COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 2^e Chambre ARRÊT AU FOND DU 06 MAI 2014 N° 2014/ 215 Rôle N° 12/11545

SARL PATRICK SOULA & TOMMY INVESTISSEMENTS (SPTI) C/ SARL MEMPHIS NIMES SARL KING MEMPHIS SARL MEMPHIS HERON PARC SARL MEMPHIS BEZIERS Grosse délivrée

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 24 Mai 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 09/1370 1.

APPELANTE SARL PATRICK SOULA & TOMMY INVESTISSEMENTS (SPTI), demeurant […] représentée par M^e Romain CHERFILS, avocat postulant au barreau d’AIX-EN- PROVENCE plaidant par M^e France CHARRUYER de la SELARL ALTIJ, avocat au barreau de TOULOUSE, substituée par M^e Nicolas W, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMEES SARL MEMPHIS NIMES immatriculée au RCS de NIMES sous le n° B 499 416 8 73, demeurant […]

SARL KING MEMPHIS immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 523 520 161 , demeurant […]

SARL MEMPHIS HERON PARC immatriculée au RCS de LILLEsousle numéro 523 4545 148, demeurant […]

SARL MEMPHIS BEZIERS Anciennement dénommée MEMPHIS RIVE GAUCHE, immatriculée au RCS de BEZIERS sous le numéro 514 752 724, demeurant Centre Commercial Polygone Carrefour – Avenue du Président Wilson – 34500 BEZIERS toutes intimées représentées par M^e Laurent COHEN de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Hubert B, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 10 Mars 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2014,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

Le concept <DINER> [au pluriel <DINERS>] correspond à un restaurant en forme de roulotte puis de wagon de chemin de fer qui est apparu aux U.S.A. en 1872.

La S.A.R.L. P SOULA & TOMMY INVESTISSEMENTS [la SPTI], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 11 juillet 2001 avec son siège à LABEGE (31) et pour gérant Monsieur P SOULA, a ouvert en 2002 dans cette commune un restaurant à l’enseigne <TOMMY’S DINER>, Tommy étant le prénom du fils de Monsieur S.

Ont été immatriculées au R.C.S. :

— le 6 août 2007 la S.A.R.L. MEMPHIS NIMES avec pour gérants Messieurs Rodolphe W et Benoît A, et pour enseigne <MEMPHIS DINER CAFE>, et comme nom commercial <MEMPHIS NIMES>;

— le 15 septembre 2009 (selon www.infogrreffe.fr) ou le 7 mars 2011 (selon www.societe.com) la S.A.R.L. MEMPHIS BEZIERS avec pour co-gérants Messieurs J ROUIT, Nathanael Z et W, et pour nom commercial <MEMPHIS COFFEE>;

- le 25 mai 2010 la S.A.R.L. MEMPHIS HERON PARC avec son siège à VILLENEUVE D’ASCQ (59), pour gérants Messieurs WALLGREN et Gilles C, et pour nom commercial <MEMPHIS COFFEE>;

— le 1^er juillet 2010 la S.A.R.L. KING MEMPHIS avec son siège à NIMES, pour gérants Monsieur A, Mademoiselle Stéphanie L et Monsieur W, et pour nom commercial <KING MEMPHIS>.

Ont été déposées à l’Institut National de la Propriété Industrielle :

— le 28 mai 2004 par la SPTI huit dessins intitulés <Agencement extérieur d’un restaurant, Agencement intérieur d’un restaurant> sous le n° 04 2655;

— le 22 juin 2004 par la même la marque semi-figurative <TOMMY’S Diner Café – ROCK, ROLL AND GO WILD> sur fond de chapeau sous le n° 04 3 298 977;

— le 22 décembre 2008 sous enveloppe SOLEAU par la SPTI deux menus illustrés sous les numéros 338137 (5 pages) et 338138 (4 pages);

— le 4 novembre 2010 par Monsieur W sous le numéro 3779950 la marque semi figurative <Memphis Coffee The fabulous 50's> sur fond d’une étoile 5 branches;

— le 15 décembre 2011 sous enveloppe SOLEAU par la SPTI trois recettes illustrées sur 7 pages (Tommy’s Philly Sandwich, Santa Claus B et Milk Shake Bounty) sous le numéro 434834;

— le 25 mars 2013 sous enveloppe SOLEAU par la même d’une part un menu pour la Saint Patrick sur 2 pages, et d’autre part quatre recettes illustrées sur 5 pages (illustrations pour Milk Shake Corner, Cotton Candy et Oréo Cookie, recettes Bacon’n Bleu B, Swiss B, Brooklyn Pastrami B et Bacon’n Bleu Dog) sous le numéro 474792.

Autorisée par ordonnance du 27 août 2009 la SPTI a fait procéder le 9 octobre par Huissier de Justice à un constat dans le restaurant MEMPHIS DINER CAFE de NIMES.

Le 19 novembre 2009 la société MEMPHIS NIMES a assigné en nullité de cette saisie du 9 octobre, en restitution des objets saisis et en dommages et intérêts la SPTI, laquelle a les 16 décembre 2010 et 3 janvier 2011 appelé en intervention forcée la société KING MEMPHIS, la société MEMPHIS HERON PARC et la société MEMPHIS NIMES; le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, par jugement du 24 mai 2012 retenant que :

— les 4 sociétés MEMPHIS ne produisent aucune antériorité de dessin déposé permettant de constater l’absence de nouveauté, d’originalité et de caractère propre des dessins déposés par la SPTI,

— une absence de contrefaçon par celles-là des dessins enregistrés par celle-ci,

— une concurrence entre les établissements de la SPTI et ceux de la société KING MEMPHIS qui s’explique par le segment particulier choisi par les parties et ne relève pas de la concurrence déloyale, a :

* constaté la nullité du procès-verbal de saisie de contrefaçon de marque et de dessin en date du 9 octobre 2009 dressé à la demande de la SPTI, faute pour elle d’avoir fait délivrer l’assignation au fond dans le délai de 20 jours ouvrables ou 31 jours civils;

* ordonné la restitution des objets saisis lors de l’établissement du procès-verbal, sous astreinte provisoire de 100 € 00 par jour de retard à compter de la signification du présent jugement;

* débouté la société MEMPHIS NIMES, la société KING MEMPHIS, la société MEMPHIS HERON PARC et la société MEMPHIS BEZIERS de leurs demandes en nullité de dessin, en dommages et intérêts et en publication du jugement;

* débouté la SPTI de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles;

* débouté l’ensemble des parties de leurs demandes formées en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* mis l’intégralité des dépens à la charge de la SPTI.

La S.A.R.L. P SOULA & TOMMY INVESTISSEMENTS a régulièrement interjeté appel le 22-25 juin 2012. Par conclusions du 10 mars 2014 elle soutient notamment que :

— elle n’a pas importé un genre de restaurants nord-américains mais est la créatrice exclusive d’un concept nouveau et très personnel consistant en l’adaptation originale du genre Diners à la clientèle française; la société MEMPHIS NIMES s’est inspirée de ce savoir-faire spécifique et original par accaparement et usurpation; Monsieur S est à la tête de 4 restaurants à LABEGE, MONTAUBAN, MONTPELLIER et AVIGNON-LE PONTET, et il existe une franchise à la REUNION;

— ces originalité et spécificité sont :

. à l’extérieur une surface en inox brillant rappelant les wagons, avec des fenêtres tout en longueur, un logo mis en évidence au-dessus de l’entrée, des drapeaux sur la toiture, une frise en losange au-dessus des fenêtres;

. à l’intérieur un carrelage à damiers, un large comptoir avec de hauts tabourets, des banquettes bicolores, une décoration à la gloire des stars américaines des années 1950, un ensemble d’éclairages vifs par le biais de néons multicolores, des objets emblématiques tels que pompes à essence, juke-boxes, etc;

. une carte stylisée en couleurs bleues et roses avec un graphisme et une organisation originaux;

— les restaurants s’appuient sur la vision très personnelle de Monsieur S;

- lors des contacts avec lui Monsieur W a obtenu un nombre considérable d’informations sur le concept du restaurant TOMMY’S Diner Café;

— les agissements parasitaires des sociétés MEMPHIS se sont poursuivis en cours de la procédure d’appel par espionnage commercial, intimidation et tentative dede débauchage de ses salariés;

— les intimées ont bénéficié de la défaillance de l’Huissier de Justice quant au délai subséquent à son procès-verbal du 9 octobre 2009, mais ont commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire; elles ont profité de ses image de marque, techniques et organisation, et copié de manière servile les éléments et signes distinctifs qui sont les véritables points de ralliement de sa clientèle et ont fait le succès de ses restaurants;

— Monsieur W a pris comme enseigne, pour ses restaurants et ceux de sa franchise, MEMPHIS DINER CAFE qu’il a remplacée par MEMPHIS COFFEE ce qui est un aveu de ses intentions parasitaires;

— la société MEMPHIS NIMES a copié ses marque et enseigne, repris ses agencement et aspect extérieur; la frise en losange au-dessus des fenêtres, les drapeaux sur le toit, l’inox pour les façades extérieures et les fenêtres allongées ne se retrouvent dans aucune autre Diner; cette situation ne peut résulter de la simple coïncidence;

— la même a repris tous ses éléments intérieurs précités, de manière grossière et servile;

— la reprise a porté sur les graphisme et présentation des cartes, ainsi que sur les recettes et présentations des plats; les recettes ont été copiées, Santa Claus B par Ducky’s B, Milkshake Cotton Candy saveur barbapapa par Milkshake Barbapapa; ses menus pink et blue sur un disque vinyle sont repris par les envies du mois présentées sur un disque aux mêmes couleurs; son Kid’s Menu dans une Chevrolet en carton est repris par le Menu Kid’s dans une voiture américaine en carton; les burgers piqués du drapeau américain sont copiés;

— Monsieur S a créé TOMMY’S Diner Café après de nombreux voyages, études et informations, d’où une longue réflexion et une préparation minutieuse; Monsieur W ne prouve pas s’être rendu aux U.S.A. pour constituer son dossier; les agissements de la société MEMPHIS NIMES ont entraîné un sentiment de confusion dans l’esprit de la clientèle d’elle-même comme dans celui des professionnels; cette confusion chez les consommateurs semble aujourd’hui plus forte que jamais, d’autant que la qualité des produits et services concurrents n’est semble-t-il pas au niveau du modèle TOMMY’S Diner Café; ce dernier a remporté un succès commercial;

— elle a subi un manque à gagner dans le développement de son réseau de franchise, de nombreux sites étant déjà occupés par MEMPHIS COFFEE; le contrat de franchise stipule un droit d’entrée de 30 000 € 00, une redevance mensuelle de 4 500 € 00 et une durée de 120 mois, soit au total 570 000 € 00; le gain manqué

équivaut à 10 % de ce total soit 57 000 € 00 à multiplier par le nombre de restaurants MEMPHIS COFFEE soit 28 d’où une somme globale de 1 596 000 € 00;

— elle a subi des pertes par dépréciation de l’ensemble de ses investissements pour protéger ses éléments et signes distinctifs et promouvoir son identité originale; son savoir-faire a été banalisé, et elle a perdu un avantage concurrentiel; ce préjudice est de 100 000 € 00;

— son dessin n° 04 2655 concerne non un concept de restaurant, mais les agencements extérieur et intérieure de celui-ci; ses adversaires ne prouvent pas sa nullité, ni son défaut de nouveauté ni son absence de caractère propre faute pour eux de produire des antériorités; l’argument du défaut d’originalité est exclu pour les dessins;

— la nullité du procès-verbal de saisie contrefaçon du 9 octobre 2009 est imputable non à elle mais à l’Huissier de Justice, ce qui exclut le caractère fautif de cet acte; la société MEMPHIS NIMES ne démontre pas son préjudice;

— il en est de même pour les actes de dénigrement qui sont en réalité des actes d’information, ou imaginés par ses adversaires;

— sa procédure n’est pas abusive vu les actes de concurrence parasitaire de ceux-ci. L’appelante demande à la Cour, au visa des articles 1382 et suivants du Code Civil, de :

- confirmer le jugement en ce qu’il rejette les demandes de ses 4 adversaires tendant à la nullité du dessin n° 04 2655, ainsi qu e les demandes tendant à reconnaître et à indemniser de prétendus saisie fautive, actes de dénigrement et procédure abusive;

— constater qu’elle-même, en créant un concept très personnel de <dîner à la française> sous l’enseigne TOMMY’S DINER CAFE, a développé un savoir-faire spécifique et original, fruit d’importants investissements tant intellectuels que financiers et commerciaux, et doté d’une valeur économique certaine;

— constater que la société MEMPHIS NIMES a usurpé et accaparé la combinaison des éléments propres, spécifiques et distinctifs des restaurants TOMMY’S DINER CAFE, véritables points de ralliement de la clientèle d’elle-même, pour se placer dans son sillage et profiter de sa notoriété sans bourse délier;

— dire et juger que ses 4 adversaires se sont à ce titre rendues coupables d’actes de concurrence parasitaire à son préjudice;

— condamner solidairement les mêmes à lui payer les sommes de :

. 1 596 000 € 00 en réparation de son manque à gagner;

. 100 000 € 00 en réparation de ses pertes subies;

. 15 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 3 mars 2014 la S.A.R.L. KING MEMPHIS, la S.A.R.L. MEMPHIS BEZIERS, la S.A.R.L. MEMPHIS HERON PARC et la S.A.R.L. MEMPHIS NIMES répondent notamment que :

— la quatrième gérée par Monsieur W exploite depuis le 25 juin 2009 un restaurant inspiré de ceux de type <Diner> sous l’enseigne MEMPHIS DINER CAFE; ils reflètent la culture américaine des années 1950-1960, possèdent une architecture basée sur un style Art Déco avec notamment l’utilisation de larges panneaux en inox, des sols en céramique avec des motifs carrés, des enseignes en néon de couleurs vives, l’emploi de larges banquettes en PVC, la présence d’un long comptoir de service et des tabourets, ainsi que des statues d’Elvis P, des pompes à essence, des juke-boxes, etc.; le succès a conduit Monsieur W à créer la société MEMPHIS BEZIERS qui exploite un restaurant depuis septembre 2010, la société MEMPHIS HERON PARC qui fait de même depuis décembre 2010, et la société KING MEMPHIS qui est la holding;

— la stratégie de la SPTI se heurte au principe fondamental de la libre concurrence, pour essayer de les déstabiliser;

— les actes de concurrence déloyale sont inexistants;

— à la fin de l’été 2008, soit bien avant d’avoir noué le moindre contact avec la SPTI, la société MEMPHIS NIMES avait trouvé un lieu d’implantation, confié à la société GRAINE DE DESIGN la conception graphique de son logo DINER MEMPHIS CAFE ainsi que l’aménagement intérieur du restaurant, et consulté des fournisseurs pour les décoration et aménagement; Monsieur W, contacté par Monsieur S en octobre 2008, lui a transmis les grandes lignes de son projet mais celui-ci n’a pas donné suite ce qui exclut la candidature du premier à un prétendu réseau de franchise; à ce mois n’existait pas de réseau de franchise TOMMY’S; Monsieur W a ensuite concrétisé son projet MEMPHIS COFFEE avec des fournisseurs de produits alimentaires et une formation culinaire;

— les restaurants MEMPHIS COFFEE n’ont pas plagié ceux TOMMY’S DINER CAFE; le concept DINER a été importé des U.S.A. et non pas créé par la SPTI; le premier en France CHARLIE’S DINER à PARIS date du début des années 1980, suivi des enseignes HOLLYWOOD CANTEEN, puis ANNETTE’S DINER, et bien d’autres qui sont tous très ressemblants avec les restaurants TOMMY’S; ce concept est ainsi totalement générique et ne peut faire l’objet d’une quelconque protection, ce qui rend nul et sans effet les dépôts à titre de dessins de la SPTI, qui ne sont pas nouveau ni originaux ni dotés de caractère propre;

— il n’existe pas de similitudes concernant les marques et enseigne car DINER et CAFE sont totalement génériques même associés, et très répandus, n’étant ni originaux ni distinctifs; leur logo DINER Memphis CAFE sur fond d’une parie d’ailes est totalement différent de celui de la SPTI;

— les restaurants de type DINER utilisent les 4 éléments extérieurs revendiqués par la SPTI que sont l’aspect inox de la façade, les fenêtres allongées de style wagon, la frise en losange au-dessus des fenêtres, et les drapeaux sur le toit; il en est de même pour l’agencement intérieur qui est générique et banal : mobiliers différents,

siège et tabouret vert clair chez la SPTI mais rouge et bleu chez elles, comptoir à 2 angles chez cette société et à 4 angles chez elles;

— les plats servis dans les DINER sont communs à l’ensemble des restaurants de ce type; leur dénomination chez la SPTI est différente chez elles, comme la présentation, le graphisme des menus, les recettes (sandwich burger au foie gras, milkshake saveur barbe à papa, le graphisme rose/bleu et disque vinyle de ces menus dont le second remonte pour la SPTI à décembre 2013, la présentation des plats enfants car de nombreux fournisseurs vendent des véhicules en carton, l’utilisation d’un drapeau américain pour orner la pique sur le plat;

— Monsieur W n’a pas tenté de débaucher Monsieur C ingénieur chez la SPTI; elles n’ont pas volé des cartes et sets de table de cette société;

— il n’y a pas de confusion dans l’esprit de la clientèle : le bâtiment MEMPHIS fait partie d’un vaste ensemble immobilier de 8 m de haut, compte 400 m², et utilise l’inox que sur l’extension de 35 m² (véranda); celui TOMMY’S est isolé, haut de 3,5 m et compte 700 m², avec l’inox sur toute sa façade; la SPTI utilise la slogan <the Fabulous 50's> déposé à l’I.N.P.I. par Monsieur W;

— les restaurants de leur réseau ont largement réussi et sont mieux appréciés que ceux de la SPTI pour les candidats et salariés les ayant comparés, laquelle n’a pas su saisir l’opportunité de développer ses activités;

— le manque à gagner invoqué par la SPTI est totalement inexistant, ce qui rend le préjudice allégué totalement imaginaire; elles exploitent respectivement 3 restaurants tandis que la société KING MEMPHIS n’en exploite aucun;

— les prétendues pertes subies résultent de ce que la SPTI n’a fait aucun effort de création;

— elles-mêmes ont subi un préjudice :

. saisie fautive du 9 octobre 2009 car non suivie d’une action en validation, mais qui a permis à la SPTI de capter illicitement des informations confidentielles (conditions commerciales, factures, noms des fournisseurs, prix d’achat des produits, délais de paiement, stratégie promotionnelle, …), et qui s’est déroulée avec un serrurier, un policier et un expert-comptable, à l’heure du service de la mi-journée en présence des clients;

— actes de dénigrement : lettres de cette société à leurs fournisseurs, banques et bailleurs commerciaux alors que le milieu de la restauration est petit et que tout s’y sait rapidement.

Les intimées demandent à la Cour, vu les articles 31 et 32-1 du Code de Procédure Civile, L. 512-4, L. 512-6, L. 521-4, L. 716-7, R. 521-4 et R. 716-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, 1382 du Code Civil, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

. constaté la nullité du procès-verbal de saisie de contrefaçon de marque et de dessin en date du 9 octobre 2009 dressé à la demande de la SPT;

. ordonné la restitution des objets saisis lors de l’établissement du procès-verbal, sous astreinte provisoire de 100 € 00 par jour de retard à compter de la signification du présent jugement;

. débouté la SPTI de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles;

. mis l’intégralité des dépens à la charge de la SPTI;

— infirmer le surplus du jugement;

— constater le caractère générique et répandu des dessins et modèles de la SPTI enregistrés sous le n° 04 2655;

— prononcer la nullité de ce dessin;

— ordonner l’inscription de l’arrêt au Registre National des Dessins et Modèles;

— condamner la SPTI à payer à la société MEMPHIS NIMES les sommes de :

. 35 000 € 00 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice commercial né de la mise en oeuvre abusive de la procédure de saisie contrefaçon;

. 15 000 € 00 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de ladite mise en oeuvre abusive;

. 50 000 € 00 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né des actes de dénigrement;

— ordonner la publication de l’arrêt sur :

. 3 journaux au choix de la société MEMPHIS NIMES dans la limite d’un investissement de 10 000 € 00 H.T.;

. la page d’accueil du site internet de la SPTI www.tommys.cafe-com pendant une durée de 15 jours

à compter de la signification de l’arrêt;

— dire que la société MEMPHIS NIMES pourra procéder à cette publication et que la SPTI devra rembourser ladite publication sur simple présentation des justificatifs de paiement;

— dire et juger que la mise en cause de la société KING MEMPHIS de la société MEMPHIS BEZIERS et de la société MEMPHIS HERON PARC par la SPTI est abusive;

— condamner cette dernière à payer à chacune d’elles trois la somme de 50 000 € 00 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi;

— constater l’irrecevabilité des demandes indemnitaires formulées par la SPTI au titre de son prétendu manque à gagner, pour les restaurants non exploités par elles- mêmes;

— débouter la SPTI;

— condamner la même à payer à chacune d’elles 4 la somme de 30 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue à l’audience le 10 mars 2014.

M O T I F S D E L ' A R R E T :

Aucun des parties ne critique le jugement en ce qu’il a constaté la nullité du procès- verbal de saisie de contrefaçon de marque et de dessin établi le 9 octobre 2009 par la SPTI, et ordonné la restitution aux 4 sociétés MEMPHIS des objets saisis. Sur ces 2 points cette décision est donc confirmée.

Sur la nullité des 8 dessins déposés par la SPTI le 28 mai 2004 sous le n° 04 2655 :

Les 4 sociétés MEMPHIS n’avaient en première instance produit aucuns dessins antérieurs permettant d’écarter les caractères nouveau, original et propre de ceux de leur adversaire, et c’est donc à bon droit que le Tribunal de Grande Instance les a déboutées de leur demande de nullité des dessins déposés.

En appel les mêmes ne produisent pas plus d’éléments contraires auxdits caractères et démontrant leur qualificatif de <générique et répandu>, ce qui conduit la Cour à confirmer le jugement sur ce point.

Sur la concurrence parasitaire :

Cette dernière est l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, investissements, réputation et son savoir-faire.

Il y a eu des courriels échangés entre Monsieur S de la SPTI et Monsieur W des 4 sociétés MEMPHIS les 23 octobre, 24 novembre, 18 décembre 2008, 22 janvier 2009, dont il ressort que le second est intéressé par l’ouverture d’un restaurant dans le cadre de la première et qu’il y eu échange de plans; mais cet élément ne suffit pas en lui-même a démontrer la réalité de cette concurrence fautive, le libre accès à un restaurant permettant à tout un chacun de copier ses composantes.

Il existe des ressemblances entre les agencements extérieur et intérieur des restaurants des 4 sociétés

MEMPHIS, et ceux de la SPTI résultant notamment des 8 dessins déposés le 28 mai 2004 par elle et dont la copie communiquée (pièce 10) est seulement en noir et blanc, ainsi que des photographies comparatives de la pièce 81; mais elles s’expliquent par les éléments communs à tous les restaurants inspirés, comme le sont ceux de l’appelant et ceux des intimées, du concept DINER(S) + des années états-uniennes 1950 : façade attirante, implantation de drapeaux au sommet de celle-ci, grandes fenêtres plus larges que hautes, emploi de la matière inox, néons de couleurs vives, sol carrelé à damier noir et blanc avec banquettes en PVC ou skaï, publicités fixes lumineuses, présence de pompes à essence et de juke-boxes, décorations à la gloire des vedettes de l’époque dont Elvis P, emploi des couleurs bleue et rose, long comptoir dont la base face aux clients est en carreaux de verre lumineux. Cette convergence existe également pour d’autres enseignes comme CAFE DES CASCADEURS ou les restaurants photographiés par les 4 sociétés MEMPHIS (leur pièce 78) pour l’extérieur tout inox, ainsi que ANNETTE’S DINER à Paris, MELODY’S CAFE à Colmar ou ROUTE 66 à Montpellier pour l’intérieur. Il en est de même pour des restaurants cités par la SPTI en pièces 28 et 30 : MICKEY D C pour la forme allongée des vitres, et EDWOOD CAFE pour les carreaux translucides entourant les côtés des portes d’entrée.

Mais les différences sont notables : un seul niveau, des drapeaux tous différents, un logo en forme de figure humaine avec lunettes et chapeau et un comptoir rectangulaire pour la SPTI, alors que pour les 4 sociétés MEMPHIS il existe deux niveaux soit une taille imposante et très visible, des drapeaux uniquement états-uniens, un logo en forme d’étoile et un comptoir dont les angles sont coupés. Cette différence existe aussi pour les revêtements de table et de banquette (pièce 89 des intimées)

Certains éléments utilisés par la SPTI et repris par les 4 sociétés MEMPHIS ne se retrouvent certes pas dans d’autres restaurants de l’inspiration ci-dessus, mais ils ne sont autres que des idées non appropriables par l’une ou l’autre de ces sociétés.

Les menus et recettes proposés dans les restaurants de type DINER(S), comme par exemple ANNETTE’S DINER ou THE AMERICAN DREAM CAFE, sont tous inspirés des U.S.A., et n’ont donc pas été créés par la SPTI; ils sont par nature proches (tapas, salades, burgers, sandwiches, couleurs bleue et rose, dessins de disques vinyle), et ne sont que des déclinaisons d’idées qui sont par définition de libre parcours y compris pour des appellations telles que starters, onion rings, tacos, patty melt, hot dogs, steak tartare tex mex, chili con carne, milk shake (pièce 32 de la SPTI) ou key lime pie, caramel apple grammy, choco lovin’ spoon, rasperry cheese cake, fajitas mozarella sticks (pièce 83), appellations qui se contentent banalement de prendre les noms des ingrédients et des recettes; l’insertion d’une tranche de foie gras dans un burger est une combinaison dont cette société n’est pas le créateur même si elle a été précoce dans son utilisation.

L’insertion d’un plat pour enfant dans une petite voiture en carton est banale puisque destinée à l’amusement de l’intéressé.

Le fait que dans leurs attestations des clients actuels ou potentiels des restaurants TOMMY’S DINER les aient confondu ou aient failli les confondre avec ceux MEMPHIS COFFEE, et vice versa puisque la réciproque est possible, n’est pas un argument sérieux dans la mesure où les aspects extérieurs de ces établissements sont proches mais bien différenciés notamment quant à la taille importante de leur enseigne, ce qui exclut un risque réel de confusion.

L’ensemble des raisonnements précités justifie que le Tribunal de Grande Instance ait débouté la SPTI de sa demande au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, ce qui permet à la Cour de confirmer le jugement.

Sur les autres demandes :

Si la saisie contrefaçon et l’appel par la SPTI étaient injustifiés, leur caractère abusif n’est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu’en auraient subi les 4 sociétés MEMPHIS en dehors de leurs frais irrépétibles; par suite la Cour déboutera ce dernier de sa demande de dommages et intérêts. Il en est de même pour le caractère prétendument abusif de la mise en cause de la société KING MEMPHIS, de la société MEMPHIS BEZIERS et de la société MEMPHIS HERON PARC.

Le dénigrement invoqué par les intimées n’est pas caractérisé car les faits allégués contre l’appelante s’inscrivent dans les rivalités logiques entre des sociétés concurrentes installées depuis peu sur le même marché. Pour le même motif la demande des 4 sociétés MEMPHIS en publication de l’arrêt n’est pas fondée. Enfin ni l’équité, ni la situation économique de la SPTI, ne permettent de rejeter en totalité la demande faite par ses adversaires au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire. Confirme en totalité le jugement du 24 mai 2012. Condamne en outre la S.A.R.L. P SOULA & TOMMY INVESTISSEMENTS à payer à la S.A.R.L. MEMPHIS NIMES, la S.A.R.L. KING MEMPHIS, la S.A.R.L. MEMPHIS HERON PARC et la S.A.R.L. MEMPHIS BEZIERS une indemnité pour chacune de 2 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne la S.A.R.L. P SOULA & TOMMY INVESTISSEMENTS aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.