COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 05 NOVEMBRE 2012

N°2012/ 438

Rôle N° 11/08563

B X

SELARL F Z X

C/

D Y

Grosse délivrée

le :

à :

ERMENEUX

LATIL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TARASCON en date du 05 Mai 2011 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 09/842.

APPELANTES

Madame B X,

XXX

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avocats postulants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Serge AYACHE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SELARL F Z X,

dont le siège XXX

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avocats postulants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Serge AYACHE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame D Y

née le XXX à XXX

XXX

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats postulants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par l’ ASS GALISSARD A / CHABROL B, avocats au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 11 Octobre 2012 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Robert SIMON, Président, et Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Robert SIMON, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Novembre 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Novembre 2012.

Signé par Monsieur Robert SIMON, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

EXPOSÉ DE L’AFFAIRE

Le 23 août 2004, M^me Y exerçant l’activité de vétérinaire sur la commune d’EYGUIERES (Bouches-du-Rhône), a engagé en qualité de salariée pour la remplacer durant son congé de maternité et donc selon contrat à durée déterminée du 23 août 2004 au 22 février 2005, M^me X. Le contrat n’a pas été exécuté jusqu’à son terme. Un nouveau contrat à durée déterminée a été conclu du 14 février 2005 au 14 août 2005 et la relation de travail s’est poursuivie jusqu’au 13 mai 2006, date à laquelle M^me X a démissionné.

Les parties envisageaient une association.

Le 6 juillet 2006, M^me X a fait immatriculer au registre du commerce une selarl, la F Z X, dont elle était gérante.

Dans le cadre d’une procédure disciplinaire déclenchée à l’initiative de M^me Y, M^me X a fait l’objet d’un an de suspension de l’exercice de la médecine vétérinaire dans la région Provence, Alpes, Côte d’Azur et Corse.

Par acte du 22 avril 2009, M^me Y a fait assigner M^me X devant le tribunal de grande instance de Tarascon pour qu’elle soit condamnée à l’indemniser d’une part du préjudice financier résultant de la concurrence déloyale dont elle avait fait l’objet et d’autre part pour la perte de la valeur de son cabinet outre son préjudice moral.

Par conclusions du 11 février 2010, M^me X et la société F Z X qui intervenait volontairement, ont saisi le juge de la mise en état du tribunal précité d’une demande de sursis à statuer jusqu’à la solution d’une question préjudicielle portant sur la légalité de l’article R. 242-65 du code rural sur lequel s’appuie M^me Y pour invoquer un manquement à l’obligation de non-concurrence.

Par conclusions additionnelles M^me X et la société F Z X ont demandé qu’il soit sursis à statuer jusqu’au prononcé de la décision que doit rendre le conseil des Prud’hommes d’Arles dans un litige les opposantà M^me Y.

Par ordonnance du 26 août 2010, le juge de la mise en état a rejeté les exceptions soulevées par M^me X et la société F Z X ainsi que les demandes de sursis à statuer.

Par jugement du 5 mai 2011, le tribunal a dit que M^me X avait violé l’obligation de non-concurrence et commis des actes de concurrence déloyale et, avant dire droit sur les dommages et intérêts a ordonné une mesure d’instruction.

M^me X et la société F Z X ont interjeté appel de ces décisions.

Elles demandent tout d’abord qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision que doit rendre la présente cour saisie de l’appel d’un jugement du conseil des Prud’hommes d’Arles du 24 janvier 2011 puisqu’il n’appartient pas à la présente juridiction de statuer sur la validité d’une clause de non concurrence. Elles ajoutent que la clause insérée dans le contrat de travail est illicite en l’absence de contrepartie financière.

Elles concluent à la saisine du Conseil d’État concernant l’appréciation de la validité de l’article R. 242-65 du code rural ou à titre subsidiaire de renvoyer les parties à saisir le Conseil d’État sur une question relative à la validité de ce texte.

Les appelantes soutiennent l’irrecevabilité de l’action engagée dans la mesure où celle-ci n’est dirigée que contre M^me X qui n’a jamais exercé d’acte vétérinaire en son nom propre et non envers la société F Z X.

Au fond, les appelantes prétendent que sont irrecevables puisque nouvelles, les demandes formées à l’encontre de la société F Z X.

M^me X soutient l’inconstitutionnalité de la mesure disciplinaire dont elle a fait l’objet.

M^me X et la société F Z X contestent les assertions de M^me Y sur l’existence d’une concurrence déloyale notamment concernant les cartons d’invitation et l’insertion d’un encart dans le calendrier des pompiers.

Elles prétendent que M^me Y ne justifie d’aucun préjudice.

Les appelantes demandent donc le rejet des réclamations présentées par M^me Y et sa condamnation à verser pour chacune d’elles la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Y soutient l’irrecevabilité des exceptions qui n’ont pas été soulevées avant toute de défense au fond ainsi que le caractère infondé de l’exception d’illégalité.

Elle s’oppose aussi au sursis à statuer dans l’attente de la décision que doit rendre la cour dans l’instance prud’homale.

Sur le fond, M^me Y fait valoir qu’elle a, à juste titre, engagé une action envers M^me X et que le fait qu’elle ait créé une SELARL dont elle est actionnaire majoritaire ne peut lui permettre d’échapper aux condamnations qui doivent être prononcées. Elle précise que les peines prononcées par les instances disciplinaires ne peuvent être remises en cause par les juridictions judiciaires qui ne sont pas juridictions de recours.

L’intimée fait valoir que M^me X a commis des actes de concurrence déloyale afin de capter sa clientèle. Elle précise en effet que les contrats de travail liant les parties prévoyaient l’existence d’une clause de non-concurrence et la soumission des relations contractuelles à la convention collective des vétérinaires. Or, selon l’intimée, M^me X n’a nullement respecté l’obligation de non-concurrence qui trouve son fondement dans un texte réglementaire touchant la profession.

M^me Y fait aussi valoir que M^me X s’est livrée à des actes de dénigrement à son encontre auprès de sa clientèle, et qu’elle a eu recours à des procédés interdits de publicité commerciale.

M^me Y conclut à la confirmation des décisions déférées sauf en ce qu’a été ordonnée une expertise pour fixer son préjudice.

M^me Y demande la condamnation de M^me X à lui verser la somme de 162.660 euros au titre du préjudice financier lié à la concurrence déloyale, 82 985 euros au titre de la perte de valeur de son cabinet 15.000 euros pour préjudice moral et ce avec capitalisation des intérêts lesquels commenceront à courir à compter des conclusions.

À titre subsidiaire, elle demande la désignation d’un expert et le paiement d’une provision d’un montant de 50.000 euros. Elle sollicite en outre 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Y a déposé des conclusions et pièces les 18 et 19 septembre 2012, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture rendue le 14 septembre 2012, dont elle demande la révocation.

La cour renvoie, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, à leurs écritures précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture.

M^me X et la société F Z X ont déposé des conclusions le 28 novembre 2011.

L’article 784 du code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de clôture peut être révoquée s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

M^me Y n’indique nullement dans ses conclurions en quoi résiderait la causse grave susceptible de faire révoquer la clôture.

En outre, les conclusions en cause ont été déposées en réplique aux écritures adverses du 28 novembre 2011 qui ne soulevaient ni moyens nouveaux ni prétentions nouvelles, de telle sorte qu’elles n’appellent pas de réponse. Aucune atteinte n’ayant été ainsi portée aux droits de la défense, la demande de M^me Y ne peut être accueillie.

Sur l’appel de l’ordonnance du juge de la mise en état.

Les exceptions soulevées avant toute défense au fond par M^me X et la société F Z X sont parfaitement recevables.

Selon l’article R 242-65 du code rural,

« Clause de non-concurrence.

Sauf convention contraire entre les intéressés, tout vétérinaire ayant exercé en qualité de salarié ou de collaborateur dans un cabinet vétérinaire, une F vétérinaire ou un centre hospitalier vétérinaire ne peut fixer son domicile professionnel d’exercice ni exercer en tant que vétérinaire à domicile à moins de vingt-cinq kilomètres du lieu où il a exercé sa profession pendant au moins trente jours, consécutifs ou non, au cours des deux années qui précèdent. Les distances se comptent par le chemin carrossable le plus court.

La période d’interdiction, d’une durée de deux ans, court du lendemain du jour où cet exercice a pris fin.

La distance minimale est réduite à 3 kilomètres si le lieu d’exercice quitté se trouve dans une agglomération de plus de 100000 habitants.

Ces dispositions restent applicables au bénéfice des cessionnaires ou ayants droit ».

L’action introduite par M^me Y se fonde sur l’article 1382 du Code civil et se réfère aussi à l’article R 242-65 du code rural.

L’existence d’une question préjudicielle suppose qu’il existe contestation sérieuse dont la solution est nécessaire au règlement du litige.

M^me X, à la suite de la condamnation dont elle avait fait l’objet par la chambre régionale de discipline, décision confirmée par une décision du 22 octobre 2008 de la chambre supérieure de discipline de l’ordre des vétérinaires, a saisi le Conseil d’État en lui demandant d’annuler cette dernière décision au motif qu’elle avait méconnu la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle, la clause de non-concurrence prévue à son contrat n’étant pas assortie d’une compensation financière. Elle ajoutait que cette chambre avait commis une erreur de droit en ne conciliant pas les dispositions de l’article R. 242-65 du code rural avec les exigences de la liberté d’exercer une activité professionnelle.

Par arrêt du 27 mars 2009 le pourvoi présenté par M^me X a été déclaré non admis .

En conséquence, en l’absence d’une contestation sérieuse dont la solution est nécessaire au règlement du litige, il n’y a donc lieu de déférer à la juridiction administrative une question préjudicielle sur la validité de l’article R. 242-65 du code rural.

Il n’y a lieu non plus de surseoir à statuer pour permettre aux parties de saisir la juridiction administrative.

Par arrêt du 18 mars 2012, la présente cour a confirmé un jugement rendu le 22 janvier 2011 par le conseil des prud’hommes d’Arles qui a dit que la clause de non-concurrence objet de l’article 12 des contrats de travail du docteur X était valide et n’avait pas été respectée par cette dernière.

Dès lors, la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision que devait rendre la cour est sans objet.

L’ordonnance attaquée est donc confirmée.

Sur l’appel du jugement

Il convient de constater qu’en première instance M^me Y n’a pas présenté de demandes envers la F vétérinaire laquelle est intervenue volontairement.

Selon l’article 16 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire modifiée par la loi 2001-1168, « chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui ».

En conséquence l’action dirigée envers M^me X est recevable.

Par contre, aucune demande n’ayant été formée envers la société F Z X devant le premier juge, en application de l’article 564 du code de procédure civile, les réclamations formulées envers cette société par M^me Y sont irrecevables.

La présente juridiction est totalement incompétente pour se prononcer sur l’inconstitutionnalité de la procédure disciplinaire dont M^me X a fait l’objet.

L’article 12 des contrats de travail conclus successivement par M^me X, prévoyait que « compte tenu du secteur d’activité spécifique de l’employeur, le salarié s’engage à ne pas fixer son domicile professionnel à moins de 25 km du cabinet. L’interdiction sera d’une durée de deux ans à compter de la rupture du contrat ».

Or, le premier contrat à durée déterminée devait s’achever le 22 février 2005 et le second contrat s’est poursuivi jusqu’au 13 mai 2006. En ouvrant en juillet 2006 une F vétérinaire dans la même commune où exerçait M^me Y, M^me X n’a nullement respecté l’obligation de non-concurrence à laquelle elle était tenue. Compte tenu de l’arrêt précité de la présente cour, il n’y a lieu de remettre en cause la validité de cette clause.

Il est constant que M^me X qui avait pu contacter une clientèle lors de ses remplacements de M^me Y s’est installée dans la même localité que celle-ci. Elle a donc méconnu outre la clause de non rétablissement ainsi que les dispositions l’article R 242-47 du code rural ce qui constitue un comportement fautif de sa part sanctionné par l’article 1382 du code civil.

Lors de son installation, M^me X a fait imprimer et diffuser des cartons d’invitation enfreignant ainsi les dispositions du code de déontologie (R 242-75, R 242-76 du code rural) ce qui constitue une faute entraînant sa responsabilité délictuelle.

Elle a aussi fait procéder à l’insertion d’une publicité dans le calendrier 2007 des pompiers de la ville d’EYGUIÈRES et elle ne peut sérieusement soutenir que cela proviendrait d’une erreur de l’imprimeur du calendrier.

Par contre, il n’est nullement prouvé que M^me X aurait effectué des démarches commerciales auprès de clients de M^me Y en prétendant qu’elle pratiquait des tarifs inférieurs où qu’elle se serait livrée à des actes de dénigrement à son encontre. Les attestations produites aux débats ne font en effet que rapporter des déclarations de tiers et n’ont pas été constatées par les auteurs de ces déclarations.

Il ne ressort pas des pièces produites aux débats que M^me X dans les mois précédant la fin de sa collaboration avec M^me Y aurait commis des actes visant à désorganiser l’activité du cabinet vétérinaire dans laquelle elle était employée.

Il est démontré que M^me X en ne respectant pas la clause de non concurrence et en se livrant à des publicités interdites par le code de déontologie s’est livrée à des actes de concurrence déloyale envers M^me Y et le jugement est confirmé à ce titre.

Le chiffre d’affaires réalisé par M^me Y s’est élevé à 101.608 euros en 2005, procurant un bénéfice de 18391 euros, 94.438 euros en 2006, 67.592 euros en 2007 engendrant un bénéfice de 17.740 euros et 52.675 euros en 2008. Aucun document comptable ou fiscal postérieur à 2008 n’est produit aux débats..

Il n’est nullement démontré que l’ouverture par M^me X d’un cabinet vétérinaire serait seule à l’origine de la chute du chiffre d’affaire.

M^me Y ne justifie d’ailleurs pas que des clients de longue date auraient quitté son cabinet.

Toutefois, il ne peut être contesté que l’installation d’un second cabinet vétérinaire dans une petite ville a crée un préjudice tant financier que moral à M^me Y qui sera réparé par l’octroi de la somme de 30 000 euros, somme qui produira intérêts à compter de la présente décision avec capitalisation des intérêts.

M^me X, dont les demandes sont rejetées, est condamnée à payer à M^me Y une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement attaque est donc infirmé uniquement en qu’il a ordonné une expertise.

PAR CES MOTIFS

Rejette les écritures et pièces déposées par M^me Y postérieurement au prononcé de l’ordonnance de clôture,

Confirme l’ordonnance attaquée,

Déclare irrecevables les demandes présentées par M^me Y envers la société F Z X,

Confirme le jugement attaqué sauf en ce qu’il a ordonné une expertise,

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Condamne M^me X à payer à M^me Y une indemnité de 30 000 euros en réparation des préjudices subis avec intérêts à compter de la présente décision,

Ordonne la capitalisation des intérêts,

Condamne M^me X à payer à M^me Y une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne M^me X et la société F Z X aux dépens de première instance et d’appel, recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, P/Le Président empêché

M. Baudouin FOHLEN, conseiller