COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 31 JANVIER 2013

N°2013/

Rôle N° 11/12189

SARL SOCIETE DIGITAL SERVICES INGENIERIE (DSI 13)

C/

SARL CD SUD

Grosse délivrée

le :

à :

M^e JAUFFRES

SCP ERMENEUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 09 Juin 2011 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2009F3232.

APPELANTE

SARL SOCIETE DIGITAL SERVICES INGENIERIE (DSI 13), demeurant XXX

représentée par M^e Jean marie JAUFFRES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Stéphane AGUIRAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.R.L. CD SUD

XXX

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Frédéric PROAL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 12 Décembre 2012 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Guy SCHMITT, Président, et Madame Catherine DURAND, Conseiller,

Madame Catherine DURAND, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2013.

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL DSI 13 est une société de prestations informatiques qui assurait depuis 2004 le suivi et la maintenance du système informatique de la société CD SUD, distributeur d’appareils d’air conditionné.

De 2004 à 2007, la société CD SUD a connu une croissance importante, le nombre de ses agences reliées à l’agence principale de Marseille passant de 1 à 13, à la suite de cette évolution,

la société CD SUD s’est trouvée confrontée à des problèmes informatiques dont le principal venait de la lenteur des communications entre les agences et le site de Marseille qui ne pouvait se résoudre que par une augmentation et une garantie de débit dans les liaisons Internet.

Chacun des sites distants était équipé d’une ligne ADSL et le site principal de deux lignes, une SDSL et une ADSL, chacune d’un débit de 1 MO.

Le 5 août 2008, la société DSI 13 et la société CD SUD ont conclu un contrat de services de 24 mois dont l’objet était de déterminer 'les conditions auxquelles le prestataire ou son représentant assure l’assistance aux utilisateurs ainsi que la maintenance et le suivi du système informatique'.

Les lenteurs de communication persistant, notamment dans l’exploitation de l’application de gestion commerciale Divalto, la société CD SUD faisait réaliser un audit par une société PRODWARE, laquelle conseillait d’augmenter la bande passante du lien SDSL ' pour améliorer l’utilisation des applications bureautique et Divalto en agence'.

Par LRAR du 11 mai 2009, la société CD SUD demandait à DSI 13 de solutionner ces problèmes de communication sous réserve de remettre en question leur partenariat.

La société DSI 13 lui répondait le 14 mai 2009 que les recommandations qu’elle avait préconisées pour améliorer les performances du système n’avaient jamais été acceptées et que de ce fait, elle n’était pas en mesure de régler les problèmes de CD SUD.

Le 3 août 2009, à la suite d’une réunion du 30 juillet 2009 en présence du Comité de pilotage de CD SUD et de la société STEDIA, autre société de conseils et services en informatiques à laquelle CD SUD avait demandé un audit, la société DSI 13 notifiait par mail la suspension du contrat d’infogérance, avec effet le jour même à 17h 30, à la société CD SUD ainsi qu’à l’ensemble du personnel par un mail circulaire.

Elle lui indiquait suspendre ses prestations d’infogérance et de conseil et en imputait la rupture à la société CD SUD à laquelle elle reprochait plusieurs manquements à ses obligations contractuelles.

Le 20 août 2009, la société CD SUD mettait la société DSI 13 en demeure d’assurer la continuité de son exploitation en assurant une transition sans heurt avec le prestataire appelé à lui succéder. DSI 13 acceptait d’intervenir à nouveau mais sur devis préalable.

A la fin du mois d’août , la société DSI 13 adressait à la société CD SUD un document intitulé 'Rapport technique et informatif suite à la fin du contrat d’infogérance'

Cependant, le désaccord entre les deux sociétés persistait, la société CD SUD se plaignant de ne pouvoir faire appel à aucun prestataire à cause de l’absence de connaissance de l’exploitation du système: accès routeur impossible – contrats d’abonnement inconnus – système de sauvegarde supprimé et remplacé par un système minimaliste… et la société DSI 13 refusant de communiquer des éléments comme les abonnements pour des raisons de secret commercial ou de propriété intellectuelle comme les paramétrages des routeurs.

Le 24 août 2009, la société DSI 13 assignait la société CD SUD devant le tribunal de commerce de Marseille, sollicitant le prononcé de la résiliation du contrat de prestations de services aux torts exclusifs de la société CD SUD et l’allocation de la somme de 46 800 € au titre des redevances restant à courir et du forfait déplacement, de la somme de 9 423,79 € au titre des sommes dues pour les autres contrats et de celle de 10 000 € pour rupture abusive du contrat.

Par ordonnance de référé en date du 13 octobre 2009, le Président du Tribunal de commerce de Marseille, précisant que '… le principe du maintien des prestations de la SARL DIGITAL SERVICES INGENIERIE était acquis…', ordonnait une expertise aux fins notamment de : 'dresser un plan de réversibilité permettant de transférer les prestations rendues par DSI 13 vers un nouveau prestataire'.

Cependant, à défaut d’accord entre les parties sur le coût d’une nouvelle forme de maintenance, la maintenance du système n’était quasiment plus assurée, DSI 13 ne répondant plus aux demandes de maintenance quotidienne, et la société CD SUD était contrainte de trouver rapidement un autre prestataire; elle ne pouvait passer la main du fait qu’elle ne maîtrisait pas son système informatique, entièrement administré et contrôlé par DSI 13, et qu’elle ne possédait pas de documentation technique à présenter au nouveau prestataire.

Par jugement en date du 9 juin 2011, le Tribunal de Commerce de Marseille, considérant que la rupture, par la société DSI 13, du contrat de prestations de services liant la société CD SUD et la société DSI 13 sans mise en demeure, était abusive, a débouté la SARL DIGITAL SERVICES INGENIERIE, dite DSI 13, de ses demandes, prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la DSI 13 avec effet au 5 août 2009, condamné la société DSI 13 à payer la somme de 62 000 € à titre de dommages et intérêts et 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu le jugement frappé d’appel rendu le 9 juin 2011 par le tribunal de Commerce de Marseille,

Vu les conclusions déposées le 14 août 2012par la société DSI 13, appelante,

Vu les conclusions déposées le 12 novembre 2012 par la société CD SUD, intimée,

Attendu que par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l’exposé des prétentions et moyens des parties ;

MOTIFS

Sur la rupture du contrat

Attendu que la société DSI 13, au visa de l’article L 446-2 du code de commerce et de l’article 1146 du code civil, demande à la Cour de prononcer, et en tant que de besoin, constater la résiliation du contrat du 5 août 2008 à la date du 31 juillet 2009 aux torts exclusifs de CD SUD ainsi que l’allocation de dommages et intérêts ;

Attendu qu’elle s’estime fondée à avoir rompu le contrat de prestations de services qui la liait à la société CD SUD sans préavis ni mise en demeure aux motifs que CD SUD ne mettait pas à sa disposition les moyens qui lui étaient nécessaires pour mener à bien sa mission, et qu’elle avait failli à son obligation de collaboration ainsi qu’à ses obligations d’exclusivité et de confidentialité;

Attendu que l’article 3 du contrat du 5 août 2008 dispose :

' Le client s’engage à apporter sa collaboration au prestataire afin de permettre l’exécution des prestations d’assistance et en particulier à :

— fournir au prestataire les informations et les éléments indispensables à la bonne compréhension des problèmes posés,

— mettre à disposition du prestataire pour les prestations que celui-ci réalise chez le client les moyens nécessaires à son exécution.

et l’article 7 :

' Toutefois le prestataire se réserve le droit d’interrompre ses prestations ou de réclamer des indemnités, sans qu’il soit besoin de mise en demeure préalable:

— en cas de non paiement des sommes dues,

— en cas où le client ne permet pas à la société DSI 13 d’accomplir sa prestation de service dans des bonnes conditions';

Attendu que la société DSI 13soutient que les lenteurs d’affichage étaient dues à une trop faible capacité du réseau qui n’était plus en adéquation avec la taille de la société CD SUD et qu’en refusant toutes ses propositions pour améliorer les capacités du réseau, CD SUD l’a empêché de réaliser sa prestation dans des conditions normales et acceptables;

Attendu que la société CD SUD soutient que la société DSI 13 n’était pas fondée à interrompre sa prestation sans mise en demeure préalable, et qu’elle ne peut s’en être dispensée sur le fondement des dispositions de l’article 7 du contrat, s’agissant d’une condition potestative dès lors que tant les ' bonnes conditions’ que les’ moyens nécessaires’ ne sont pas définis et ne relèvent que de la seule appréciation de DSI 13; qu’elle conteste les motifs invoqués par DSI 13 à l’appui de la rupture du contrat ;

Attendu que les obligations des articles susvisés, auxquelles CD SUD a librement consenti lors de la souscription du contrat, ne sont soumises à aucune condition, au sens de l’article 1168 du code civil et que l’exécution des obligations de CD SUD ne dépend pas de la seule volonté de DSI 13;que la société CD SUD n’est pas fondée à prétendre qu’il s’agit de conditions potestatives et à en demander la nullité ;

Attendu que, si dès le mois de septembre 2007, la société DSI 13, afin de remédier aux lenteurs d’affichage, conseillait à CD SUD 'une liaison par fibre optique de 10 mo’ lui permettant de disposer immédiatement d’une capacité de réseaux suffisante, et ultérieurement 'une liaison SDSL de 8 Mo', et encore une liaison SDSL de 4 mo, toutefois , la société CD SUD ayant fait le choix d’une liaison de 2 mo, l’appelante n’est pas fondée à invoquer, un an après la signature du contrat, une insuffisance de réseaux pour en justifier la rupture brutale, alors que cette insuffisance existait déjà avant la signature du contrat du 5 août 2008, que la société DSI 13, qui était l’unique prestataire de la société CD SUD depuis 2004, en était informée et en connaissait même la cause, l’expansion commerciale de CD SUD étant déjà réalisée en 2008, que le logiciel DIVALTO auquel l’appelante impute l’aggravation des lenteurs d’affichage était déjà utilisé par CD SUD avant le contrat, et qu’elle avait accepté de contracter sans considérer cette insuffisance de réseaux comme un obstacle à son engagement et à la bonne exécution du contrat ;

Attendu que l’expert conclut en définitive que : '… il est anormal que DSI 13 n’ait pas réussi à amener son client sur une meilleure solution et ait accepté de réaliser un nouveau contrat en août 2008 sans poser comme condition préalable l’amélioration des lignes de communication…';

Attendu que le refus par CD SUD des propositions de modification par DSI 13 pour augmenter la capacité du réseau ne constitue pas une violation par CD SUD de son obligation de mise à disposition des moyens nécessaires et ne permet pas davantage d’établir que CD SUD n’a pas permis à la société DSI 13 d’accomplir sa prestation dans de bonnes conditions alors que celle-ci n’a pas conditionné l’exercice de sa prestation, qu’elle a acceptée sans réserves, à une augmentation de capacité de réseau et alors, au demeurant, que seule CD SUD était fondée à se prévaloir des conséquences préjudiciables de la lenteur d’affichage des informations à l’appui d’une éventuelle demande de résiliation du contrat ;

Attendu au demeurant qu’il résulte par ailleurs des éléments du dossier que DSI 13 a varié dans ses propositions, qu’elle a préconisé non pas une seule mais plusieurs augmentations de capacité de réseau de puissances différentes, que dans un mail du 28 avril 2009, elle ne considérait pas qu’une ligne de 2 mo était insuffisante non sans avoir affirmé le 27 janvier 2009 que le débit des liens Internet était beaucoup moins problématique qu’elle ne l’avait envisagé ; que l’expert note d’ailleurs que les parties avaient, avant la signature du contrat, tenté d’améliorer l’insuffisance de capacité de réseau, en vain, à défaut d’accord technique et financier, observant que DSI 13 était consciente du problème et que CD SUD avait refusé ses propositions d’abord en raison du coût puis en raison d’une perte de confiance en DSI 13 qui l’avait mal informé sur la disponibilité d’une ligne SDSL

Attendu que la société DSI 13 considère également que CD SUD n’a pas respecté ses obligations d’exclusivité et de confidentialité telles que prévues par les articles 5 et 6 du contrat;

Attendu cependant que l’article 5 du contrat du 5 août 2008 prévoit que: 'Le client s’engage à ne solliciter, pour les interventions qui relèvent de sa compétence, uniquement les services de la société DSI 13. Dans le cas contraire, la société DSI 13 ne saurait répondre des dysfonctionnements occasionnés par une mauvaise manipulation du matériel par des tiers';

Attendu que la seule sanction de l’intervention de sociétés tierces est de faire supporter à CD SUD les conséquences préjudiciables d’une telle intervention et non la résiliation du contrat ;

Attendu qu’il ressort des éléments du dossier que la société PRODWARE est intervenue uniquement pour la mise en place du logiciel DIVALTO, accepté par la société DSI 13 (ainsi qu’il résulte du courrier de DSI 13 à CD SUD du 3 août 2009) ;que la société CD SUD n’a confié à la société STEDIA qu’un rôle d’audit de son système informatique qui ne se confond pas avec les prestations d’assistance et de maintenance de l’appelante, laquelle ne démontre nullement que la société CD SUD comptait imposer la société STEDIA comme son nouveau prestataire informatique dans le but de la remplacer avant l’échéance du contrat, l’audit ayant pour objet de prendre toutes mesures utiles pour remédier aux dysfonctionnements et non d’asseoir une demande de résiliation anticipée ;

Attendu que dans ces circonstances, le recours par CD SUD aux prestataires informatiques autres que DSI 13 ne constitue pas une violation de l’obligation d’exclusivité;

Attendu, s’agissant du dévoilement des sources et secrets informatiques, qu’il pèse sur l’infogérant une obligation de réversibilité qui permet au client, s’il le désire, de changer de prestataire au terme du contrat; que de ce fait, l’obligation d’assurer la réversibilité de l’infogérant est une nécessité avec laquelle ledit prestataire doit composer; que la société DSI 13 ne peut donc se prévaloir d’une violation de l’obligation de confidentialité à cette occasion;

Attendu qu’à défaut de justifier de la violation par CD SUD de ses obligations, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la rupture brutale du contrat de prestations de services, sans mise en demeure préalable et avec effet immédiat, était abusive, qu’ils ont prononcé la résiliation du contrat aux torts de la société DSI 13 et qu’ils ont débouté la société DSI 13 de ses demandes d’indemnisation;

Sur le préjudice

Attendu que la société CD SUD sollicite une somme de 510.000 € en réparation de ses différents préjudices décomposés comme suit:

— le surcoût d’utilisation des téléphones portables par le personnel : 10 000 €

— l’intervention de la société STEDIA dans le cadre d’un contrat de conseil et d’assistance: 24.000 €

— la mise aux normes de l’ensemble du câblage réalisé par la société DSI 13 : 32.000€

— l’adoption d’une solution de contournement et la mise en place d’un système parallèle ayant nécessité l’intervention de la société INTERWAY pour le changement complet de l’infrastructure TELECOM et réseau par la société INTERWAY : 160.000 €,

— la prise en charge du salaire de l’équipe dirigeante mobilisée par la gravité et la persistance des difficultés de communication ainsi que le comportement dilatoire de la société DSI 13 dans la présente procédure:

70% du salaire brut du Directeur Général du 08/09/2008 au 22/02/2009: 17.000€

70% du salaire brut de la responsable administrative du 08/09/2008 au 22/02/2009: 17.000 €

20% du salaire brut de la secrétaire du 08/09/2008 au 22/02/2009: 11.000 €

soit un total de 39.000 € hors charges sociales et de 58.500 € charges comprises (39.000 € X 150%),

— préjudices commerciaux : perte de chiffre d’affaires et de clientèle, manque de performance de la société CD SUD dû à cette restructuration informatique d’août 2009 à février 2010, discrédit commercial de l’entreprise auprès du concédant Mitsubishi, atteinte à l’image de marque de l’entreprise, évalués à 1% du chiffre d’affaires pour la période considérée: 200.000 €,

— préjudice informatique: 25.500 € ;

Attendu que l’expert relève que la rupture du contrat de maintenance à l’initiative de la société DSI 13 a été à l’origine de difficultés pour la société CD SUD qui s’est vue du jour au lendemain dans l’obligation de trouver un nouveau prestataire pour assurer la gestion de son système d’information, indispensable à son activité quotidienne ;

Attendu que les observations de l’expert X, mandaté par la société DSI 13 pour l’assister au cours des opérations d’expertise, que l’appelante reprend dans ses conclusions, ont fait l’objet de dires auxquels l’expert a répondu et qu’en dépit de ces observations, l’expert a retenu que la société CD SUD, du fait de la brusque rupture du contrat par DSI 13 a été notamment confronté à trois problèmes majeurs : l’absence de sauvegarde, les contrats de ligne Internet chez NERIM qui sont au nom de DSI 13 et surtout une documentation technique très insuffisante, le rapport technique établi par DSI 13 étant insuffisant pour informer un éventuel nouveau prestataire sur le système informatique à reprendre;

Attendu que l’expert conclut en effet que le plan de réversibilité demandé par le Tribunal n’est qu’approchant et ne permet pas de faire l’interface avec un nouveau prestataire , le préjudice de CD SUD se traduisant par une approche beaucoup plus longue et plus onéreuse du nouveau prestataire dans la mise en place des nouvelles procédures; qu’il précise notamment que '… malgré toutes les demandes faites à DSI 13, dans un premier temps par la société CD SUD après la résiliation du contrat, et dans un deuxième temps, pendant ses opérations d’expertise, qu’il n’est pas en mesure de réaliser un plan complet de réversibilité qui permettrait de façon optimale à un nouveau prestataire de prendre le relais assez rapidement…';

Attendu que la société DSI 13 qualifie elle-même le contrat litigieux de contrat d’infogérance et que l’expert précise qu’elle a la responsabilité de la sécurité du système et donc des sauvegardes périodiques ; qu’il conclut que les procédures de sauvegarde sont à reprendre intégralement dans un nouveau logiciel à acquérir, les automatismes ayant été supprimés par DSI 13 à la rupture du contrat début août 2009 et les solutions de copies mises en place par DSI 13 pour les remplacer ne fonctionnant pas et, de surcroît, ne constituant pas une solution fiable de sauvegarde, que les contrats d’abonnement d’accès Internet, conclus entre DSI 13 et le fournisseur d’accès NERIM, puis refacturés à CD SUD, vont être stoppés et remplacés par de nouveaux contrats, l’élément le plus pénalisant étant la configuration des routeurs puisque DSI 13 a privé sa cliente de l’accès à la programmation de ces matériels ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que le nouveau prestataire devra résoudre les difficultés techniques que l’expert a relevées et que la société CD SUD devra en supporter le coût, se trouvant dans l’obligation de faire réaliser un audit préalable que l’expert évalue à la rémunération d’un technicien qualifié pendant 15 à 20 journées nécessaires et que la société CD SUD chiffre à 25.500 € sur la base de 17 journées à 1.500 € TTC ; que les conclusions de l’expert et notamment la mise en place d’un plan de réversibilité ainsi que la souscription de nouveaux abonnements justifient la confirmation du jugement attaqué en ce qu’il a estimé le préjudice informatique à 25.500 € ;

Attendu que la société CD SUD est également fondée en sa demande d’indemnisation à hauteur de 24.000 € au titre du surcoût résultant de l’intervention de la société STEDIA dans le cadre d’une assistance à la mise en oeuvre de la nouvelle architecture postérieure à la rupture du contrat par DSI 13 ;

Attendu que s’il relève de la mission et de la responsabilité des dirigeants d’une entreprise d’en gérer les problèmes, même lors de situations particulières ou exceptionnelles, il n’en demeure pas moins que la rupture brutale et unilatérale du contrat parla société DSI 13 a provoqué des dysfonctionnements à l’origine de difficultés, confirmées par l’expertise, source d’une exceptionnelle surcharge de travail pour en régler les conséquences et rechercher dans l’urgence un nouveau prestataire ; que c’est donc à bon droit que les premiers juges ont indemnisé le préjudice résultant de la prise en charge par la société CD SUD de 20 % du salaire, charges comprises, d’une secrétaire à hauteur de 16.500 € ;

Attendu qu’à défaut de justifier des différents préjudices commerciaux, et notamment de la baisse de son chiffre d’affaires, et du préjudice résultant de l’utilisation inhabituelle des téléphones portables par son personnel, la société CD SUD sera déboutée de ces chefs de demandes ;

Attendu que l’expert ne retient pas la remise aux normes de l’ensemble du câblage réalisé par la société DSI 13 au titre des préjudices résultant de la rupture du contrat par l’appelante; que le changement complet d’infrastructure réseau et système téléphonique de la société CD SUD par la société INTERWAY résulte d’une décision de management de la société CD SUD qui ne résulte pas directement de la rupture brutale du contrat par DSI 13 et qu’au surplus, la société CD SUD ne produit aucune facture justificative que ne peut suppléer l’attestation de la société d’expertise comptable SAUDEC ; que c’est à bon droit que les premiers juges ont débouté la société CD SUD de ces chefs de préjudice ;

Attendu que le jugement attaqué sera réformé en ce qu’il a alloué à la société CD SUD une somme globale de 20 000 € au titre du préjudice subi du fait de la rupture abusive du préjudice sans expliquer les éléments susceptibles de caractériser ce préjudice ;

Attendu en conséquence que la société DSI 13 sera condamnée à payer à la société CD SUD une somme de 66 000€ en réparation des préjudices consécutifs à la brusque rupture du contrat du 5 août 2008 ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Attendu que la société DSI 13 sera condamnée à verser une indemnité de 5.000 € à la société CD SUD par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que, partie perdante, elle sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,

Confirme le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne le montant du préjudice, et statuant à nouveau de ce chef,

Condamne la société DSI 13 à payer à la société CD SUD la somme de 66.000 € en réparation des préjudices consécutifs à la brusque rupture du contrat du 5 août 2008 par la société DSI 13, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne la société DSI 13 à payer à la société CD SUD une indemnité de 5.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société DSI 13 aux entiers dépens, y compris ceux de la sommation interpellative des 7 et 10 septembre 2009, des procédures de référé ayant abouti aux ordonnances de référé du 13/10/2009 et du 01/12/2009 et des frais d’expertise, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT