COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 14 NOVEMBRE 2014

N° 2014/

Rôle N° 12/08673

Société DU CASINO MUNICIPAL D’AIX THERMAL

C/

M X O

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Anny-Paule SEBAG SCHULMANN, avocat au barreau de PARIS

M^e Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section AD – en date du 16 Avril 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/1083.

APPELANTE

Société DU CASINO MUNICIPAL D’AIX THERMAL, prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Anny-Paule SEBAG SCHULMANN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Madame M X O, demeurant XXX

comparante en personne, assistée de M^e Stéphanie GARCIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Octobre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me E F, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 3 octobre 2006, M^me Y X QBEDE a été engagée en qualité d’hôtesse par la SA CASINO MUNICIPAL D’AIX THERMAL, exerçant sous l’enseigne PASINO. La relation contractuelle s’est poursuivie sous contrat à durée indéterminée à compter du 1^er février 2007. En 2008, la salariée a obtenu l’agrément pour devenir croupier et a été intégrée dans la salle de poker.

Après convocation le 15 mars 2011 à un entretien préalable pour le 31 mars, l’employeur a licencié la salariée pour cause réelle et sérieuse, par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 avril 2011, rédigée en ces termes :

«[…] Le 14 mars 2011, alors que vous preniez votre service en qualité de croupier, nous nous sommes rendu compte que vous ne portiez pas la tenue fournie par l’entreprise et que de surcroît les poches du pantalon que vous portiez n’étaient pas cousues.

Nous vous avons rappelé, d’une part que le port de la tenue de travail fournie par l’entreprise est obligatoire, comme le précise l’article 13 du règlement intérieur de notre société et qui est régulièrement affiché et consultable sur votre lieu de travail.

D’autre part, nous vous avons rappelé la réglementation des jeux applicables en l’espèce, portée à la connaissance de tous les employés de jeux, qui en son article 9 précise que 'les employés de jeux agréés doivent, pendant le travail, porter des vêtements sans poche'.

Cette réglementation intérieure est d’ailleurs reprise dans notre règlement intérieur dans le même article 13 qui précise 'en ce qui concerne les employés de jeux (…) toutes les poches des tenues de travail doivent être cousues, comme l’exige la réglementation des jeux'.

Au cours de cet entretien, vous avez reconnu avoir commis une faute en venant travailler avec un pantalon qui ne vous avait pas été fourni par la société et dont les poches n’étaient pas cousues.

Vous avez néanmoins tenté de vous justifier en prétendant qu’ayant perdu du poids votre uniforme n’était plus à votre taille.

Vous comprendrez aisément qu’un tel argument est irrecevable et ne peut en aucun cas constituer une excuse de nature à atténuer votre responsabilité.

En effet, si votre pantalon n’était plus portable, il vous appartenait d’en informer vos supérieurs et dans l’immédiat, pour le moins de coudre les poches de votre propre pantalon, dans l’attente de votre nouvel uniforme.

Vous connaissiez parfaitement en effet notre stricte obligation de respecter et faire respecter par notre personnel la réglementation des jeux à laquelle nous sommes soumis et ce, sous peine de lourdes sanctions pouvant aller jusqu’au retrait de notre autorisation d’exploiter un casino et en conséquence à sa fermeture.

Or vous avez sciemment failli à vos obligations, tant au regard du règlement intérieur mais aussi et surtout à la réglementation des jeux alors qu’elles constituent le B.A.BA du métier que vous exercez depuis plus de deux ans.

Nous considérons en conséquence que les fautes que vous avez commises sont de nature à justifier votre licenciement.

Votre préavis de deux mois débutera à la date de première présentation de la présente qui vous est adressée en recommandée avec avis de réception, à l’issue duquel nous vous délivrerons vos attestations pôle emploi, solde de tout compte et certificat de travail…».

Contestant la légitimité de son licenciement notamment, M^me X QBEDE a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, section activités diverses, le 9 septembre 2011, lequel a, par jugement en date du 16 avril 2012, :

— dit qu’il n’y a pas lieu à requalifier le contrat à durée déterminée du 3 octobre 2006 en contrat à durée indéterminée et déboute la salariée de sa demande en requalification ;

— jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné l’employeur à payer à la salariée les sommes de :

*30.000 € pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

*1.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonner l’exécution provisoire du jugement en application de l’article 516-37 du code du travail et de l’article 515 du code de procédure civile ;

— dit que le salaire moyen de la salariée est de 1.796,53 € ;

— condamné l’employeur aux entiers dépens.

Le 14 mai 2012, l’employeur a interjeté régulièrement appel de ce jugement et a saisi en référé M. le Premier Président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, afin de solliciter la suspension de l’exécution provisoire, lequel a, selon ordonnance du 12 juillet 2012, autorisé l’employeur à consigner les sommes dues à la salariée auprès de la caisse des dépôts et consignations des Bouches-du-Rhône.

Vu les écritures de la SA CASINO MUNICIPAL D’AIX THERMAL, déposées le 8 octobre 2014, aux termes desquelles elle demande à la cour, au visa des articles L 1245-2 et L 1235-1 du code du travail, de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de requalification du CDD en CDI ;

— l’infirmer pour le surplus ;

en conséquence,

— juger que le licenciement du 13 avril 2011 était parfaitement justifié par la faute commise par la salariée dans l’exercice de ses fonctions ;

— condamner la salariée à lui verser la somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître SEBAG-SCHULMANN, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Vu les écritures de M^me Y X QBEDE, déposées le 8 octobre 2014, par lesquelles elle demande à la cour de :

— dire qu’il y a exécution fautive du contrat de travail ;

— prononcer la requalification du CDD en date du 3 octobre 2006 en CDI avec toutes conséquences que de droit ;

à titre principal :

— dire le licenciement en date du 13 avril 2011 nul et de nul effet ;

à titre subsidiaire :

— dire le licenciement du 13 avril 2011 dépourvu de cause réelle et sérieuse en tout état de cause ;

— condamner l’employeur au paiement de sommes suivantes :

*2.000 € à titre d’indemnité spéciale de requalification ;

*5.000 € à titre d’indemnité pour exécution fautive du contrat de travail ;

*50.000 € pour licenciement nul ou, subisidairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

*2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— condamner l’employeur aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures ci-dessus visées et réitérées oralement à l’audience du 8 octobre 2014.

SUR CE

Sur la demande de requalification du CDD en CDI :

Il résulte des dispositions des articles L. 1242-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi et notamment pour faire face à un accroissement temporaire d’activité.

En l’espèce, la salariée a été engagée pour une durée de quatre mois, suivant contrat de travail à durée déterminée du 3 octobre 2006, « en raison d’un surcroît de travail, lié à la distribution des cartes Player’s Plus à l’attention de la clientèle de l’établissement ».

Il ressort des éléments du dossier et notamment du 'protocole sur la promotion du jeu responsable’ conclu entre le ministre de l’intérieur, le ministre délégué au budget, le président de la commission supérieure des jeux, le président du syndicat 'Casinos de France’ et le président du syndicat 'Casinos Modernes de France', qu’il a été décidé la mise en place d’un contrôle d’identité de toute personne se présentant à l’entrée des salles de jeux des casinos, y compris celles des machines dont l’accès était libre jusqu’alors et ce, au plus tard à compter du 1^er novembre 2006 et qu’afin de ne pas entraver la fluidité des entrées dans les salles de jeux par la vérification manuelle de l’identité des clients, le C D a mis au point une carte à puce informatique comportant les mentions d’état civil et les coordonnées de son propriétaire, outre sa photo, la carte Player’s Plus, laquelle n’est délivrée qu’aux clients qui ne sont pas interdits de jeux.

Il est manifeste que la nouvelle réglementation imposant un contrôle systématique des personnes à l’entrée des salles de jeux, a entraîné un surcroît d’activité les premiers mois, dans la mesure où il a été nécessaire d’exposer un argumentaire aux clients pour qu’ils souscrivent au système de contrôle proposé, puis de recueillir les renseignements nécessaires à l’établissement desdites cartes. L’employeur justifie que le 3 octobre 2006, quatre contrats à durée déterminée ont été conclu pour l’établissement des cartes Player’s Plus et qu’entre le 11 octobre 2006 et le 31 décembre 2007, 19.865 cartes ont été créées, dont près de la moitié (8.737 cartes) au cours des trois premiers mois, la salariée ayant personnellement distribué 6.799 cartes.

Il est ainsi établi que le recours au contrat à durée déterminée lors de l’embauche de la salariée était parfaitement justifié pour faire face à un surcroît d’activité de la société, imposé par l’évolution de la réglementation des jeux. Il convient par conséquent de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté la salariée de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Sur le licenciement :

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, il est reproché à la salariée de ne pas avoir porté la tenue réglementaire et d’avoir porté une tenue de travail dont les poches n’étaient pas cousues et ce, en violation de la réglementation des jeux applicable.

Les éléments du dossier démontrent que le premier grief n’est pas fondé, dans la mesure où les salariés ont été autorisés à porter leurs propres vêtements, pourvu qu’il s’agisse d’un pantalon et d’un chemisier ou d’une chemise de couleur noire, ce que ne conteste pas l’employeur.

S’agissant du deuxième grief, la salariée ne conteste pas qu’exerçant les fonctions de croupier, elle devait porter des vêtements sans poche ou avec des poches cousues.

Or, l’employeur produit l’attestation de M. G H, chef de partie poker, lequel atteste que le 14 mars, M. Z, directeur responsable, l’a informé avoir constaté que les poches de la salariée semblaient ne pas être cousues, alors qu’elle se rendait en salle de pause et lui a demandé d’effectuer un contrôle, ce qu’il a fait immédiatement ; qu’il a alors constaté que les poches de la salariée n’étaient pas cousues ; qu’il lui a demandé de les recoudre et qu’elle s’est exécutée, ce qu’il a pu constater à son retour de pause.

La salariée soutient que les poches de sa tenue étaient cousues, mais que des fils dépassaient, raison pour laquelle elle s’est rendue au vestiaire pour les couper. Elle conteste avoir reconnu que ses poches n’étaient pas cousues lors de l’entretien préalable, contrairement à ce que prétend l’employeur dans la lettre de licenciement et produit au soutien de ses allégations l’attestation de M. W-AA AB, lequel, l’ayant assistée lors de l’entretien préalable au licenciement, a noté que la salariée avait indiqué que ses poches étaient mal cousues, mais cousues.

En outre, il est constant que le jour des faits reprochés à la salariée, celle-ci a travaillé à la demande de son employeur, alors qu’elle était en congés payés et ce, dans le cadre d’un tournoi de poker, le 'D POKER TOUR', lequel se déroulait en salle des machines à sous, avec des jetons dépourvu de valeur, de sorte qu’il n’existait aucun risque qu’ils soient volés. À cet égard, il convient de remarquer que le personnel supplémentaire, recruté temporairement pour ce tournoi, portait des gilets dont les poches n’étaient pas cousues.

Enfin, à supposer que la négligence de la salariée soit établie, il apparaît qu’il s’agit d’un acte isolé, l’employeur ne justifiant pas avoir adressé le moindre reproche à la salariée au sujet de sa tenue vestimentaire. L’attestation qu’il produit de M^me I J n’est pas de nature à démontrer le contraire, dans la mesure où celle-ci ne vise aucun salarié en particulier.

Manifestement, il existe un doute sur l’existence du deuxième grief reproché à la salariée.

La salariée soutient qu’en réalité son licenciement est motivé en raison de ses arrêts maladie et de son état de santé, de sorte qu’elle demande qu’il soit déclaré nul pour discrimination.

Il est exact que la salariée s’est trouvée en arrêt maladie à plusieurs reprises (10 jours en août 2010, 3 jours en septembre 2010, 6 jours en octobre 2010, puis du 26 novembre 2010 au 21 février 2011) et qu’elle a fait l’objet d’un avertissement, suivant lettre du 17 janvier 2011 rédigé ainsi :

« Nous faisant suite à notre entretien du 4 janvier au cours duquel nous avons attiré votre attention sur vos absences répétées. Nous ne mettons pas en cause la justification de ces absences, mais la désorganisation qu’elles entraînent dans notre service.

Comme vous ne l’ignorez pas, il n’est pas possible de vous remplacer au pied levé puisqu’il faut un agrément pour travailler dans la salle de jeu. Chacune de vos absences amène la direction à revoir l’organisation en termes d’effectif et d’ouverture des tables. Elles ne peuvent être que préjudiciables pour la société. C’est pourquoi nous vous confirmons que la poursuite d’absences de ce type nous amènerait à revoir notre relation contractuelle. »

Cependant, l’existence d’un lien de causalité entre les arrêts maladie de la salariée et son licenciement du 13 avril 2011n’est pas suffisamment démontré, alors que la salariée a repris son travail le 21 février 2011 et n’a plus été arrêtée pour maladie depuis.

Il convient par conséquent de confirmer le conseil des prud’hommes en qu’il a dit et jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Tenant l’âge de la salariée (27 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté (5 ans), de son salaire moyen mensuel brut (soit 1.796,53 €) et du fait qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi, l’indemnité qui lui a été allouée par le conseil des prud’hommes de 30.000 € à titre de dommages-intérêts apparaît justifiée, de sorte que la décision du conseil des prud’hommes sera également confirmée sur ce point.

Sur les autres demandes :

La salariée qui ne rapporte pas la preuve de la discrimination qu’elle invoque doit être déboutée de sa demande tendant à obtenir le versement de la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

La décision du conseil des prud’hommes sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance sera confirmée.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur qui succombe doit être tenu aux dépens d’appel.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et y ajoutant,

Déboute M^me Y X QBEDE de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ordonne le remboursement par la SA CASINO MUNICIPAL D’AIX THERMAL aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M^me X QBEDE dans la limite de six mois.

Dit que conformément aux dispositions des articles L1235-4 et R1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure la salariée.

Condamne la SA CASINO MUNICIPAL D’AIX THERMAL aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT