COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 23 JANVIER 2014

N° 2014/

Rôle N° 11/17635

B C

C/

SAS CLAM

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Lucien SIMON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Jérôme ACHILLI, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 13 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1342.

APPELANT

Monsieur B C, demeurant XXX

comparant en personne assisté de M^e Lucien SIMON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Pauline GALLIANO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS CLAM, sous l’enseigne HOTEL LE GALICE BEST WESTERN, demeurant XXX – 13090 AIX-EN-PROVENCE LES MILLES

représentée par M^e Jérôme ACHILLI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Novembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

B C a été engagé, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, à compter du 1^er décembre 2003, en qualité de directeur général de l’hôtel Holiday Inn Garden Court par la SAS Clam, propriétaire de cet établissement situé à Aix-en-Provence et d’une capacité de quatre-vingt-dix chambres situé à Aix-en-Provence.

Aux termes de ce contrat, le salarié était classé cadre, niveau V, échelon II et placé sous l’autorité hiérarchique du gérant de la société Clam, c’est-à-dire, à compter de la fin de l’année 2008, sous l’autorité de Camille Farraire.

Il bénéficiait d’une rémunération composée d’une partie fixe correspondant à la somme brute de 60 000 € par an et d’une partie variable déterminée de la façon suivante :

— aucun intéressement si le revenu brut d’exploitation (RBE) était inférieur à 21 % du chiffre d’affaires,

— un intéressement de 2 % sur la totalité du RBE si celui dépassait 21 % du chiffre d’affaires, outre un complément de 5 % sur la tranche, différence entre le RBE effectivement réalisé et le produit de 21 % du chiffre d’affaires réalisé (cf les exemples détaillés dans le tableau joint au contrat de travail).

Les relations contractuelles sont régies par la convention collective des cadres de l’hôtellerie des Bouches du Rhône.

Un courrier portant différentes observations a été adressé au salarié le 27 novembre 2008.

Il a été suivi de deux avertissements, notifiés les 11 mars et 19 mars 2009, lui reprochant d’avoir à deux reprises, sans l’autorisation de sa hiérarchie, embauché un salarié dans le cadre de contrats à durée déterminée.

Des observations ont été également adressées au salarié par courrier du 20 avril 2009 pour avoir procédé au remboursement d’une note de frais dont il avait avancé le paiement en dépit d’une note de service en date du 27 novembre 2008 mentionnant que les sorties de caisse ne pouvaient se réaliser qu’avec l’autorisation préalable du supérieur hiérarchique.

Après convocation le 30 juillet 2009 à un entretien préalable fixé au 12 août 2009, auquel le salarié ne se rendra pas, l’employeur l’a licencié, par lettre recommandée du 17 août 2009 avec avis de réception, en ces termes :

« Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 12 août dernier auquel vous ne vous êtes pas présenté.

Nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de notre entreprise, et ce relativement aux faits suivants:

Nous avons été destinataires au mois de Juillet d’un procès verbal en date du 10 Juillet établi par les services de la Commission Communale de Sécurité contre les risques d’incendie et de panique dans les établissements recevant le public.

Au terme de ce procès verbal, un avis défavorable a été émis concernant l’établissement hôtelier que nous possédons à Aix en Provence, à savoir l’Hôtel

XXX dont vous assurez la direction et la gestion.

Au terme de ce rapport il était précisément mis en exergue le fait que notre établissement n’était pas conforme à la réglementation, en matière d’hygiène et de sécurité.

Ce procès verbal a été établi à la suite d’une visite qui a été effectuée le 8 Juillet 2009 par les services de la Commission Communale de Sécurité.

En raison de votre absence pour congés, c’est Madame H X, Directrice adjointe, qui a reçu les contrôleurs.

A cette occasion, ils ont été amenés à constater qu’un certain nombre de documents relatifs aux vérifications nécessaires obligatoires, n’étaient pas tenus à leur disposition, alors que vous aviez été prévenu préalablement de cette visite et que vous n’avez pas pris la peine à cet effet de remettre ces documents à madame X, ni de lui indiquer où ils se trouvaient éventuellement.

De ce fait les contrôleurs n’ont pas été en mesure à l’occasion de leurs diligences de vérifier les documents afférents aux :

— Vérification SSI de SCHUBB en date du 17/03/2009.

