COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 18 MAI 2012

N° 2012/243

Rôle N° 11/00949

XXX

XXX

C/

L M A

G J Z épouse B

C B

Grosse délivrée

le :

à : LATIL

SARAGA-BROSSAT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 30 Décembre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 09/04846.

APPELANTES

XXX, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège social est sis XXX – 83460 LES-ARCS-SUR-ARGENS

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP LATIL – PENARROYA-LATIL – ALLIGIER, avoués

plaidant par M^e Olivier GUERS, avocat au barreau de MONTPELLIER

XXX, prise en la personne de son représentant légal,

dont le siège XXX – XXX

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP LATIL – PENARROYA-LATIL – ALLIGIER, avoués

plaidant par M^e Olivier GUERS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMES

Maître L M A, es qualité de mandataire judiciaire de M^me G B, puis de commissaire à l’exécution du plan de M^me E B,

XXX

représenté par M^e Rachel SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP PRIMOUT – FAIVRE, avoués

Madame G J Z épouse B, exploitant sous l’enseigne XXX

Q le XXX à XXX,

XXX – 83460 LES-ARCS-SUR-ARGENS

représentée par M^e Rachel SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP PRIMOUT – FAIVRE, avoués

Monsieur C B,

né le XXX à XXX,

XXX – 83460 LES-ARCS-SUR-ARGENS

représenté par M^e Rachel SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP PRIMOUT – FAIVRE, avoués

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 Février 2012 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Mr JUNILLON, conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie Chantal COUX, Président

Monsieur C JUNILLON, Conseiller

Madame Marie-Florence BRENGARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Lydie BADEL.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu, après prorogation, par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mai 2012,

Signé par Madame Marie Chantal COUX, Président et Madame Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Draguignan le 30 décembre 2010 dans l’instance opposant Madame G B Q Z, Monsieur C B et Maître A mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Madame B à la XXX et la SARL PROVENCE ALPES COTE D’AZUR DISTRIBUTION (PACA DISTRIBUTION);

Vu l’appel interjeté par la XXX et la SARL PACA DISTRIBUTION à l’encontre de cette décision le 18 janvier 2011;

Vu les conclusions déposées par la XXX et la SARL PACA DISTRIBUTION le 18 avril 2011;

Vu les conclusions déposées par Monsieur et Madame B et Maître A, mandataire judiciaire au redressement judiciaire de Madame B et commissaire à l’exécution du plan, le 17 juin 2011;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 7 février 2012;

XXX est propriétaire d’un ensemble immobilier situé XXX, d’une superficie d’environ 3.800m2, qui a été loué à la SARL PACA DISTRIBUTION pour l’exploitation d’un supermarché.

Le 24 février 2000, la SARL PACA DISTRIBUTION a sous-loué un local commercial dépendant de l’ensemble immobilier, à usage de librairie, presse, papeterie, à Madame X laquelle, par acte du 28 juin 2001, a cédé son fonds de commerce à Monsieur et Madame B.

Le 25 février 2008, la XXX et la SARL PACA DISTRIBUTION, ont délivré aux époux B un congé avec refus de renouvellement pour le 23 février 2009, avec offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Le 10 mars 2008 la SARL PACA DISTRIBUTION a elle-même donné congé à la XXX pour le 29 septembre 2008, date à laquelle elle a cessé l’exploitation de son supermarché qui a été transférée au centre commercial Sud Dracénie où elle a ouvert un hypermarché.

Saisi par les locataires le juge des référés, par ordonnance du 30 avril 2008, a désigné Monsieur Y en qualité d’expert avec mission de fournir les éléments nécessaires pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction.

L’expert a déposé son rapport courant mai 2009.

Par exploit du 26 mai 2009, les époux B ont assigné la SARL PACA DISTRIBUTION et la XXX devant le Tribunal de grande instance de Draguignan en paiement de diverses sommes.

Le 27 octobre 2009, Madame B a été placée en redressement judiciaire et Maître A a été désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement rendu le 30 décembre 2010, le Tribunal de grande instance de Draguignan a fixé le montant total de l’indemnité d’éviction due aux époux B à 107.965 euros outre intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2009, dit que la XXX devra également indemniser les époux B de leurs frais de déménagement sur présentation de la facture, débouté Monsieur et Madame B de leurs demandes supplémentaires, fixé le montant de la créance de la XXX au passif du redressement judiciaire de Madame B à 7.884,21 euros au titre des loyers impayés, rejeté la demande de la SARL PACA DISTRIBUTION au titre des loyers impayés, dit que la XXX devra verser entre les mains de la CARSA le montant de l’indemnité d’éviction après déduction du montant des loyers impayés et, sur les demandes relatives à l’indemnité d’occupation, sursis à statuer et ordonné une expertise confiée à Monsieur Y.

Régulièrement appelantes de cette décision, la SARL PACA DISTRIBUTION et la XXX concluent à titre principal au déboutement de Monsieur et Madame B de toutes leurs demandes et, subsidiairement à la fixation de l’indemnité d’éviction à la somme de 78.475,15 euros et à la désignation d’un séquestre chargé de recevoir l’indemnité, procéder aux formalités de publicité, et recevoir les oppositions ou saisies des créanciers conformément aux dispositions de l’article L.145-19 du code de commerce.

Elles demandent à la Cour de fixer la créance de loyer de la XXX au passif de Madame B à la somme de 7.884,21 euros, de condamner Monsieur B au paiement de cette somme, et de dire que les époux B sont redevables envers la XXX d’une indemnité mensuelle d’occupation de 1.566,40 euros du 24 février 2009 au 20 septembre 2010, et à défaut de confirmer le jugement sur la mesure d’expertise ordonnée et ordonner la compensation entre les sommes dues.

Elles soutiennent que le fonds de commerce des époux B n’a pas disparu mais a été transféré, la commune des Arcs sur Argens ayant mis un terrain à la disposition des intéressés, qu’ainsi l’indemnité d’éviction doit être déterminée sur la base d’une indemnité de déplacement, qu’il n’y a pas lieu à indemnité de remploi dès lors que les intéressés n’ont acquis dans le cadre du transfert de leur activité ni fonds de commerce ni droit au bail, que les frais de déménagement ne peuvent être indemnisés à défaut de production d’une facture, que le dernier résultat d’exploitation étant déficitaire il n’y a pas lieu à versement d’une indemnité pour trouble commercial. Elles estiment pour le cas où la disparition du fonds de commerce serait retenue, que l’indemnité de remplacement ne peut alors excéder la somme de 78.475,15 euros et que les intimés ne peuvent prétendre au paiement d’une indemnisation supplémentaire par suite du départ de l’exploitant du supermarché et de la modification de la chose louée.

Elles indiquent que le local commercial objet du bail n’a subi aucune modification , qu’aucune faute n’est établie à leur encontre et que la baisse du chiffre d’affaires est antérieure à la cessation de l’exploitation du supermarché.

Monsieur et Madame B et Maître A, mandataire judiciaire et commissaire à l’exécution du plan, concluent au déboutement des appelantes, à la confirmation du jugement déféré sur la fixation de l’indemnité d’éviction à 107.965 euros, à sa réformation sur le rejet de leurs demandes complémentaires et à la condamnation solidaire des sociétés PACA DISTRIBUTION et SYNVA à leur payer:

. 125.000 euros au titre de l’indemnité principale

. 15.000 euros au titre de l’indemnité de déménagement

. 15.000 euros au titre de l’indemnité pour trouble commercial

. 9.815 euros au titre de l’indemnité pour perte de travaux et d’aménagements

. 5.000 euros au titre de l’indemnité d’installation du bungalow sur le terrain mis à leur disposition

. 149.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l’intégralité de leurs préjudices économiques et financiers

. 15.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice moral

le tout avec intérêts capitalisés conformément à l’article 1154 du code civil.

Ils font valoir que les locataires doivent être indemnisés du préjudice découlant du refus de renouvellement du bail conformément aux conclusions de l’expert Y et compte tenu de leur changement de situation au mois de septembre 2010 étant observé qu’ils ont perdu la valeur du droit au bail et ne disposent pas de la propriété commerciale sur leur nouvelle installation (bungalow); Qu’en outre les sociétés appelantes doivent également réparation du préjudice financier, distinct de celui lié au refus de renouvellement, et découlant de leurs agissements déloyaux à l’occasion du transfert du supermarché U (refus du transfert de leur exploitation dans la galerie Hyper U), du trouble anormal de jouissance commercial à l’origine de leur état de cessation des paiements (modification de la chose louée) et de l’exécution forcée d’une ordonnance de référé rendue le 11 mars 2009 et infirmée par la Cour le 11 février 2010.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR LA FIXATION DE L’INDEMNITÉ D’EVICTION

XXX

Attendu qu’aux termes de l’article L.145-14 alinéa 2 du code de commerce l’indemnité d’éviction comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que les frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre;

Attendu qu’en l’espèce l’indemnité d’éviction due aux époux B doit correspondre à une indemnité de remplacement dès lors que les intéressés n’ont pu se réinstaller et poursuivre leur exploitation dans des conditions comparables en conservant leur clientèle;

Attendu qu’il sera relevé à cet égard que si la commune des Arcs sur Argens a mis à la disposition de Madame B un terrain de 200 m2 au XXX pour une durée de maximum de 7 ans à compter du 6 septembre 2010, sur lequel a été installée une structure mobile qualifiée de bungalow commercial, d’environ 40m2, alimentée en électricité par un groupe électrogène, pour servir de local de vente de magazines et presse, cette installation provisoire qui ne conserve pas aux intéressés le bénéfice de la propriété commerciale, ne s’analyse pas comme un transfert du fonds de commerce exploité antérieurement, lequel a manifestement disparu;

Attendu que la méthode d’évaluation en fonction du chiffre d’affaires réalisé est admise par l’ensemble des parties;

Attendu que compte tenu des circonstances particulières liées à la cessation de l’exploitation du supermarché par la société PACA DISTRIBUTION à compter de fin septembre 2008, c’est à bon droit que l’expert Y a retenu la moyenne des chiffres d’affaires réalisés au cours des quatre exercices 2004-2005 à 2007-2008, actualisés pour tenir compte de l’érosion monétaire (soit un chiffre d’affaires moyen TTC de 151.000 euros), étant observé que le préjudice subi doit être apprécié à la date du départ des locataires, lequel n’est intervenu qu’au mois de septembre 2010;

Attendu que l’expert Y mentionne dans son rapport que toutes les références analysées pour évaluer l’indemnité d’éviction retiennent la valeur TTC du chiffres d’affaires; Que s’agissant d’un usage dans la profession concernée, le rapport sera sur ce point entériné;

Attendu que le ratio de 65% retenu par l’expert judiciaire est admis par les appelantes;

Attendu qu’en l’état de ces éléments, l’indemnité principale doit être chiffrée à la somme de:

151.000 euros x 0,65 = 98.150 euros ainsi que l’a justement retenu le premier juge;

XXX

1/ Indemnité de déménagement

Attendu que les frais de déménagement doivent être justifiés, que c’est à bon droit que le jugement déféré a dit que les époux B seront indemnisés sur présentation de la facture correspondante;

XXX

Attendu que les frais de remploi correspondant aux frais d’acte et aux droits liés à l’acquisition d’un fonds de commerce ou d’un droit au bail sont dus sauf preuve d’une absence de réinstallation des locataires, qui n’est pas rapportée en l’espèce;

Que les intimés peuvent prétendre à ce titre à une indemnité égale à 10% de la valeur du fonds soit 9.815 euros;

3/ Indemnité pour trouble commercial

Attendu que le trouble commercial indemnisable correspondant à la perte de bénéfice pendant la durée de la réinstallation; Qu’il convient de retenir pour la fixation de cette indemnité le bénéfice réalisé au cours du dernier exercice précédant la date de cessation d’exploitation du supermarché par la SARL PACA DISTRIBUTION;

Attendu que l’indemnité pour trouble commercial sera chiffrée conformément aux conclusions de l’expert Y à un quart du résultat d’exploitation pour l’exercice du 01/06/2007 au 31/05/2008 soit 20.097 euros x 0,25 = 5.024 euros, le jugement déféré étant sur ce point réformé;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en paiement d’une somme supplémentaire de 5.000 euros au titre des frais d’installation du bungalow, dès lors que l’indemnité principale est une indemnité de remplacement destinée à permettre au preneur de procéder à l’acquisition d’un fonds identique comportant des aménagements semblables;

Attendu que les sommes dues seront mises à la charge des sociétés PACA DISTRIBUTION et SYNVA, toutes deux à l’origine du congé, et assorties des intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2009, date du rapport d’expertise, capitalisés conformément à l’article 1154 du code civil;

SUR LES DEMANDES DE DOMMAGES INTÉRÊTS

Attendu que les époux B sont indemnisés de la perte de leur fonds de commerce par les indemnités susvisées;

Attendu que les décisions de fermeture du supermarché à compter de fin septembre 2008, puis de refus du transfert de leur activité de presse au sein du nouveau centre commercial 'Sud Dracénie', ne revêtent par elles-mêmes aucun caractère fautif et ne peuvent ouvrir droit à dommages-intérêts même s’il en est résulté une paupérisation certaine de l’activité commerciale des intéressés jusqu’à leur départ des lieux;

Attendu que les intimés invoquent également un manquement de la société bailleresse à ses obligations prévues aux articles 1719 et 1723 du code civil;

Attendu cependant que la chose louée, définie par le bail de sous-location du 24 février 2000 comme un local au rez-de-chaussée de la galerie commerciale d’une surface utile de 64,70 m2, tel que désigné sur le plan ci-après annexé, n’a subi aucune modification et a été maintenue en état de servir à l’usage prévu, aucun préjudice commercial ne résultant de la réduction du parking à 41 places de stationnement et le hall d’entrée bénéficiant de l’éclairage ainsi que cela ressort du constat d’huissier du 28 octobre 2008;

Attendu qu’en l’absence de dispositions particulières du bail en ce sens, il ne peut non plus être reproché à la bailleresse de n’avoir pas assuré aux locataires le maintien d’un environnement commercial favorable;

Attendu qu’il n’est pas justifié d’agissements déloyaux de la part des sociétés PACA DISTRIBUTION et SYNVA à l’origine du passif de 149.000 euros déclaré dans le cadre de la procédure collective de Madame B et qu’il ne ressort pas des pièces produites que l’exécution de l’ordonnance de référé du 11 mars 2009, infirmée par arrêt de la Cour du 11 février 2010, soit à l’origine de l’ouverture du redressement judiciaire de Madame B laquelle avait elle-même saisi la juridiction commerciale le 20 octobre 2009 pour obtenir l’ouverture d’une procédure de sauvegarde;

Attendu en conséquence que c’est à bon droit que le premier juge a rejeté les demandes en paiement de dommages-intérêts tant en réparation du préjudice économique que du préjudice moral;

SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES

SUR LA CRÉANCE DE LOYERS

Attendu que le bail liant la SARL PACA DISTRIBUTION à la XXX a pris fin le 29 septembre 2008;

Attendu que pour la période du 30 septembre 2008 au 23 février 2009 Monsieur et Madame B étaient redevables des loyers envers la XXX, propriétaire des biens loués;

Attendu que la créance de loyers s’élève pour cette période à:

(1.566,40 € : 30 x 1) + (1.566,40 € x 4) + (1.566,40 € : 28 x 23) = 7.604,49 euros

Attendu qu’en l’absence de justification du paiement de cette somme, il convient de fixer la créance de la XXX au passif du redressement judiciaire de Madame B à ce montant et d’accueillir la demande en paiement formée à l’encontre de Monsieur B à concurrence de cette somme;

SUR LA CRÉANCE D’INDEMNITÉS D’OCCUPATION

Attendu que l’indemnité d’occupation due par Monsieur et Madame B à compter du 24 février 2009 jusqu’au 29 septembre 2010, date de libération des lieux et de restitution des clés, doit correspondre à la valeur locative de l’immeuble occupé conformément à l’article L.145-28 du code de commerce;

Attendu qu’en l’absence d’éléments d’appréciation suffisants, il convient de recourir sur ce point à une mesure d’expertise; Que le jugement déféré sera sur ce point confirmé;

SUR LA DÉSIGNATION D’UN SÉQUESTRE

Attendu qu’il y a lieu d’ordonner la compensation entre le montant de l’indemnité d’éviction et l’arriéré des loyers;

Attendu que conformément aux dispositions de l’article L.145-29 du code de commerce, l’indemnité d’éviction due après compensation sera réglée entre les mains de la CARSADRA désignée en qualité de séquestre et reversée par le séquestre au profit des locataires après accomplissement des formalités prévues par ce texte;

SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 700 DU CPC ET LES DÉPENS

Attendu qu’il est équitable d’allouer aux intimés la somme de 5.000 euros en remboursement de leurs frais irrépétibles d’appel, cette somme s’ajoutant à celle accordée par le premier juge sur le fondement de l’article 700 du CPC;

Attendu que ce qui est jugé commande de mettre les dépens comprenant les frais d’expertise, mais non les frais des constats effectués à la demande des intimés, à la charge de la SARL PACA DISTRIBUTION et de la XXX dont les prétentions devant la Cour sont rejetées pour l’essentiel;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement

— Reçoit l’appel en la forme

— Réforme le jugement déféré en ses dispositions relatives à l’indemnité d’éviction due aux époux B et au montant de la créance de la XXX au titre des loyers impayés; Le confirme pour le surplus

Et statuant à nouveau des chefs réformés

— Fixe le montant total de l’indemnité d’éviction due à Madame G B Q Z et à Monsieur C B à la somme de 112.989,00 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2009 capitalisés conformément à l’article 1154 du code civil

— Fixe la créance de la XXX au passif du redressement judiciaire de Madame G B à la somme de 7.604,49 euros au titre de l’arriéré de loyers pour la période du 30 septembre 2008 au 23 février 2009 et condamne Monsieur C B au paiement de cette somme

— Ordonne la compensation entre les sommes dues

— Condamne in solidum la SARL PACA DISTRIBUTION et la XXX à verser entre les mains de la CARSADRA, désignée en qualité de séquestre, l’indemnité d’éviction susvisée après déduction des loyers impayés, et dit que cette somme sera reversée par le séquestre au profit des locataires après accomplissement des formalités prévues à l’article L.145-29 du code de commerce

Y ajoutant

— Condamne in solidum la SARL PACA DISTRIBUTION et la XXX à payer à Madame G B Q Z et à Monsieur C B la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC

— Rejette toutes autres demandes des parties

— Condamne in solidum la SARL PACA DISTRIBUTION et la XXX aux entiers dépens comprenant les frais d’expertise et dit que ceux d’appel seront distraits conformément à l’article 699 du CPC.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT