire conduite à cette fin est de nature indemnitaire ; s’agissant d’une action en responsabilité, la preuve de fautes de gestion, d’un préjudice et d’un lien de causalité avec une insuffisance d’actif caractérisée doit être rapportée par celui qui l’exerce, mais l’insuffisance d’actif peut relever, également en tout ou partie, de causes extérieures, sans qu’il en résulte nécessairement une exonération partielle du dirigeant auteur de fautes de gestions.

Même si l’insuffisance d’actif n’est pas définitivement établie à la date où le juge statue, il suffit qu’elle soit au moins certaine. L’insuffisance d’actif est déterminée, au jour où la cour statue par la différence entre le passif vérifié et l’actif réalisé.

La charge probatoire repose sur le demandeur à l’action.

En l’espèce, Maître [W] a d’abord chiffré à 44 341,38 l’ insuffisance d’actif, en retenant la somme de 84 621,10 € de passif antérieur définitif et un montant des actifs recouvrés ou détenus en banque de 40279,72 €. Puis dans ses conclusions n°5 devant le tribunal de commerce il a ramené le passif à la somme de 64580,89 €, après soustraction des créances CGEA et Pôle emploi notamment, a indiqué qu’un virement de 3299,40 n’avait pas été pris en compte, ce qui déterminait une insuffisance d’actif de 21 007,19 €.

[F] [V] conteste ce montant en indiquant que l’actif s’élève en réalité à 43 579,12 €, puisque la somme de 17 000 € correspondant au redressement fiscal ne peut être prise en considération, la non déclaration de taxe sur la valeur ajoutée étant imputable au mandataire liquidateur, ce dont il découle une insuffisance qui s’élèverait au maximum à 4001,77 euros.

Par suite [F] [V] admet qu’il existe insuffisance d’actif au moins à hauteur de ce montant, et il convient donc de rechercher si elle est imputable, en tout ou partie, à une faute de gestion de sa part.

2/ Sur la faute de gestion, son imputabilité et le lien de causalité avec l’insuffisance d’actif

Le seul montant de l’insuffisance d’actif ne démontre pas par lui-même l’existence de fautes de gestion commises par le dirigeant, l’effet ne pouvant être confondu avec les causes.

La qualification de la « faute de gestion » doit être déduite du comportement passé du dirigeant par comparaison à ce qu’aurait été le comportement d’un dirigeant normalement compétent et placé dans la même situation.

Ne peuvent être prises en compte pour l’application de l’article L 651-2 du code de commerce que les fautes antérieures au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire. Le jugement ouvrant le redressement judiciaire et celui arrêtant le plan de redressement n’exonérant pas le dirigeant social de sa responsabilité, les fautes de gestion commises pendant la période d’observation du redressement judiciaire, comme pendant l’exécution du plan, peuvent être prises en considération pour fonder l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dès lors qu’elles sont antérieures à la liquidation judiciaire.

Le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L651-2 du code de commerce même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et il peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales même si cette défaillance n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre d’un dirigeant d’une personne morale faisant l’objet d’une procédure collective requiert donc trois conditions :

— une faute de gestion, qui ne réclame pas la démonstration d’une mauvaise foi ou d’une intention de nuire ou la poursuite d’un intérêt personnel,

— une insuffisance d’actif,

— un lien de causalité entre la ou les faute(s) révélée(s) et le préjudice établi.

En l’espèce, c’est par des motifs pertinents que la Cour adopte, après une analyse exhaustive des éléments qui leur étaient soumis, que les premiers juges ont écarté les fautes de gestion invoquées par Maître [W], sans démonstration d’un quelconque lien de causalité avec le préjudice invoqué qu’il a ramené à la somme de 21 000 €.

Il suffira d’ajouter les éléments suivants :

Sur le défaut de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée :

— Le tribunal a à juste titre relevé l’absence de réponse par Maître [W] aux objections de [F] [V] quant au bien fondé des taxations d’office effectuées par l’administration fiscale sur un calcul de taxe sur la valeur ajoutée ne correspondant pas à un chiffre d’affaires réalisé qui aurait été de 100 000 € pour les mois d’avril et mai 2016, somme ne correspondant à aucune réalité selon [F] [V] puisqu’il a procédé à une déclaration de cessation de paiement pour perte d’activité ;

— Pas plus en appel que devant le tribunal de commerce Maître [W] ne produit de document émanant de l’administration fiscale lui permettant d’imputer à faute une somme de 17 000 € au titre de l’insuffisance d’actif pour défaut de déclaration,

— Il se contente d’indiquer qu’au vu des matériels vendus entre janvier et avril 2016 une somme de 8466,01 € de taxe sur la valeur ajoutée avait été collectée et communique ( pièce 10) sept factures établies entre le 15 janvier 2016 et le 27 avril 2016 dont le total de la taxe sur la valeur ajoutée est de 7799,73 €, les cinq autres factures étant sans rapport avec son calcul.

Sur le remboursement du compte courant associé :

— Pour qu’un fait puisse être qualifié de faute susceptible d’obliger le dirigeant poursuivi à l’insuffisance d’actif encore faut il qu’il consiste dans la disposition ou l’usage des biens de la personne morale ou dans l’usage du crédit de celle-ci ; or le solde créditeur d’un compte courant d’associé constitue une créance de l’associé sur la société et non l’inverse ;

— Ensuite le remboursement de la somme de 10 000 € est intervenu comme l’a souligné le tribunal le 24 septembre 2015, la trésorerie de la société après ce remboursement était de 15 857,10 € le 2 octobre suivant ;

— Maître [W] ne démontre pas en quoi ce remboursement a pu participer à l’insuffisance d’actif ; il invoque «la situation difficile de la société à cette époque» , que [F] [V] «avait nécessairement conscience de la gêne et du risque qu’il faisait courir à sa structure» et qu’en septembre 2015 il existait des prestations impayées en produisant deux factures, l’une du 31 juillet 2015 pour 2280 € pour laquelle [F] [V] explique qu’il existait un contentieux de livraison non conforme sans être démenti, l’autre du 3 septembre 2015 d’honoraire d’avocat dont il critique la qualité de l’intervention au vu de l’arrêt de condamnation de la société TERA BAT rendu par la cour d’appel de céans ; en tout état de cause le retrait de la somme de 10 000 € ne pouvait obérer gravement la trésorerie de la société TERA BAT ;

Sur la cession d’actifs :

— Pour dire fautive la gestion de [F] [V] sur ce point, Maître [W] fait référence à des cessions intervenues en 2014 pour 13250 €, puis en 2015 pour 333 522,15 € : les cessions de 2014 sont manifestement sans lien avec l’ insuffisance d’actif intervenue deux ans plus tard ; pour celles de 2015 le tribunal a là aussi à juste titre relevé qu 'elles avaient permis de réduire les charges de la société ( prêts, assurances '), et que malgré ces ventes le chiffre d’affaires de la société n’avait pas été nul mais de 498 932 € ;

— Maître [W] critique cette appréciation mais en se fondant sur des comparaisons des postes d’entretien des véhicules cédés, et même de carburants, alors que l’augmentation de ces postes n’a pas nécessairement de lien avec le matériel utilisé ( loué) d’autres facteurs économiques pouvant en être à l’origine ;

— Maître [W] critique également le tribunal qui a considéré que les cessions réalisées par [F] [V] avaient permis d’obtenir des prix plus intéressants que si les cessions étaient intervenues durant la procédure collective, en indiquant que le mandataire liquidateur peut également procéder à des ventes de gré à gré : il n’en demeure pas moins que ce type de cession dans un contexte de liquidation judiciaire n’est pas le plus favorable et en tout état de cause Maître [W] n’apporte aucun élément pour démontrer que les prix de cession auraient été meilleurs par son entremise ;

— S’agissant de l’investissement réalisé en 2012 d’un camion engin spécifique dans la perspective d’obtention de marchés avec ERDF, il résulte des pièces versées aux débats par [F] [V] qu’il devait justifier de cet équipement, certes couteux, pour pouvoir candidater à un agrément avec chantiers test réalisés ; Maître [W] allègue que cet engin n’a pas été utilisé, ce que dément [F] [V], et qu’il s’agit donc d’une faute de gestion d’avoir fait un investissement en quelque sorte à perte ; à suivre le raisonnement de Maître [W] un dirigeant d’entreprise devrait donc s’abstenir de toute politique de développement ou de diversification de son activité en raison des aléas de celle-ci, ce qui revient à nier la réalité du monde économique dont les éventuels revers ne peuvent pas toujours être anticipés ni leur ampleur ; s’agissant de l’engin en question il a été acquis 74500 €, revendu 52 000 € ( hors taxe) en 2015 après obtention de chantiers nécessitant des engins de travaux publics adaptés et il ne s’agissait pas au départ d’un véhicule neuf ;

Maître [W] ne fait aucune analyse de la dépréciation pour usure de ce véhicule, voire obsolescence de certaines pièces ou caractéristiques compte tenu de sa spécificité, la valeur comptable au bilan de cet équipement n’étant pas la seule valeur de référence à prendre en considération pour savoir si il y a eu vente à perte ou non.

— Enfin et surtout Maître [W] n’apporte aucune démonstration quant à l’impact de ces cessions de matériels sur le montant de l’ insuffisance d’actif finalement retenue par lui soit de 21 000 € dont 17 000 € de taxation d’office de taxe sur la valeur ajoutée.

Le jugement non utilement critiqué sera donc intégralement confirmé, [F] [V] n’ayant commis aucune faute de gestion ni même été négligent dans la conduite de ses affaires.

Le recours étant infondé Maître [W] sera donc condamné aux dépens d’appel et à verser à [F] [V] une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,

CONFIRME en toutes ses dipositions le jugement déféré

Y AJOUTANT

CONDAMNE Maître [W] es qualité de liquidateur de la société TERA-BAT aux dépens d’appel et à payer à [F] [V] la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente, et par Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière,La Présidente,