XXX

XXX

Par ailleurs ce rapport a mis en évidence que vous n’avez tenu aucun compte des observations qui ont été émises à l’occasion :

— Du rapport de vérification des installations électriques SOCOTEC en date du 5/01/2009,

— Du rapport de vérification du monte charge et des ascenseurs SOCOTEC en date du 30/01/2009.

Enfin ce rapport a mis en évidence la non-conformité, ainsi que le non respect d’un certain nombre d’installations de l’hôtel aux normes actuelles de sécurité et notamment :

— Des éléments gênants placés devant les issues de secours.

— L’existence de multiprise.

— L’existence de trous dans des locaux du 3^e étage de l’hôtel.

— Le caractère défectueux de la sécurité des blocs autonomes d’éclairages.

— L’absence de formation du personnel désigné à l’emploi du SSI.

De ce fait la commission après cette inspection a émis un avis défavorable à la réception, par notre établissement hôtelier, du public, et estimé, notamment au regard de ce qui précède, que nous étions en situation d’entrave aux dispositions de l’article R 123.43 du code de la construction et de l’habitation.

Il ressort immanquablement de ce rapport que vous avez failli, dans le cadre de l’exercice de vos fonctions, à vos obligations relativement au respect par l’établissement hôtelier dont vous avez la charge de la réglementation ayant trait à l’hygiène et à la sécurité, et plus particulièrement celle relative aux dispositions du Code de la Construction et de l’Habitation.

Ce rapport, ainsi que les circonstances dans lesquelles il a été établi, est accablant quant à votre carence et votre négligence dans l’exécution des tâches et responsabilités qui vous sont confiées.

Nous vous rappelons que vous êtes responsable, en votre qualité de directeur, de la direction et de la gestion de l’établissement hôtelier que nous vous avons confié.

Que dans ce cadre, il vous appartient notamment d’assurer le respect et la conformité de l’établissement qui vous est confié, et de son personnel, de la législation relative à l’hygiène et à la sécurité, s’agissant notamment d’un établissement qui a vocation à la réception et l’hébergement du public.

Or tel n’a pas été le cas en l’occurrence, et c’est le moins que l’on puisse dire '

Non seulement, il apparaît que vous n’avez tenu aucun compte des prescriptions des différents organismes qui ont été amené à effectuer les vérifications techniques obligatoires sur les différents équipements électriques de l’hôtel, mais vous êtes par ailleurs affranchis du respect de la mise en 'uvre des mesures relatives au respect des règles d’hygiène et de sécurité élémentaires.

Il apparaît notamment que notre établissement à cet égard était dans un état d’entretien laissant plus qu’à désirer.

Par ailleurs, vous avez laissé la responsabilité de recevoir, à l’occasion de ces vérifications, les contrôleurs à votre collaboratrice directe, alors qu’elle était démunie de plusieurs documents relatifs et nécessaire à ce contrôle.

Que cette situation, qui est en partie à l’origine de l’avis négatif qui a été rendu, était de votre fait, madame X, n’ayant notamment reçu, aucune instruction, ni indication relativement à la délivrance et à l’emplacement de ces documents.

Cet événement révèle une fois de plus le détachement et la négligence fautive que vous manifestez à l’égard des tâches et responsabilités qui vous sont confiées.

Cela est d’autant plus fâcheux que dans un passé récent nous avons été contraints de vous rappeler à l’ordre à l’occasion de l’exécution de vos fonctions.

En effet, par courrier en date du 11 mars 2009 que vous n’avez pas contesté, nous avions été amenés à vous reprocher:

— De vous affranchir volontairement des directives et obligations dont vous étiez destinataire et tributaire à l’occasion de l’accomplissement de vos tâches de travail,

— De carence fautive quant au management du personnel placé sous votre responsabilité.

Il ressort de ce qui précède que nous estimons que nous ne pouvons plus désormais vous maintenir au poste et fonctions qui vous ont été confiés, et que le comportement que nous avons eu ainsi à déplorer à l’occasion de l’exécution de vos tâches de travail, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Nous vous informons par la présente que vous êtes dispensé d’effectuer votre préavis d’une durée de 3 mois, qui prend effet au jour de la notification de la présente lettre de licenciement, et dont vous serez intégralement rémunéré.

L’ensemble des documents relatifs à la rupture de contrat de travail et votre reçu pour solde de tout compte seront tenus à votre disposition au siège de l’entreprise, etc … »

Contestant la légitimité de son licenciement, B C a, le 13 septembre 2011, saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence section encadrement, lequel, par jugement en date du 13 septembre 2011, a:

*dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

*débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes,

*débouté l’employeur de ses demandes,

*condamné le salarié, outre aux dépens, à payer la somme de 500 € au titre des frais irrépétibles.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelant, qui ne soutient plus sa demande de rappel de prime de logement, demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté l’employeur de ses demandes reconventionnelles et de :

— dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement,

— condamner l’employeur à lui payer :

*168 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 417 € à titre de rappel de prime d’intéressement sur le résultat de l’année 2008,

*3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— le condamner à lui remettre sous astreinte de 100 € par jour de retard, à compter des 15 jours suivant la signification de la décision à intervenir, l’attestation Pôle emploi dûment rectifiée ainsi que les bulletins de salaire correspondant aux montants des condamnations prononcées,

— le condamner aux dépens.

Il soutient que :

'il avait été autorisé à s’absenter du 3 au 13 juillet 2009 de sorte qu’il avait été décidé, en plein accord avec son supérieur, que Madame X, directrice adjointe de l’hôtel, parfaitement au fait des contrôles de sécurité et à laquelle il avait laissé les documents nécessaires à la commission, recevrait les contrôleurs,

'l’avis défavorable de la commission pour défaut de remise de document ne peut donc lui être imputé,

' il avait, avant la venue de la commission, fait établir des devis tant pour l’installation électrique que pour les ascenseurs et, par courrier du 14 août 2009, informé celle-ci qu’il avait traité l’ensemble des points relevés,

'son employeur n’ayant pas accepté de fixer un autre entretien préalable, il a été licencié sans avoir pu faire valoir qu’il avait réglé toutes les difficultés soulevées par la commission (cf le courrier du 14 août 2009 préparé par ses soins),

'il n’a fait l’objet d’aucun reproche avant l’arrivée dans l’établissement de Camille Farraire, fils de l’un des propriétaires de l’hôtel, nommé gérant de la société Clam,

'c’est à compter de l’installation de Camille Farraire au sein des bureaux de l’hôtel qu’il a été progressivement écarté de la direction de l’hôtel et que son employeur a cherché à se débarrasser de lui en multipliant les avertissements à son encontre,

'sa prime de logement de 800 € par mois n’a jamais été intégrée à ses revenus salariaux, son employeur n’entendant pas s’acquitter de charges sociales, mais réglée au moyen de prélèvements en caisse faussement justifiés par des avances sur salaire, des remboursements de frais, etc…

'de janvier à août 2009, Camille Farraire a eu connaissance de ces sorties de caisse dont le montant était rigoureusement identique d’un mois à l’autre et ne s’en est pas davantage ému que les associés dans la période précédente.

Aux termes de ses écritures, la société intimée conclut :

— à titre principal, à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes des chefs du licenciement et du rappel de primes tant d’intéressement que de logement,

— à son infirmation en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes tendant au remboursement de la somme de 51 000 € indûment perçue par le salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail et de la somme de 217,71 € à titre de trop perçu sur la prime d’intéressement 2008,

— à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l’indemnité prévue à l’article L1235-3 du Code du travail à six mois de salaire.

Elle réclame la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

'Camille Farraire était absent le jour où l’avis de passage de la commission a été réceptionné par l’hôtel,

'le salarié, qui avait posé des congés du 3 au 13 juillet, n’a prévenu ni sa hiérarchie ni ses subordonnés de ce contrôle,

'le contrôle effectué le 8 juillet 2009, qui aurait dû aboutir au renouvellement de l’agrément de l’hôtel, a mis en évidence la négligence fautive du salarié puisque, notamment :

*des documents, notamment le rapport de vérification de l’installation de désenfumage de l’établissement, réclamés par les contrôleurs, ne leur ont pas été remis,

*les observations relatives aux installations électriques et aux monte-charge émises en janvier 2009 par l’organisme de contrôle Socotec étaient demeurées sans suite,

*des éléments gênants se trouvaient devant les issues de secours,

*huit blocs autonomes d’éclairage de sécurité qui permettent la visualisation immédiate des issues de secours, déjà défectueux lors de l’inspection du 27 décembre 2007 et signalés comme tels dans le rapport de la Socotec du 5 janvier 2009, étaient encore défectueux,

*les recommandations de l’organisme de contrôle relatives aux trois ascenseurs formulées en février 2009 n’avaient pas été suivies d’effet,

*le personnel n’était pas formé aux règles de sécurité incendie,

' la carence du salarié a donc été à l’origine d’un arrêté provisoire d’ouverture susceptible d’aboutir, dans l’hypothèse où les prescriptions relevées lors du contrôle du 8 juillet 2009 n’auraient pas été respectées, à la fermeture de l’hôtel, outre au paiement d’une amende de 1500 € pour chaque infraction constatée,

' aucun avenant relatif au versement d’une indemnité mensuelle de logement de 800 € n’a été signé par les parties en juillet 2004, de sorte que le salarié doit être condamné à lui rembourser la somme de 51 000 €,

' aucune somme n’est due au salarié au titre de l’intéressement pour l’exercice 2008 et celui-ci est redevable d’un trop-perçu au titre de l’intéressement pour l’exercice 2009.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I- Sur le licenciement :

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. La preuve est partagée, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si dans ses écritures, l’employeur reproche à l’appelant de n’avoir pas informé sa hiérarchie pas plus que la directrice adjointe de l’établissement, madame X, de la venue, le 8 juillet 2009, de la « commission communale de sécurité contre les risques d’incendie et de panique dans les établissements recevant du public », il convient de souligner que, dans la lettre de licenciement, il n’ invoque, afin de caractériser l’insuffisance professionnelle du salarié que, d’une part, un défaut de remise à madame X de la totalité des documents nécessaires aux contrôleurs, d’autre part, une exécution négligente de ses obligations contractuelles relatives à l’application des normes de sécurité ayant abouti à un avis défavorable à la fréquentation par le public de l’établissement et à la prise d’un arrêté provisoire d’ouverture.

L’avis de passage de la commission de sécurité adressé au responsable de l’hôtel, réceptionné le 26 juin 2009, précisait que le registre de sécurité ainsi tous les documents relatifs aux « vérifications techniques », à savoir, « électricité, gaz, alarme, système de sécurité incendie, moyens de secours, ascenseurs, chauffage, désenfumage» devaient être présentés à la commission.

Le procès-verbal de la commission communale établi à l’issue de la visite du 8 juillet 2009 mentionne que celle-ci émet un avis défavorable à la fréquentation par le public des locaux de l’hôtel Best Western pour les motifs suivants :

« Pas de contrôle de désenfumage,

pas d’attestation de bon fonctionnement de l’alarme ».

La société intimée produit une attestation établie par H X dans laquelle celle-ci indique clairement qu’elle n’était « ni prévenue, ni informée de la visite de la commission », qu’elle s’est trouvée dans « l’incapacité de fournir les explications utiles et les documents techniques manquants (') visés dans le procès-verbal (') notifié le 10 juillet à la société » et « qu’aucune réunion préparatoire n’avait été organisée par B C ».

La directrice adjointe ajoute qu’elle n’avait jamais été, par le passé, chargée d’assurer un contrôle de sécurité ou d’effectuer des diligences relatives à la sécurité et à la conformité de l’établissement aux normes en vigueur et que c’est avec l’aide d’un salarié plus particulièrement chargé de l’assistance technique qu’elle a pu fournir quelques explications et remettre une partie des documents exigés.

Le fait que H X a succédé à l’appelant dans ses fonctions de directeur général de l’hôtel après son licenciement et que tous deux n’ont pas toujours entretenu d’excellentes relations professionnelles, n’ôtent pas à cette attestation toute force probante, contrairement à ce que soutient B C et ce d’autant moins que ce dernier ne produit aucun élément contraire susceptible d’établir que son adjointe avait connaissance de la venue de la commission et qu’elle disposait des éléments indispensables au contrôle de l’établissement.

La commission communale de sécurité a prescrit neuf mesures :

1- lui fournir les rapports de véri’cation des installations techniques concernant la sécurité de l’établissement (GE 9),

*Rapport de véri’cation de l’installation de désenfumage de l’établissement,

*Rapport de vérification de l’installation du SSI triennal de l’établissement par un organisme agréé,

2 – lever les réserves indiquées dans le rapport de vérifications des installations électriques,

3- restituer le degré CF des différentes portes de recoupement,

4 – supprimer les éléments gênants se situant devant les issues de secours,

5 – supprimer les multiprises,

6 – reboucher les trous des locaux réservés du du 4^e étage,

7 – remettre en état tous les blocs autonomes d’éclairage de sécurité défectueux,

8 – réaliser les travaux a’n de lever les prescriptions stipulées dans le rapport de

XXX,

9 – former le personnel désigné par le chef de l’établissement à l’emploi du SSI.

Cette même commission a adressé le 24 juillet 2009 au directeur de l’hôtel une lettre d’injonction reprenant ces neuf mesures et le sommant de réaliser une mise en conformité ou de présenter un échéancier de travaux ne pouvant excéder trois mois.

Le courrier établi le 14 août 2009 par la direction de l’hôtel en réponse à cette lettre d’injonction mentionne que :

— les vérifications prévues au point 1 avaient été effectuées les 20 et 27 juillet 2009,

— les travaux correspondant aux point 2 et 3 avaient été réalisés les 13, 15 et 16 juillet,

— la table placée devant une issue de secours avait été enlevée et qu’un rappel de consignes avait été fait au personnel en juillet,

— toutes les multiprises avaient été supprimées en juillet,

— des travaux avaient été effectués dans les locaux réservés du 4^e étage en juillet,

— l’ensemble des blocs autonomes d’éclairage avait été vérifié et les défectueux changés,

— un courrier recommandé a été adressé à l’entreprise Koné afin quelle procède à la levée des réserves relatives à l’ascenseur dans un délai de quatre mois,

— une personne avait été désignée et l’entreprise était à la recherche d’une formation pour l’emploi SSI.

Ces correspondances des 24 juillet et 14 août 2009 ainsi que les pièces s’y rapportant, mises en perspective avec les rapports établis par la Socotec suite aux vérifications des installations électriques et des ascenseurs réalisées en janvier 2009, constituent des éléments objectifs et précis qui établissent l’insuffisance professionnelle du salarié puisque il aura fallu un contrôle de la commission communale de sécurité et une lettre d’injonction de celle-ci pour que soient réalisés, en juillet 2009, des travaux de mise en conformité avec la réglementation sur des installations électriques signalées comme non conformes par la Socotec dans son rapport du 5 janvier 2009 et pour que, le 8 juillet 2009, soit adressé un courrier à l’entreprise chargée de l’entretien des ascenseurs, alors même que, dès le 30 janvier 2009, l’usure et la corrosion des câbles de suspension de la cabine avaient été signalées et qu’il convenait d’y remédier dans les meilleurs délais.

L’attestation produite par le salarié établie par F G, ex-salariée de la société Clam, qui se trouvait en 2012 en procès prud’homal contre elle, ne permet pas de prouver que le licenciement d’B C serait dû à la volonté de son supérieur hiérarchique de se débarrasser de lui.

Considérant que la négligence fautive du salarié tant dans la préparation de la venue de la commission communale de sécurité, qui entrait dans ses attributions, que dans la mise en place des travaux et mesures nécessaires à la conformité de l’établissement avec les normes réglementaires en vigueur destinées à assurer la protection contre les risques d’incendie et de panique dans les immeubles recevant du public, est établie et qu’elle s’analyse en une insuffisance professionnelle, la cour confirme le jugement entrepris qui a débouté B C de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

II- Sur le rappel de prime d’intéressement :

Il résulte des pièces produites par la société intimée que le salarié a été rempli de ses droits au titre de l’intéressement pour l’exercice 2008. Le jugement déféré est en conséquence confirmé de ce chef.

III- Sur la demande de la société relative aux sommes prélevées en caisse au titre d’une prime de logement :

La pratique du salarié ayant consisté à prélever, de 2004 à 2009, 800 € par mois de la caisse de l’établissement, au motif que son employeur n’entendait pas régler des cotisations sociales sur l’indemnité de logement dont ils étaient convenus est contestée par la société intimée laquelle fait valoir que l’avenant invoqué par le salarié n’a jamais été signé par elle et que ce dernier a agi de la sorte sans son accord.

Considérant toutefois que la société n’indique pas avoir déposé plainte pour abus de confiance alors même qu’elle ne conteste pas que ces prélèvements, parfaitement réguliers d’un mois à l’autre, apparaissaient en comptabilité, la cour confirme le jugement entrepris qui l’a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 51 000 €.

L’ensemble des dispositions du jugement querellé est donc confirmé.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’intimée, l’indemnité allouée en première instance étant confirmée.

Le salarié, qui succombe, ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne B C aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT