ARRÊT DU

27 Novembre 2024

AB/CH

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N° RG 23/00931 -

N° Portalis DBVO-V-B7H-DFI5

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S AS UNISVERT-HYGIENE Représentée par son président venant aux droits de la Société d’Equipement du Massif Central et d’Aquitaine -SEMACA

C/

[B] [O], S.A.R.L. ETS LAFAGE ROGER ET FILS

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GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n° 325-24

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

S.A.S. UNISVERT-HYGIENE représentée par son président venant aux droits de la Société d’Equipement du Massif Central et d’Aquitaine -SEMACA

domicilié es qualités [Adresse 4]

[Localité 5]

RCS de CHÂTEAUROUX 494 980 378

Représentée par M^e David LLAMAS, avocat postulant au barreau d’AGEN

et par M^e Alexis BAUDOUIN, avocat plaidant au barreau de POITIERS

APPELANTE d’un jugement du Tribunal Judiciaire de Cahors en date du 20 Octobre 2023, RG 21/00250

D’une part,

ET :

Monsieur [B] [O]

né le 10 Janvier 1959 à [Localité 14]

de nationalité française

domicilié : [Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par M^e Charlotte LAVIGNE, avocat au barreau du LOT

S.A.R.L. ETABLISSEMENTS LAFAGE ROGER ET FILS

prise en la personne de son représentant légal

domicilié es qualités : [Adresse 13]

[Localité 7]

RCS de CAHORS 353 416 233

Représentée par M^e Christophe CAYROU, avocat membre de la SCP d’Avocats DIVONA LEX, avocat au barreau du LOT

INTIMES

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 07 Octobre 2024, sans opposition des parties, devant la cour composée de :

Président : André BEAUCLAIR, Président de chambre, qui a fait un rapport oral à l’audience

Assesseur : Dominique BENON, Conseiller

qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée outre eux-mêmes de :

Anne Laure RIGAULT, Conseiller

en application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile et après qu’il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés,

Greffière : Catherine HUC

ARRÊT : prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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EXPOSÉ DU LITIGE.

Vu l’appel interjeté le 15 novembre 2023 par la SAS UNISVERT-HYGIENE à l’encontre d’un jugement du tribunal judiciaire de CAHORS en date du 20 octobre 2023.

Vu les conclusions de la SAS UNISVERT-HYGIENE en date du 13 février 2024.

Vu les conclusions de M [B] [O] en date du 13 mai 2024.

Vu les conclusions de la SARL LAFAGE ROGER ET FILS en date du 30 avril 2024.

Vu l’ordonnance de clôture du 24 juillet 2024 pour l’audience de plaidoiries fixée au 7 octobre 2024

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La SAS UNISVERT-HYGIENE, venant aux droits de la SOCIÉTÉ D’EQUIPEMENT DU MASSIF CENTRAL ET D’AQUITAINE (SEMACA) suite à une fusion-absorption à effet du 19 octobre 2020, exerce une activité de commerce de produits d’entretien et de matériels de nettoyage sous le nom commercial UNIS VERT HYGIENE.

Du 02 juin 2009 au 31 mars 2020, elle a compté parmi ses effectifs M [B] [O], en qualité de VRP pendant 8 ans et demi, puis de responsable du secteur commercial des départements 16, 17, 19, 23, 24, 86 et 87 à compter du 1er janvier 2018.

Par un avenant en date du 1er janvier 2018, il a été convenu une clause de non

concurrence sur les départements 16, 17, 19, 23, 24, 86 et 87 sur une période de 12 mois en contrepartie de laquelle la société UNISVERT-HYGIENE s’engageait à lui verser une indemnité de 20 % de sa rémunération brute mensuelle moyenne perçue au cours des 12 derniers mois. La société UNISVERT-HYGIENE se réservait le droit de dispenser M [O], par lettre recommandée avec accusé de réception, de l’application de cette clause.

Le 31 décembre 2019, après 2 ans au poste de responsable de secteur commercial, M [O] a informé la société SEMACA de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite de sorte que son contrat de travail prendrait fin au terme d’un délai de préavis de trois mois, soit le 31 mars 2020. Il a été en arrêt de travail du 14 au 31 mars 2020, date à laquelle il a quitté les effectifs de la société.

Le 17 mars 2020, Mme [F] [X] a demandé au prestataire informatique, en urgence, de couper les droits d’accès de M [O] au logiciel NEO NEGOCE au motif qu’elle s’était rendu compte que pendant son arrêt maladie M [O] se connectait à distance à ce logiciel informatique pour imprimer le fichier compte client (coordonnées, tarifs, historique de commande). Ainsi le 17 mars 2020, dans la matinée, le prestataire informatique NEO GESTION INFORMATIQUE a-t’il supprimé les accès dont M [O] bénéficiait sur son ordinateur portable au logiciel de force de vente NEO MADE (CRM) et au logiciel de gestion commerciale NEO NEGOCE.

Courant juin 2020, le dirigeant de la société SEMACA a été alerté par trois commerciaux que M [O], contrairement à ses prétentions lors de son départ à la retraite exerçait une activité concurrente pour le compte de la société LAFAGE, sur une partie du secteur sur lequel il exerçait son activité précédente, et qu’il démarchait directement les clients de la société UNISVERT-HYGIENE en la dénigrant et en cassant les prix.

La SARL ETABLISSEMENTS LAFAGE ROGER ET FILS (LAFAGE), société concurrente de la société SEMACA disposait d’un établissement siège à [Localité 9] et de deux établissements secondaires à [Localité 6] à [Adresse 2] [Localité 1]. Sur son site Internet, elle indique organiser son développement notamment autour de l’extension de la typologie de ses clients et de l’élargissement de sa zone d’action géographique.

Le 11 août 2020, M [O] a saisi le conseil de prud’hommes de LIMOGES aux fins de voir condamner la SAS SEMACA à lui payer la somme de 9.053.55 euros bru au titre de la régularisation de la prime d’ancienneté en application de la convention collective ; la somme de 905,35 euros brut au titre des congés payés afférents ; la somme de 10.000 euros net de dommages-intérêts pour inexécution de bonne foi du contrat de travail.

Par jugement du 1er juin 2021, le conseil de prud’hommes de LIMOGES a jugé M [O] éligible à la garantie d’ancienneté prévue par la convention collective nationale du commerce de gros non alimentaire et a en conséquence, condamné la SAS SEMACA à verser à M [O] les sommes de 9.053,55 euros brut au titre de la prime d’ancienneté ; de 905,35 euros brut au titre des congés payés afférents ; de 2.500,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : rappelé que l’exécution provisoire est seulement de droit en application et dans les limites de l’article R. 1454-28 du code du travail pour les créances de nature salariale ; la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 3.944.48 euros brut ; a ordonné la remise des documents légaux rectifiés et conformes au jugement sous 30 jours à compter de la notification du jugement et sous astreinte de 10 euros par jour de retard ; a condamné la SAS SEMACA à payer à M [O] la somme de 350 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamne la SAS SEMACA aux entiers dépens.

La cour d’appel de LIMOGES, par arrêt en date du 15 juin 2022 a infirmé en toutes ses dispositions le jugement et débouté M [O] de l’ensemble de ses demandes.

Soupçonnant M [O] et la société LAFAGE de commettre des actes de concurrence déloyale occasionnant à son préjudice un détournement de sa clientèle, la société SEMACA a présenté le 28 septembre 2020 au président du tribunal judiciaire de CAHORS une requête aux fins de constatations au domicile personnel de M [O], au siège social et dans deux établissements secondaires de la société LAFAGE. Le 13 octobre 2020, le président du tribunal judiciaire de CAHORS y a fait droit par trois ordonnances commettant :

— la SCP GIBERT ET CARON, huissiers de justice, avec pour mission de se rendre à l’établissement siège de la société LAFAGE situé [Adresse 13].

— la SCP MONTAUBRIC ET DERRIEN avec pour mission de se rendre à l’établissement secondaire de la société LAFAGE situé [Adresse 15].

— la SCP RODRIGUEZ avec pour mission de se rendre à l’établissement secondaire de la société LAFAGE situé [Adresse 10].

— la SCP HYVERNAUD avec pour mission de se rendre au domicile personnel de M [O] situé [Adresse 3].

Les interventions de la SCP RODRIGUEZ et de la SCP MONTAUBRIC ET DERRIEN se sont révélées infructueuses, la société LAFAGE n’ayant plus d’établissement secondaire à LEGUILLAC DE L’AUCHE ni [Adresse 15] à [Localité 6]. La SCP GIBERT ET CARON est intervenue le 09 décembre 2020 au siège de la société LAFAGE. La SCP HYVERNAUD est intervenue le même jour au domicile de M [O].

Soutenant que ces opérations de constat ont confirmé les agissements déloyaux de M [O] et de la société LAFAGE, la société UNISVERT-HYGIENE, venant aux droits de la société SEMACA, les a fait assigner en réparation des préjudices subis du fait de ces agissements déloyaux.

Par jugement en date du 20 octobre 2023, le tribunal judiciaire de CAHORS a notamment :

— jugé recevables les demandes de la société UNISVERT-HYGIENE mais non fondées.

— jugé que M [O] et la société LAFAGE n’ont pas commis de faute a l’égard de la société SEMACA absorbée par la société UNISVERT-HYGIENE,

— débouté ladite société de toutes ses demandes,

— condamné la société UNISVERT-HYGIENE aux dépens outre la somme de 2.500,00 euros à M [O] et à la société LAFAGE chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour statuer en ce sens le tribunal a retenu que :

— la clause de non-concurrence n’a pas été appliquée en raison du départ à la retraite de M [O] ; le contrat de travail de M [O] a pris fin avec la société UNISVERT-HYGIENE le 31 mars 2020 et a débuté avec la société LAFAGE le 4 mai 2020 ; M [O] n’était donc pas lié par une clause de non concurrence.

— il n’est pas établi que M [O] a copié les fichiers clients ; ils n’apparaissent ni dans son ancien ordinateur professionnel ni dans le nouveau ni dans son téléphone ; les attestations de salariés de la société UNISVERT-HYGIENE irrégulières établissent que M [O] a été en contact avec certains de ses clients, sans établir le détournement d’autant plus que certains clients l’étaient de la société LAFAGE.

— le débauchage de M [O] par la société LAFAGE n’est pas établi ; en l’absence de clause de non-concurrence son embauche n’est pas fautive ; le détournement de clientèle n’est pas établi ; la restructuration de la société SEMACA ne résulte pas du départ de M [O].

Tous les chefs du jugement sont expressément critiqués dans la déclaration d’appel.

La SAS UNISVERT-HYGIENE demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris des chefs visés à la déclaration d’appel

— statuant à nouveau :

— dire recevables ses demandes et les dire bien fondées,

— dire que M [O] et la société LAFAGE ont commis des actes de concurrence déloyale à son préjudice,

— par conséquent,

— condamner M [O] et la société LAFAGE à lui payer la somme de 629.181,72 euros, à titre de dommages et intérêts

— condamner in solidum M [O] et la société LAFAGE à lui payer la somme de 8.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner in solidum aux entiers dépens de l’instance, y compris les frais des huissiers intervenus dans les opérations sur requête.

M [O] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter la SAS UNISVERT-HYGIENE de toutes ses demandes,

— y ajoutant, la condamner à lui payer la somme de 5.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— la condamner aux entiers dépens.

La société LAFAGE demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté la société UNISVERT-HYGIENE de l’intégralité des prétentions formées à l’encontre de la société LAFAGE ;

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société UNISVERT HYGIENE à verser à la concluante la somme de 2.500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— y ajoutant : condamner la société UNISVERT-HYGIENE à lui verser la somme de 8.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux entiers dépens d’appel.

Il est fait renvoi aux écritures des parties pour plus ample exposé des éléments de la cause, des prétentions et moyens des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION.

1- Sur la clause de non concurrence :

L’avenant au contrat de travail liant M [O] à UNIVERS-HYGIENE en date du 1er janvier 2018 comporte une clause de non concurrence sur une durée de 12 mois, concernant les départements 16, 17, 19, 23, 24, 86, et 87. En contrepartie de cette clause la société s’engage à verser à M [O], quel que soit le motif de rupture, une indemnité équivalente à 20 %, fixée forfaitairement par rapport à sa rémunération brute mensuelle moyenne perçue au cours des 12 derniers mois de présence. La clause prévoit, quelle que soit la partie à l’initiative de la rupture, au plus tard à la date du départ effectif de l’entreprise, la possibilité pour la société de dispenser M [O] de l’application de cette clause. Le versement de l’indemnité qui devait s’effectuer mensuellement pendant la période, n’est jamais intervenu.

La société UNIVERS-HYGIENE conclut dans un seul jeu d’écritures en premier lieu que dans la mesure où le contrat de travail prenait fin en raison du départ à la retraite du salarié, la société SEMACA n’a pas appliqué la clause de non concurrence ; puis elle soutient qu’elle n’a pas versé l’indemnité au motif que M [O] aurait débuté une nouvelle activité auprès d’un concurrent sur un secteur interdit, dès avril 2020.

Or le contrat de travail de M [O] chez UNISVERT-HYGIENE a pris fin le 31 mars 2020, et il n’a été embauché par la société LAFAGE qu’à compter du 4 mai 2020.

Le premier juge justement a retenu que :

— la clause de non concurrence s’applique y compris lorsque le contrat de travail est rompu par le départ à la retraite du salarié qui conserve le droit de reprendre une activité professionnelle,

— la société UNISVERT-HYGIENE n’a jamais adressé à M. [O] une mise en demeure concernant un non-respect de cette clause,

— la société n’a diligenté aucune action pour faire cesser une concurrence déloyale,

— la société a reconnu qu’elle n’avait pas mis en oeuvre cette clause.

C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu que M [O] n’était pas lié par une clause de non concurrence.

2- Sur la concurrence déloyale du fait de M [O] :

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Il revient donc à la société UNISVERT-HYGIENE de rapporter la preuve d’une faute d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Elle allègue un détournement de clientèle par détournement du fichier client copié lors de son congé maladie préalable à l’expiration de son contrat de travail pour départ à la retraite. Elle produit :

— une attestation de Mme [F] [X], non conforme à l’article 202 du code de procédure civile qui déclare que le 17 mars 2020, elle s’est rendue compte que M [O] pendant son congé maladie imprimait le fichier comptes clients (coordonnées, tarifs, historique des commandes). Cette attestation a été justement écartée comme émanant en outre d’un actionnaire de la holding détenant la société UNISVERT-HYGIENE.

— la justification que M [O] n’avait plus accès aux logiciels métiers à compter du 17 mars 2020.

— un courrier du gérant de la société INDRE SERVICES INFORMATIQUES qui indique que sur l’ordinateur portable restitué par M [O] tous les fichiers messages et l’historique des fichiers ouverts et sites consultés ont été supprimés, que cependant deux impressions ont eu lieu le 17 et le 29 mars 2020 et le serveur TSE a été consulté à 8 reprises du 18 au 30 mars 2020. Cependant ce relevé de consultations et impressions avant la rupture du contrat de travail n’établit pas à lui seul que les fichiers clients ont été copiés et détournés.

— des constats d’huissier diligentés avec l’autorisation du président du tribunal : ces constats n’ont pas permis de retrouver lesdits fichiers clients ni dans les divers ordinateurs de M [O] ni dans son téléphone portable, ni parmi les documents retrouvés au domicile de M [O], le fait qu’il remploie pour sa nouvelle activité des formulaires qu’il utilisait dans son précédent emploi étant insuffisant pour établir le détournement de fichiers clients. Le constat dressé au siège de la société LAFAGE n’établit pas plus la présence dans cette société desdits fichiers.

La société UNISVERT-HYGIENE allègue d’un usage des fichiers clients. Elle produit des comptes rendus de ses commerciaux qui ne répondent pas aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et dont les auteurs sont soumis à un lien de subordination, ce qui altère leur force probante. Ces pièces indiquent que M [O] a pris contact avec des clients de la société. Cette seule prise de contact d’anciens clients n’implique pas l’usage des fichiers. Le premier juge a justement estimé qu’une entreprise commerciale ne peut se prévaloir d’un droit privatif sur ses clients qu’une prise de contact et un démarchage de la clientèle d’un concurrent est licite des lors qu’il n’est pas accompagné de procédés déloyaux, non établis en l’espèce.

3- Sur la concurrence déloyale du fait de la société LAFAGE :

La société UNISVERT-HYGIÈNE ne fonde pas sa demande sur le débauchage de M [O] parti à la retraite.

Il a été vu ci-dessus que M [O] n’était pas lié par une clause de non-concurrence lorsqu’il a été embauché par la société LAFAGE, son recrutement par cette dernière dès le mois d’avril 2020 pour exercer dans le même domaine d’activité, n’est donc pas fautif.

Il est reproché à la société LAFAGE l’utilisation d’informations confidentielles détenues par M. [O] pour démarcher sa clientèle. Il ressort des développements ci-dessus que le détournement de fichier n’est pas constitué.

La société UNISVERT-HYGIENE produit des factures établies par la société LAFAGE au cours de l’instruction de l’affaire devant le premier juge mais qui n’ont pas été soumises au tribunal et qu’elle considère comme constituant de fausses factures. Il n’apparaît pas qu’une plainte ait été déposée aux fins de voir constater les faits de faux et usage allégués. La constitution de ces éventuels faux pour les besoins de la cause est nécessairement postérieure à la période durant laquelle est invoquée la concurrence déloyale et sans emport sur l’appréciation de cette dernière.

La société LAFAGE établit que le lycée [16] de [Localité 12] est son client depuis 2013 et L’EHPAD [11] depuis 2017, soit antérieurement à l’embauche de M [O].

La société UNISVERT-HYGIENE produit la liste des clients qu’elle estime détournés. Sur 73 clients, elle impute la perte de 51 à la société LAFAGE. Le choix de ces 73 clients n’est pas explicité, ni leur situation géographique, ni le critère qui permet de les qualifier de perdus ou partiellement perdus. Les 2/3 de ces clients opèrent dans le secteur de la restauration très impacté par le confinement en 2020. Enfin, la société LAFAGE n’est pas contredite quand elle relève qu’elle ne prospecte que très peu les restaurateurs.

Enfin, il n’est pas plus démontré devant la cour que devant le premier juge que M [O] a mis à la disposition de son nouvel employeur des informations confidentielles frauduleusement emportées de son ancien employeur.

C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu que la preuve n’est pas apportée d’un détournement de clientèle par détournement de fichier.

La société UNISVERT-HYGIENE soutient que les agissements de la société LAFAGE l’ont contrainte à se restructurer et à fermer son établissement de [Localité 12], ce qui peut recevoir la qualification d’une désorganisation de l’entreprise, élément constitutif de la concurrence déloyale.

Cependant, il ressort des comptes produits par la société UNISVERT-HYGIENE, que cette société avait enregistré en 2018 et 2019 deux exercices déficitaires.

En outre la réorganisation du groupe auquel elle appartient a été explicitée par un courrier de la société UNISVERT-HYGIENE du 15 décembre 2020 postérieur au départ de M [O] : les difficultés financières du groupe résultent de causes internes et externes : réorientation vers une gamme plus verte, transition vers de nouveaux marchés ; concurrence plus rude dans le secteur d’activité dès avant 2020. La crise sanitaire qui a conduit les professionnels à investir dans les produits vendus par la société n’a pas eu l’effet escompté : perte d’activité dans le secteur de la restauration en particulier, et l’apparition d’un concurrent aux prix agressifs.

Il en résulte que les difficultés financières et la désorganisation que connaît la société UNISVERT-HYGIENE n’est pas imputable à M [O] et à la société LAFAGE.

C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu que la société UNISVERT- HYGIENE ne rapporte PAS la preuve d’une faute imputable à la société LAFAGE, et l’a déboutée de ses demandes.

Le jugement est confirmé en toutes ses dispositions.

4- Sur les demandes accessoires :

La société UNISVERT-HYGIENE succombe, elle supporte les dépens d’appel, augmentés d’une somme de 3.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de chacun des intimés.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et y ajoutant,

Condamne la société UNISVERT-HYGIENE à payer à M [B] [O] et à la SARL LAFAGE ROGER ET FILS la somme de 3.000,00 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société UNISVERT-HYGIENE aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par André BEAUCLAIR, président, et par Catherine HUC, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, Le Président,