SD/CC

4° chambre sociale

ARRET DU 30 JANVIER 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/05870

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 JUILLET 2011 – TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE D’AUDE – N° RG 21100011

APPELANTE :

SARL CITE DRIVE, prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentant : M^e Antoine SOLANS (avocat au barreau de CARCASSONNE)

INTIME :

URSSAF DE L’AUDE

XXX

XXX

Représentant : M^e GUILLEMAIN de la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET (avocats au barreau de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 NOVEMBRE 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre

Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller

Madame Claire COUTOU, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier

ARRET :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 09 janvier 2013 et prorogé, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

La SARL Cite Drive est un établissement de restauration rapide qui exploite le restaurant Mac Donald’s de Carcassonne-cité 2.

Elle relève de la convention collective de la restauration rapide qui prévoit notamment, dans son article 42 :

'…………..

a) Modalités des repas :

En ce qui concerne les modalités de repas, l’employeur aura la possibilité de choisir entre différentes options :

— attribuer des titres-restaurant ;

— attribuer des primes de panier ;

— proposer à son personnel de se nourrir sur place dans des conditions préférentielles ;

— proposer toute autre formule ;

— ou mixer plusieurs d’entre elles.

En cas de création d’un établissement, le choix des 1° et 4° du paragraphe a du présent article ne pourra se faire unilatéralement par l’employeur, sans avis préalable des salariés ou de leurs représentants.

En cas de modification du système pratiqué dans l’entreprise ou l’établissement, le choix du nouveau système s’effectuera après consultation du comité d’entreprise ou d’établissement ou à défaut des délégués du personnel…'

Elle propose à ses salariés de profiter sur place d’un repas gratuit mais aucune alternative n’est offerte aux salariés qui ne désirent pas profiter de cet avantage .

L’URSSAF de Carcassonne a procédé à un contrôle portant sur la période du 1^er janvier 2006 au 31 décembre 2007, à la suite duquel a été établi le 17 février 2009 un procès verbal de contrôle comportant notamment un chef de redressement relatif à l''évaluation des avantages en nature nourriture ' .

L’URSSAF a en effet estimé que le nombre d’avantage soumis à cotisations était inférieur au nombre de repas dûs au regard de l’obligation de nourriture, l’employeur ne cotisant que sur les repas effectivement pris sur place par les salariés, et 'aucune indemnité compensatrice de panier n'[étant] versée pour les repas non consommés, alors que le salarié était présent au moins une heure pendant les heures de service de pointe , ou lorsque le salarié travaille plus de 5 heures effectives par jour……… l’assiette minimum n’est pas respectée en raison de l’obligation de nourriture qui est remplie partiellement par l’employeur’ .

L’URSSAF a fixé la régularisation au titre de l’assiette minimum, établie à partir de sondages au titre des années 2007 et 2006 à 11 076 € s’agissant des cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF et à 1593 € s’agissant de celles recouvrées par le régime de l’assurance chômage.

Le 26 mars 2010, la commission de recours amiable a décidé de maintenir ce redressement.

La société a alors saisi la juridiction de sécurité sociale d’un recours, en sollicitant l’annulation du redressement sur ce point.

Par jugement du 12 juillet 2011, le Tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Aude a rejeté les demandes de la SARL Cite Drive et a 'confirmé’ la décision de la commission amiable.

Par lettre du 5 août 2011, reçue au greffe de la cour d’appel le 11 août 2011, la société Cite Drive a interjeté appel de cette décision.

La société Cite Drive conclut à l’infirmation du jugement entrepris ,à l’annulation du point 4 des observations suite à contrôle ainsi que du redressement afférent aux cotisations d’assurance chômage outre 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait essentiellement valoir que :

— l’employeur peut choisir entre les différentes formules prévues par l’article 42 de la convention collective applicable et a rempli son obligation dès lors qu’il a proposé à son salarié un repas gratuit, sans qu’il ait à attribuer une prime de panier aux salariés qui refusent cette solution.

— dès lors que le salarié ne désire pas prendre le repas proposé, l’employeur ne saurait être obligé de cotiser sur un avantage en nature non fourni au salarié .

— la valeur de l’avantage en nature correspondant à l’économie réalisée par le salarié, celui qui n’a pas pris de repas gratuit n’a réalisé aucune économie.

— Enfin l’article 42 de la convention collective n’instaure pas une obligation de nourriture.

— Elle demande donc l’annulation du point 4 de la lettre d’observation, tant en ce qui concerne les cotisations recouvrées par les URSSAF que celles relevant du régime d’assurance chômage calculées sur la base de cette même assiette , étant de surplus observé que les observations suite à contrôle notifiées le 14 janvier 2009 mentionnaient en page 2 que 'les contributions et cotisations dues aux institutions de l’assurance chômage et régies par des règles d’assujettissement et de calcul spécifique n’ont pas été vérifiées et pourront faire l’objet d’un contrôle ultérieur .

L’URSSAF de l’Aude conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle fait essentiellement valoir que :

— Comme tout employeur exerçant dans les professions des hôtels cafés restaurant, la SARL Cite Drive a l’obligation de nourrir son personnel, obligation qui résulte de l’usage repris au code du travail sous les articles D3231-9 et D3231-10. Cette obligation est rappelée dans l’article 42 de la convention collective nationale de la restauration rapide.

— les avantages même non consommés doivent donner lieu à cotisation dès lors qu’ils entrent dans l’assiette minimum des cotisations définie par l’article R 242-2 du code de la sécurité sociale [en réalité R242-1]. L’obligation de nourriture est partie intégrante de la rémunération du personnel hôtelier .

Plusieurs formules étaient offertes par la convention collective à l’employeur pour remplir son obligation de nourriture, et il lui appartenait d’en proposer une autre .

MOTIFS DE LA DECISION :

Aux termes de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale 'Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire…..'

L’article R242-1 du même code dispose que ' Les cotisations à la charge des employeurs et des salariés ou assimilés au titre de la législation des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales sont calculées, lors de chaque paie, sur l’ensemble des sommes comprises dans ladite paie, telles qu’elles sont définies à l’article L. 242-1, y compris, le cas échéant, la valeur représentative des avantages en nature, mais déduction faite des prestations familiales mentionnées aux articles L. 511-1 et L. 755-11 à L. 755-23. …………

Des arrêtés conjoints du ministre chargé de la sécurité sociale, du ministre chargé de l’agriculture et du ministre chargé du budget déterminent la valeur représentative des avantages en nature et des pourboires à prendre en considération pour le calcul des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales.

Le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations en application des alinéas précédents ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d’une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés fixé en exécution de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 et des textes pris pour son application et, d’autre part, des indemnités, primes ou majorations s’ajoutant audit salaire minimum en vertu d’une disposition législative ou d’une disposition réglementaire. ………….'

S’il résulte du dernier de ces textes que l’employeur qui n’a pas payé le salaire ou le complément de salaire prévu par une convention collective ne peut se prévaloir de ce manquement à ses obligations pour acquitter ses cotisations sur les seules rémunérations effectivement versées, force est de constater qu’en l’espèce, l’article 42 de la Convention collective ne crée aucune obligation pour l’employeur de proposer au salarié qui ne désire pas prendre son repas sur place une solution alternative.

Ce texte prévoit en effet que ' en ce qui concerne les modalités de repas l’employeur aura la possibilité de choisir entre différentes options’ parmi lesquelles figure effectivement celle de 'proposer à son personnel de se nourrir sur place à des conditions préférentielles’ , mais ne prévoit nullement l’obligation de proposer plusieurs options différentes au salarié.

Par ailleurs les articles D3231-9 et D3231-10 (ancien article D141-6et D141-9 alors en vigueur ) fixent la valorisation salariale de cet avantage, mais n’édictent pas une telle obligation.

Il sera en outre observé que le régime applicable en l’espèce est celui prévu à l’article D 141-8 ancien, devenu D3231-13 du même code, lequel prévoit ' Pour le personnel des hôtels, cafés, restaurants et des établissements ou organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place et pour le personnel de cuisine des autres établissements, qui en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par l’employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice’ que 'la nourriture calculée conformément aux dispositions de l’article D.3231-10, n’entre en compte que pour la moitié de sa valeur'.

Il s’en déduit que lorsque le salarié décide de ne pas profiter de la possibilité de consommer un repas sur place, cette simple faculté qui lui a été offerte ne saurait être considérée en elle même comme un avantage en nature équivalent par l’économie procurée à une somme versée à titre du salaire et à ce titre soumise à cotisation, puisque l’employeur n’est pas tenu d’offrir un autre choix au salarié .

Le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de l’Aude sera donc infirmé, et le chef de redressement figurant au point 4 des observations sera donc annulé tant en ce qui concerne les cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF que celles recouvrées par le régime d’assurance chômage, calculées à partir de la même assiette de cotisations erronée.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 12 juillet 2011 par le tribunal des affaires sociales de l’Aude,

Statuant à nouveau et y ajoutant ,

Dit que seuls doivent être considérés comme avantage en nature et à ce titre compris dans l’assiette de cotisation selon les modalités définies à l’article D141-8 ancien, devenu D3231-13 du code du travail les repas effectivement pris sur place par les salariés concernés,

Annule le point 4 de la lettre d’observation adressée le 14 janvier 2009 par l’URSSAF de l’Aude à la SARL Cite Drive en ce qui concerne la régularisation de l’assiette minimum des cotisations prise en compte pour calculer les cotisations et contributions recouvrées tant par les URSSAF pour un montant total pour les années 2006 et 2007 de 11 076€ que par le régime de l’assurance chômage pour un montant total pour les années 2006 et 2007 de 1593 € ;

Dit n’y avoir pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article R.144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale.

LE GREFFIER LE PRESIDENT