COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2014

N° 2014/ 126

Rôle N° 12/23561

CENTRE D’HEMODIALYSE DE PROVENCE AUBAGNE

SOCIETE CLINIQUE LA CASAMANCE

C/

SAS CLINIQUE DE LA CIOTAT

SA SOCIETE DE GESTION SAINTE MARGUERITE

Grosse délivrée

le :

à :

SCP BADIE

SELARL BOULAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 Novembre 2012 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2011F04042.

APPELANTES

CENTRE D’HEMODIALYSE DE PROVENCE AUBAGNE,

dont le siége social est [Adresse 2]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Philippe PIETTE, avocat au barreau de MARSEILLE

SOCIETE CLINIQUE LA CASAMANCE,

dont le siége social est [Adresse 2]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Philippe PIETTE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

SAS CLINIQUE DE LA CIOTAT

Société par actions simplifiée au capital de 326.840,00 €,

immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le N° 443 167 556,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siége social est [Adresse 3]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Sophie MICHEL-CAU, avocat au barreau de POITIERS substitué par M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SA SOCIETE DE GESTION SAINTE MARGUERITE

au capital de 26.400.000,00 €,

immatriculée au RCS de TOULON sous le N° 679 500 454,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siége social est [Adresse 1]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Sophie MICHEL-CAU, avocat au barreau de POITIERS substitué par M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Janvier 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES

Les 30 et 31 juillet 2002 diverses personnes physiques et morales, dont la société CLINIQUE LA CASAMANCE et le CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE ont créé la SAS CLINIQUE DE LA CIOTAT ayant pour objet l’acquisition, la vente et l’exploitation de tous fonds de clinique et établissements de santé ainsi que la participation de cette société au Pôle santé public et privé de LA CIOTAT.

Dès l’origine la SOCIETE DE GESTION SAINTE MARGUERITE était actionnaire majoritaire détenant 42,3 % du capital, le CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE 11 % et la société CLINIQUE LA CASAMANCE 5 %. A la suite d’une opération de recapitalisation intervenue le 29 mars 2007, les deux associés minoritaires n’ont plus détenu que 1,83 % du capital social.

Le 4 aôut 2011 le Président de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT a convoqué les associés à une assemblée générale extraordinaire le 25 août 2011 dont l’ordre du jour était la réduction du capital d’une somme de 386.840 euros par résorption des dettes, l’imputation du poste prime d’émission sur le poste report à nouveau débiteur, l’augmentation du capital d’une somme de 800.000 euros par création d’actions nouvelles en numéraire, suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires anciens et attribution des droits de souscription au profit d’une personne morale nommément désignée, à savoir la société DE GESTION SAINTE MARGUERITE, qui a l’issue de cette assemblée est devenue l’actionnaire unique de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT.

Par exploit des 16 et 18 novembre 2011 la société CLINIQUE DE CASAMANCE et la société CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE ont assigné la société CLINIQUE DE LA CIOTAT et la société GESTION SAINTE MARGUERITE devant le Tribunal de commerce de MARSEILLE en annulation de cette assemblée générale extraordinaire ayant autorisé la réduction puis l’augmentation du capital social et de toutes les décisions qui sont la conséquence de cette AGE notamment celle du même jour ayant modifié les statuts.

Par jugement du 12 novembre 2012 le Tribunal a :

Débouté la société CLINIQUE DE CASAMANCE et la société CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE de leurs demandes, fins et conclusions,

Condamné in solidum la société CLINIQUE DE CASAMANCE et la société CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE au paiement de la somme de 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires.

Le Tribunal a considéré que la convocation était intervenue dans le délai de 15 jours prévu aux statuts et que la situation financière particulièrement obérée de la société (situation nette négative de 850.000 euros au 31 mai 2011) justifiait le 'coup d’accordéon’ pratiqué, que la suppression du droit de souscription prioritaire était justifiée par la nécessité d’investissements complémentaires importants dont le financement était garanti par le seul actionnaire principal et que la décision de réserver la souscription à la société GESTION SAINTE MARGUERITE qui appartenait au collège des actionnaires minoritaires se prononçant à la majorité des 2/3 préservait le droit de ces actionnaires.

Par acte du 14 décembre 2012 la société CLINIQUE DE CASAMANCE et la société CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE ont interjeté appel de cette décision.

Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 2 octobre 2013 les appelantes demandent à la Cour de :

Vu l’article L 227-9 du code de commerce,

Vu le principe selon lequel la fraude corrompt tout,

Prononcer l’annulation de l’AGE du 25 août 2011 ayant autorisé la réduction et l’augmentation du capital de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT,

Prononcer l’annulation de toutes les décisions qui sont la conséquence de cette AGE et notamment celle du 25 août 2011 ayant modifié les statuts de la société,

S’il plaît à la Cour, Enjoindre à la société CLINIQUE DE LA CIOTAT d’avoir dans les deux mois de la signification de l’arrêt à intervenir à convoquer régulièrement une AG devant délibérer sur le principe de l’augmentation de capital, avec ou sans suppression du droit préférentiel de souscription,

Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir (sic)

Condamner la société CLINIQUE DE LA CIOTAT et la société DE GESTION DE SAINTE MARGUERITE in solidum au paiement de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts à chacune des appelantes et celle de 5.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elles soutiennent n’avoir jamais été convoquées à la seconde AG réunie aprés l’AGE ayant statué sur la suppression du droit préférentiel de souscription et surtout que le 'coup d’accordéon’ tel que pratiqué ayant réduit le capital social à 0 puis réservé l’augmentation de capital à un seul associé majoritaire et ayant évincé les associés minoritaires de la société est irrégulier dès lors que qu’il n’est pas justifié que la survie de la société ait été en jeu.

Elles font valoir que l’augmentation de capital a été libérée par compensation avec une créance détenue par l’un des associés sur la société et qu’il n’en est pas résulté de la trésorerie pour la société.

Elles exposent que la convocation en août ne se justifiait pas et que le but réel de cette opération a été, non de diluer les participations minoritaires mais de les exclure, et que cette décision est frauduleuse.

Elles reprochent aux intimées n leur faisant perdre leur qualité d’associé d’avoir violé les accords contractuels et le pacte fondateur en les privant de participer à l’opération de restructuration du Pôle de santé Public Privé fondant leur entrée au capital de la société CLINIQUE LA CIOTAT en 2002.

Par conclusions déposées et notifiées le 13 mai 2013 les intimées demande à la Cour de :

Vu l’article L 227-9 du code de commerce,

Dire et juger mal fondé l’appel interjeté,

En conséquence,

Débouter les appelantes de leurs demandes, fins et conclusions,

Confirmer le jugement attaqué,

Condamner les appelantes au paiement d’une somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Elles soutiennent que les sociétés ont été régulièrement convoquées conformément aux statuts et n’avaient pas à l’être pour la seconde AG réunie alors qu’elles n’avaient plus la qualité d’associé.

Elles précisent que l’information requise a été donnée aux associées convoquées et que la convocation en août était justifiée par la situation obérée de la société et celle négative de ses capitaux propres.

L’affaire a été clôturée en l’état le 24 décembre 2013.

MOTIFS

Attendu que lors de l’assemblée générale réunie le 24 mars 2011 les comptes de la société arrêtés au 30 septembre 2010 ont été approuvés ;

Attendu qu’ils faisaient apparaître un résultat d’exploitation négatif de 318.000 euros et un résultat bénéficiaire de 32.024 euros, qui a été affecté au compte report à nouveau, négatif de 1.705.034 euros ramené ainsi à – 1.673.000 euros ;

Attendu que lors de cette assemblée générale il a été indiqué que le projet de création du Pôle santé public privé avait été autorisé en février 2005, que la société avait obtenu une subvention de l’ARH PACA de 1.000.0000 euros, obtenu un financement à hauteur de 3.420.000 euros en décembre 2009 et que la pose de la première pierre de la partie clinique de ce projet avait été posée le 18 janvier 2010 ;

Attendu que le 4 août 2011 le président de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT a convoqué l’assemblée générale extraordinaire querellée ;

Attendu que la convocation mentionnait l’ordre du jour suivant :

Réduction du capital social d’une somme de 326.840 euros sous la condition suspensive d’une augmentation de capital ayant pour effet de porter le capital à un montant permettant de rétablir la situation nette à un montant au moins égal à la moitié du capital social,

Imputation du poste 'primes d’émission’ sur le poste 'report à nouveau',

Augmentation du capital social d’une somme de 800.000 euros par création d’actions nouvelles de numéraire, conditions et modalité d’émission,

Suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires anciens et attribution du droit de souscription au profit d’une personne nommément désignée,

Projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital social effectuée dans les conditions de l’article L 443-5 du code du travail et renonciation des associés à leur droit préférentiel de souscription au profit des salariés,

Modification corrélative des statuts,

Pouvoirs en vue des formalités ;

Attendu que le rapport du président joint à cette convocation précisait que cette restructuration était indispensable en raison de :

— la situation financière de la société, déficitaire depuis 2003 avec des capitaux propres au 30 septembre 2010 de – 365.639 euros et une situation prévisionnelle au 31 mai 2011 montant un résultat 2010 2011 de – 485.000 euros environ,

— la nécessité d’investissements complémentaires importants dans le cadre de la construction de la partie privée du Pôle santé,

— du fait que l’ensemble des apports en comptes courant depuis 2003 ont été réalisés par l’actionnaire majoritaire, qui a pris seul l’ensemble des risques financiers ayant obtenu un prêt de 3,45 millions uniquement en étant caution solidaire pour les emprunts réalisés pour la construction de la partie privée du pôle public santé,

— l’obligation de 'procéder à cette restructuration du capital social afin de pérenniser la société et dans l’intérêt de donner le contrôle total de la société à la SA SOCIETE de GESTION DE SAINTE MARGUERITE, le Groupe SAINTE MARGUERITE qui supporte financièrement la clinique en difficultés depuis de nombreuses années entend à ce que l’augmentation de capital à laquelle il souscrit lui soit réservée pour en obtenir le contrôle total et lui permettre de rassurer ses propres a actionnaires, cautions des emprunts réalisés’ ;

Attendu qu’il exposait que le compte report à nouveau de – 1.705.034 euros serait ainsi ramené à – 1.378.194 euros par la réduction du nombre total des actions existantes ramenant le capital à zéro, et que l’augmentation de capital social de 800.000 euros par émission de 100.000 actions nouvelles de 8 euros chacune en numéraire, à libérer intégralement à la souscription, soit en espèce, soit par compensation avec des créances liquides et exigibles de la société, reconstituerait les capitaux propres de la société ;

Attendu que le vote sur la suppression du droit préférentiel de souscription et la souscription des nouvelles actions par la société DE GESTION DE SAINTE MARGUERITE sont intervenus entre les seuls actionnaires minoritaires à la majorité des 2/3, en l’absence de la société CLINIQUE LA CASAMANCE, le CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE, ayant voté par correspondance, l’actionnaire majoritaire bénéficiaire de ces dispositions n’ayant pas pris part au vote sur ces délibérations conformément aux dispositions de l’article L 225-138 du code de commerce ;

Sur la régularité de la convocation :

Attendu qu’aux termes de l’article 16 des statuts les assemblées générales sont convoquées par le Président par lettre RAR, lettre remise en main propre contre décharge, télécopie ou e-mail, sous réserve que son destinataire en accuse réception, 15 jours avant la réunion ; que la lettre de convocation comporte une description sommaire de l’ordre du jour ;

Attendu que les associés de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT ont été convoqués par lettre RAR en date du 4 août 2011 à l’assemblée générale extraordinaire du 25 août 2011, à laquelle étaient joints le rapport du Président à l’AGE et le texte des résolutions proposées ;

Attendu qu’il résulte de la lettre du responsable clientèle de La Poste en date du 17 avril 2012 à laquelle sont joints les accusés de réception signés, mais non datés, que les courriers adressés à la société CLINIQUE LA CASAMANCE et à la société DIALYSAIX aux droits de laquelle se trouve la société CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE leur ont été distribués le 9 avril 2011, comme l’a d’ailleurs indiqué Monsieur [B] directeur de la société CLINIQUE LA CASAMANCE dans sa lettre du 12 septembre 2011 adressée à la CLINIQUE DE LA CIOTAT ;

Attendu qu’en conséquence ces associés ont été convoqués 15 jours avant l’assemblée générale extraordinaire conformément aux statuts ;

Sur la nullité de l’assemblée générale extraordinaire du 25 août 2011 pour fraude :

Attendu que les appelants soutiennent que cette convocation en période estivale, qui ne se justifiait pas au regard de l’assemblée générale réunie le 24 mars 2011ayant approuvé les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2010, est volontaire et font valoir que la réduction du capital social à zéro ne se justifiait pas alors que la survie de la société n’était pas en jeu à la date de la convocation, que l’augmentation en capital a été intégralement libérée par compensation avec une créance détenue par l’un des associés sans que ne soit apportée de trésorerie, et qu’ils ont été privés volontairement, par fraude, de manière détournée, de la faculté d’exercer leur droit préférentiel de souscription, ce que contestent les intimées qui précisent que tout s’est déroulé régulièrement et que l’AGE avec cet ordre du jour était justifiée alors que la situation de la société était obérée et que les actionnaires minoritaires n’ont jamais participé au financement des projets ;

Attendu que la délibération du 24 mars 2011 ayant approuvé les comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2010 n’a pas fait mention de ce que les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social, le rapport du président étant alors muet sur cette situation et aucune AGE n’a été ensuite convoquée dans les 4 mois pour statuer sur la dissolution par anticipation de la société ;

Attendu qu’il ressort du rapport du président de la société joint à la convocation du 4 août 2011 que l’opération du 'coup d’accordéon’ telle que proposée avait pour objectif de reconstituer les capitaux propres à la moitié du capital social mais surtout de permettre à l’actionnaire majoritaire la société DE GESTION DE SAINTE MARGUERITE de prendre l’entier contrôle de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT ;

Attendu que si la société CLINIQUE DE LA CIOTAT était en difficultés il ne résulte pas du rapport du président de la société que sa survie ait été en jeu, celui-ci insistant surtout sur l’obligation de donner l’entier contrôle de la société à l’actionnaire majoritaire le revendiquant au nom de ses propres actionnaires ;

Attendu que le choix du mois d’août, période estivale où bien des personnes sont indisponibles, alors qu’il s’agissait de décider de la manière de recapitaliser la société, -la réduction du capital à zéro envisagée ayant pour effet de supprimer toutes les actions existantes -, et du maintien des minoritaires dans la société en leur laissant ou non la faculté de souscrire à l’augmentation de capital en faisant usage de leur droit préférentiel de souscription, ne se justifiait pas au regard de la situation de la société, étant rappelé qu’aucune délibération n’a antérieurement décidé de la dissolution anticipée ou de la poursuite de la société ;

Attendu que la nécessité de réaliser de nouveaux investissements en raison de la construction de la partie privée du Pôle santé en cours ne le justifiait pas plus ;

Attendu par ailleurs que l’augmentation de capital par création de 100 000 nouvelles actions réservées au seul actionnaire majoritaire a été libérée en totalité par compensation avec une créance en compte courant de 800.000 euros de l’actionnaire majoritaire et n’a donc créé aucune trésorerie permettant de faire face aux besoins de financement invoqués, ce qui a d’ailleurs amené cet actionnaire à apporter de nouveau en compte courant en novembre 2011 une somme de 830.000 euros ;

Attendu qu’il s’avère que l’ensemble de cette opération 'coup d’accordéon’ par réduction du capital social à zéro, augmentation immédiate du capital par création d’actions nouvelles dont la souscription était attribuée au seul actionnaire majoritaire aprés suppression du droit préférentiel de souscription aux actionnaires anciens avait pour objectif essentiel d’évincer les actionnaires minoritaires, sans qu’il ne résulte des éléments produits que cette éviction soit justifiée par l’intérêt social de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT ;

Attendu que cette opération a été décidée sans que les associés n’aient été en mesure de délibérer sur la dissolution anticipée de la société en raison de la situation des capitaux propres, étant relevé que cette dissolution n’a jamais été envisagée alors que l’objectif en vue duquel la société a été constituée en 2002, soit la création du pôle santé public privé, était en cours de réalisation, la construction de la partie privée de ce projet ayant démarré en janvier 2010 ;

Attendu qu’il s’ensuit que la réunion le 25 août 2011 de l’assemblée générale extraordinaire de la société CLINIQUE DE LA CIOTAT est intervenue en fraude du droit des actionnaires minoritaires ;

Attendu qu’elle sera en conséquence annulée, ainsi que toutes les décisions qui en sont la conséquence et que le jugement attaqué sera infirmé ;

Attendu qu’il convient d’inviter la société CLINIQUE DE LA CIOTAT à réunir une assemblée générale extraordinaire dans les deux mois de la signification de la présente décision ;

Attendu que les appelantes seront déboutées de leur demande de dommages et intérêts réclamés pour absence de communication spontanée de documents qu’elles ont pu se procurer ;

Attendu que la société CLINIQUE DE LA CIOTAT sera condamnée à verser aux appelantes une indemnité globale de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que la société CLINIQUE DE LA CIOTAT sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Infirme le jugement attaqué,

Statuant à nouveau,

Dit que l’assemblée générale extraordinaire réunie le 25 août 2011, ayant statué sur la réduction du capital puis son augmentation, la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires anciens et la souscription par la seule société DE GESTION DE SAINTE MARGUERITE des 100.000 nouvelles actions est nulle comme portant atteinte aux droits des actionnaires minoritaires,

Dit que sont nulles les délibérations qui en sont la conséquence,

Enjoint au besoin à la société CLINIQUE DE LA CIOTAT de réunir une assemblée générale extraordinaire dans les deux mois de la signification de la présente décision,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,

Condamne la société CLINIQUE DE LA CIOTAT à payer à la société CLINIQUE LA CASAMANCE et la société CENTRE D’HÉMODIALYSE PROVENCE AUBAGNE une indemnité globale de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CLINIQUE DE LA CIOTAT aux entiers dépens, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE. LE PRESIDENT.