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COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2013

N° 2013/ 364

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TARASCON en date du 03 Octobre 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2010/00760.

Rôle N° 11/19750

APPELANTE

SAS B.P.A. RESTAURATION, SAS B.P.A. dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Philippe- B SIDER, ^avocat ^au ^barreau d’AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de SCP SIDER, avoué, C/ précédemment constituée S.A.R.L. CND LA plaidant par M^e Patrice D, avocat au barreau de TARASCON, CANTINA

INTIMEE

S.A.R.L. CND LA CANTINA, inscrite au RCS deTARASCON sous le n°

[…] dont le siège social est sis […] le à:14 NOV. 2013 représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN/ CHERFILS SIDER

/ IMPERATORE, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-^PROVENCE, CHERFILS constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, précédemment constituée plaidant par M^e Jean pierre VOLFIN, avocat au barreau de TARASCON substitué par M^e Clémentine HENRY-VOLFIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Sunny

16/02/2016 2⁰ ARRET DU

364/3 NON ADMISSION

REJET) DESISTEMENT

IRRECEVABILITE

DECHEANCE

CASSE OU ANNULE

RENVOI

AIX EN PROVENCE, le

COUR DE CASSATION

# MARS 2016

Copie délivrée le :

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 30 Septembre 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur PRIEUR, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2013,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DE L’AFFAIRE

La société CND, qui a pour activité la restauration traditionnelle, a été créée au mois de mai 2008 par les époux X, dans le but de développer un « concept» de restauration italienne, précisément sous la forme d’un «bar à pizzas »>. Elle a lancé au printemps 2008 un restaurant à l’enseigne LA CANTINA, à SAINT-REMY

DE PROVENCE.

La société BPA RESTAURATION a été constituée le 2 avril 2007.

Elle a acquis ce même jour, de la société CDS Y, un fonds de commerce de restaurant salon-de-thé exploité à Y, connu sous le nom commercial « LA

COMPAGNIE DES COMPTOIRS'>.

Début 2010, des pourparlers ont été engagés entre les parties pour la vente du fonds par la société CND à la société BPA RESTAURATION. Le 29 janvier 2010 la société BPA RESTAURATION a modifié son enseigne et utilisé

l’enseigne « LA CANTINA »>.

La société SARL CND estimant que la société BPA RESTAURATION se livrait à des actes de concurrence déloyale, elle l’a fait assigner le 29 janvier 2010 devant le tribunal de commerce de TARASCON pour obtenir la cessation de ces actes et le paiement de diverses indemnités.

Par jugement du 3 octobre 2011, le tribunal, en se fondant sur un rapport d’expertise ordonnée par cette juridiction le 8 novembre 2010, a constaté que la société BPA RESTAURATION SAS s’était livrée à des actes constitutifs de concurrence déloyale au préjudice de la société CND SARL, et l’a condamnée à payer : la somme de 5.735 € au titre du préjudice commercial,

- la somme de 1.000 € au titre du préjudice moral et d’image, la somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles.

La société BPA RESTAURATION a relevé appel de cette décision et soutient :

- toute absence de concurrence déloyale de sa part puisque les éléments constitutifs à savoir, des agissements déloyaux constituant une faute, un préjudice, et un lien de causalité entre l’un et l’autre ne sont pas réunis,

- qu’elle exploite un restaurant qui sert en outre à sa clientèle des pizzas alors que l’intimée exploite une pizzeria avec pizzas à emporter, ce qu’elle ne fait pas,

- que l’expert a constaté que sur les deux établissements, l’enseigne principale extérieure «LA

CANTINA» était déclinée sur différents supports,

- qu’on ne peut lui reprocher du débauchage de personnel, que la décoration des deux restaurants est banale,

- qu’il n’y a pas de fournisseurs spécifiques, qu’il n’existe pas une même zone de chalandise.

Elle ajoute que des pourparlers avaient été entamés entre les deux sociétés afin qu’elle puisse acquérir le fonds de commerce de la société CND, mais que celle-ci a rompu de manière fautive les pourparlers.

En conséquence, elle conclut à la réformation du jugement et demande à la Cour de statuer ainsi : CONDAMNER l’intimée à lui payer sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code Civil, la somme de 50.000,00 € en réparation du préjudice qu’elle lui a occasionné du fait de l’abus de droit, CONDAMNER l’intimée à lui payer la somme de 144.027,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du Code Civil en réparation du préjudice occasionné du fait de la rupture des pourparlers de vente, Z aux frais avancés de la société CND la publication de la décision à intervenir dans divers quotidiens et revues, dans la limite de 25.000,00 € sous astreinte de 500 euros par

'jour de retard, Z l’affichage du dispositif de la décision à intervenir pendant le délai de un mois sur la façade extérieure du restaurant de l’intimée près de l’entrée de son restaurant (au niveau de l’emplacement de la carte du menu) ainsi qu’à l’intérieur de celui-ci de manière particulièrement visible, à savoir au-dessus du bar, à proximité des affiches relatives à la répression de l’ivresse publique.

La société CND LA CANTINA rétorque :

- que la société BPA RESTAURATION s’est volontairement livrée à des actes de concurrence déloyale, du fait que la société BPA RESTAURATION a «rebaptisé» son établissement, dès le mois de janvier 2010, pour lui donner le nom parfaitement identique de « La Cantina », en lieu et place de sa précédente appellation «La compagnie des comptoirs» ce qui crée une confusion totale dans l’esprit du public,

-que l’appelante a adjoint à l’appellation «La Cantina », la situation géographique du restaurant, à savoir en l’espèce « Y », faisant un peu plus croire au public que son établissement est de fait totalement lié et constitue même une « annexe» du restaurant du même nom sis à SAINT REMY DE PROVENCE,

- qu’il y a imitation du concept, de l’agencement, du matériel, de la décoration du restaurant, ainsi que l’imitation du produit du concurrent,

-qu’elle a été victime d’une désorganisation de son entreprise, ainsi que du débauchage délibéré et mal intentionné de son personnel.

En conséquence, elle demande la réformation du jugement, et de statuer notamment ainsi : INTERDIRE à la société BPA RESTAURATION: toute utilisation, de quelque manière que ce soit, de l’appellation «La Cantina », dans le cadre de son établissement […] à Y, toute utilisation de l’ensemble des éléments de décoration, d’agencement, de présentation des produits, imitant ceux créés et utilisés par la société CND, toute activité de restauration spécifique du type concerné par le présent litige, à savoir restauration de type italienne, et en tout état de cause de restauration offrant à la vente des plats spécifiques tels que des pizzas, des antipastis, des bruschetta, et tout autre plat spécifiquement italien, CONDAMNER la société BPA RESTAURATION à payer à la société CND LA CANTINA la somme de 83.029 € en réparation du préjudice d’exploitation commerciale subi du fait de ses agissements déloyaux, pour la période de concurrence déloyale de février à novembre

-

2010, la somme de 68.000 € en réparation du préjudice moral et d’image subi par la société CND

LA CANTINA du fait des agissements déloyaux commis. CONDAMNER la société BPA RESTAURATION à payer à la société CND la somme de 50.000 € en réparation du préjudice subi des faits des actes de parasitisme distincts auxquels

s’est livrée celle-ci, Z, aux frais avancés de la société BPA RESTAURATION, la publication de la décision à intervenir,

CONDAMNER la société BPA RESTAURATION, sous astreinte de 500 € par jour de retard, à afficher le dispositif de la décision à intervenir, pendant le délai d’un mois, sur la façade extérieure près de l’entrée de son restaurant (au niveau de l’emplacement de la carte du menu). REJETER les réclamations formulées par la société appelante.

La cour renvoie, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties à leurs écritures précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les actes de concurrence déloyale et de parasitisme.

L’ expert judiciaire a relevé les point suivants :

La société CND exploite son restaurant depuis 2008 sous l’enseigne « La Cantina » L’enseigne principale extérieure La Cantina est déclinée sur différents supports où elle est associée aux mots PIZZA ou PIZZERIA ITALIENNE. Les couleurs noire et rouge prédominent. Cette enseigne pour la désignation d’un restaurant n’est pas exclusive en France. La société BPA Restauration recense 19 entreprises comportant de manière identique ou à la lettre près les mots « La Cantina ». Dans les départements des Bouches du Rhône et du Vaucluse où sont situées les deux entreprises seul un autre établissement exploite également sous ce nom à Orange. Les enseignes extérieures signalant les deux établissements se ressemblent directement par l’utilisation des mots « La Cantina ». Aucune autre ressemblance n’apparaît quant au graphisme; la calligraphie, les corps des lettres, les couleurs et les fonds utilisés.

La ressemblance des enseignes est uniquement phonétique. Concernant les sets et la décoration de table, les sets de table des deux établissements constituent la carte des menus. Ils se ressemblent par l’utilisation des codes couleurs, la division et la répartition des encadrements par superposition de rectangles, les lettres des chapitres définissant la catégorie ou la nature des plats en rouge et en majuscules, les lettres des plats en blanc, les fonds noirs. Concernant les fournisseurs, ceux-ci, recensés pour les 2 établissements considérés relèvent, de par une certaine banalité des ingrédients commandés par les restaurants servant des Pizzas,

d’une connaissance normale voire habituelle pour ces professionnels, Les fournisseurs et matériels sont basiques et communs dans le secteur de la restauration dédiée à la pizza. Concernant un éventuel débauchage du personnel, Messieurs B C et D E ont été salariés de la société CND LA CANTINA. Leurs départs de celle-ci sont concomitants à la modification d’enseigne chez BPA Restauration. Un débauchage manifeste des salariés de société CND LA CANTINA par BPA Restauration

n’est pas avéré. L’expert estime que les éléments précédemment examinés dans les restaurants de Saint Rémy et d’Y font apparaître des similitudes qui n’emportent pas chacun pris individuellement un risque de confusion et d’origine commune dans l’esprit du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

Le concept de restauration revendiqué par la société CND LA CANTINA n’est pas particulièrement innovant compte tenu du secteur d’activité mais apparaît suffisamment distinctif pour être protégé dans une même zone de chalandise. La distance séparant Y de Saint Rémy, soit 20Km, permet au cas présent de considérer que les deux villes font partie de la même zone d’attractivité pour des clients attentifs dans le domaine de la restauration voire gourmets.

La concurrence déloyale peut être admise toutes les fois qu’il apparaît qu’une entreprise a cherché à profiter de manière illégitime de la réputation d’autrui.

Il résulte des pièces du dossier que le concept global adopté par la société CND LA CANTINA a été repris pas la société BPA RESTAURATION (notamment, nom, agencement des tables, des sets de table, les pizzas proposées) laquelle entreprise a cherché à profiter de manière illégitime, de la réputation de l’intimée. L’adjonction de l’appellation «La Cantina », à la situation géographique du restaurant, à savoir en l’espèce « Y » démontre indubitablement que la Société BPA RESTAURATION voulait se présenter comme ayant un lien avec le restaurant «La Cantina » de Saint Rémy de

Provence et ainsi tromper le consommateur moyen.

La société BPA RESTAURATION a donc commis des actes de concurrence déloyale envers la société CND LA CANTINA.

L’attitude de la société BPA RESTAURATION qui avait un but lucratif et dont l’objet était de tirer profit du savoir faire de la société CND LA CANTINA a entraîné des atteintes à la notoriété et à la réputation de la société CND LA CANTINA constituant ainsi des actes de parasitisme économique.

Le fait que la société BPA RESTAURATION ait déposé la marque « CANTINA » à l’INPI s’avère sans incidence compte tenu de l’antériorité de l’utilisation de ce nom par la société

CND LA CANTINA.

Sur le préjudice subi par la société CND LA CANTINA

L’expert qui a effectué la comparaison directe des chiffres d’affaires des 2 sociétés à partir des déclarations de TVA pour la période couvrant les agissements de concurrence déloyale, soit le 1er semestre 2010 indique : que la société CND progresse en 2010 I à 2009 dans une proportion pour le 1er trimestre et le 1er semestre 2010 de 20 et 30%, que la société BPA Restauration régresse en 2010 I à 2009 dans une proportion pour le 1er trimestre et le 1er semestre 2010 de 40 et 14%. L’évaluation des préjudices de la société CND est étayée par une pré-étude du cabinet

d’expertise comptable « Provence Experts »>. Les éléments retenus par l’étude sont strictement comptables et font apparaître par une application directe de ratios déterminés sur les années 2008 et 2009 des projections sur

l’année 2010. Il constate ainsi que le chiffre d’affaires réalisé (déclaration TVA) à Saint Rémy par la Société

CND a donné lieu : à uneà une progression de plus de 20% du 1er trimestre 2010 I à 2009, et progression de plus de 30% sur le 1er semestre 2010 I à 2009. Si l’on considère que le préjudice de la société CND ne résulte pas du transfert de chiffre d’affaires vers Y mais simplement d’un déficit de progression attendue du fait de la concurrence déloyale il convient d’observer que les ratios retenus par l’étude prennent en considération pour la détermination d’un chiffre d’affaires « manquant» pour la société CND. L’analyse du chiffre d’affaires réel et du nombre des couverts servis montre beaucoup plus que La Cantina a vraisemblablement atteint au 3ème trimestre 2010 son potentiel de « croisière» du nombre de couverts servis. Le prix du couvert reste sur la période 2009-2010 constant pour un prix moyen de 23,5 euros. Ainsi le 2ème semestre 2010 fait apparaître un nombre de couverts servis de 14.733 pour 14.731 au 2ème semestre 2009; le dernier trimestre

2010 une diminution de 351 couverts par rapport à 2009. Le préjudice d’exploitation subi résulte non pas d’un transfert de chiffre d’affaires de Saint Rémy vers Y mais simplement d’un déficit de progression attendue par Monsieur X pour son nouvel établissement. Celui-ci pourra être fixé, comme il ressort du rapport établi par le Cabinet d’expertise comptable à la perte de marge brute moyenne sur chiffre d’affaire prévisionnel de février à mai 2010 soit un préjudice de 5.735 euros.

La société intimée ne produit aucun document probant permettant d’infirmer le calcul circonstancié effectué par l’expert et le jugement est confirmé à ce titre ainsi que sur le montant alloué au titre des frais irrépétibles.

Au titre du préjudice moral, d’image, et du fait des actes de parasitisme, il convient de condamner la société BPA RESTAURATION à verser à la société intimée la somme de

15.000 euros.

Les autres demandes présentées par la société CND LA CANTINA, notamment au titre d’interdiction d’exploitation, de l’insertion de la décision dans divers organes de presse et dans l’établissement de l’appelante sont rejetée

Sur les demandes présentées par la société BPA RESTAURATION.

Cette société argue d’une rupture fautive des pourparlers entrepris entre les parties pour la cession par la société CND LA CANTINA de son fonds de commerce. Les documents produits aux débats dém ontrent que des discussions préliminaires et des pourparlers sont intervenus entre les parties.

Si divers documents ont été adressés à un notaire chargé de l’éventuelle rédaction des actes, il n’apparaît nullement qu’il y ait eu un accord des parties sur tous les éléments faisant partie de la cession et notamment sur le prix

La société BPA RESTAURATION ne démontre pas l’existence d’une rupture abusive des pourparlers par la société CND LA CANTINA. La demande présentée à ce titre est rejetée outre celle pour procédure abusive, puisque la société intimée n’a nullement commis un abus dans l’exercice de son droit d’ester en justice.

Les réclamations présentées par la société appelante sont rejetées.

Il est équitable de condamner la société BPA RESTAURATION à payer à la société CND LA CANTINA une indemnité de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la société BPA RESTAURATION à payer à la société CND LA CANTINA la somme de 5.735 euros en réparation du préjudice causé par la concurrence déloyale outre 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne la société BPA RESTAURATION à verser à la société CND LA CANTINA la somme de 15.000 euros au titre du préjudice moral, d’image, et du fait des actes de parasitisme, outre une indemnité de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples,

Condamne la société BPA RESTAURATION aux dépens de première instance et d’appel recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

^Le ^Greffier,RS Le Président,

C. Mal

29 MARS 2017

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