COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 4 MARS 2014

N° 2014/

MR/FP-D

Rôle N° 13/08481

A AG

C/

SAS AJ AK AL NICE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e V SALOMON, avocat au barreau de NICE

M^e Antoine ANDREI, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE – section CO – en date du 08 Mars 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/2278.

APPELANT

Monsieur A AG, demeurant XXX

représenté par M^e V SALOMON, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS AJ AK AL NICE, demeurant 22 avenue Notre Dame – XXX – XXX

représentée par M^e Antoine ANDREI, avocat au barreau de NICE, substitue M^e A ROGER, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Décembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Martine ROS, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Février 2014 prorogé au 18 février 2014 puis au 4 mars 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 4 mars 2014.

Signé par Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Embauché en qualité de négociateur AL statut VRP par la société AJ AK AL NICE le 17 mai 2010, Monsieur A AG a fait l’objet d’une procédure disciplinaire sanctionnée par un avertissement notifié le 17 août 2011, et a été licencié pour faute grave le 21 octobre 2011.

Contestant cette mesure, Monsieur AG a saisi le conseil de prud’hommes de Nice le 16 décembre 2011, pour demander des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour licenciement irrégulier, l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis, des dommages-intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, l’annulation de l’avertissement notifié le 17 août 2011 ainsi que des dommages et intérêts, l’annulation d’un avertissement notifié le 14 septembre 2011 ainsi que des dommages intérêts, une indemnité compensatrice du droit individuel à la formation, la requalification de son contrat par exclusion du statut de VRP, un rappel d’heures supplémentaires, les congés payés sur les heures supplémentaires, une indemnité de congés payés et un rappel de 13^e mois.

PROCEDURE

Par lettre recommandée postée le 23 avril 2013 , Monsieur A AG a relevé appel du jugement rendu le 8 mars 2013 par le conseil de prud’hommes de Nice, et à lui notifié le 27 mars 2013, qui l’a débouté de toutes ses prétentions.

Il demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris,

de dire que la procédure de licenciement est irrégulière, que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société AJ AK AL NICE à lui payer :

1996 € à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier,

399,20 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

3992 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 399,20 euros pour les congés payés qui s’y rapportent,

11 976 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3000 € à titre de dommages-intérêts pour condition de rupture vexatoire,

de prononcer l’annulation de l’avertissement notifié le 17 août 2011 et de condamner la société AJ AK AL NICE à lui payer la somme de 1996 € à titre de dommages-intérêts,

de condamner la société AJ AK AL NICE à lui payer la somme de 1500 € pour défaut d’information suffisante quant au droit individuel à la formation,

de prononcer la requalification de son contrat de VRP en contrat de travail de droit commun,

de condamner la société AJ AK AL NICE à lui payer :

2563,79 euros à titre de complément de salaire,

23 100 € au titre des heures supplémentaires,

2566,38 euros au titre des congés payés sur complément de salaire et heures supplémentaires,

4640,25 euros au titre du 13^e mois,

de dire et juger que la clause de clientèle incluse dans le contrat de travail doit être requalifiée en clause de non-concurrence,

de constater sa nullité, faute de contrepartie financière,

de condamner la société AJ AK AL NICE à lui payer la somme de 3000 € en dédommagement,

avant-dire droit, dans l’hypothèse où la société AJ AK AL NICE ne fournirait pas les pièces justificatives de la rémunération complémentaire qu’il est en droit de revendiquer au titre de son droit de suite à commissions et de son intéressement, de condamner la société AJ AK AL NICE à produire ses documents sous astreinte de 100 € par jour de retard huit jours après la signification de la décision à intervenir,

de condamner la société AJ AK AL NICE à lui payer la somme de 1000 € à titre de dommages-intérêts pour non affiliation auprès d’une complémentaire santé,

de la condamner à fournir les documents sociaux rectifiés en fonction des dispositions de la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du huitième jour après la signification de la décision à intervenir,

de la condamner à lui payer la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société AJ AK AL NICE demande à la cour :

de confirmer le jugement déféré,

de constater que les pièces versées aux débats par Monsieur AG pour soulever l’irrégularité de la procédure de licenciement ont été obtenues de manière déloyale et par violation du principe du secret des correspondances,

de constater que ces pièces sont issues de correspondances privées dont il ne pouvait avoir connaissance dans l’exercice de ses fonctions,

de les dire irrecevables aux débats,

de constater qu’il a fait preuve d’une grande insubordination à l’égard de ses supérieurs hiérarchiques, qu’il a manqué à plusieurs reprises à son obligation de réserve à l’égard des autres collègues de travail et qu’il a été rappelé à l’ordre à plusieurs reprises,

de constater que malgré l’avertissement qui lui a été délivré il a maintenu cette attitude,

de dire et juger que le licenciement est bien fondé,

de le débouter de toutes ses demandes,

sur le bien-fondé de l’avertissement du 17 août 2011 : de constater qu’il a eu une attitude déplacée à l’égard de la direction de la société en contestant l’autorité de son supérieur hiérarchique Madame C,

de constater qu’il avait ouvert sans l’autorisation de son employeur un compte Facebook où il proposait des biens appartenant à la société,

de dire et juger l’avertissement délivré le 17 août 2011 bien-fondé et dire et juger n’y avoir lieu à annulation,

en conséquence de débouter Monsieur AG de l’ensemble de ses demandes,

sur le droit individuel à la formation : de constater que la société lui a précisé dans la lettre de licenciement qu’il avait droit à bénéficier de son droit individuel à la formation,

de constater qu’elle a mentionné l’ensemble des dispositions obligatoires concernant le droit individuel à la formation de Monsieur AG dans le certificat de travail conformément aux dispositions de l’article L6323 ' 21 du code du travail,

en conséquence, de débouter Monsieur AG de l’ensemble de ses demandes,

sur la demande de requalification du contrat de VRP en contrat salarié : de constater qu’il ne démontre pas avoir été sédentarisé par la société, de constater que les fonctions qu’il exerçait étaient bien celles d’un V RP, de le débouter de l’ensemble de ses demandes,

sur le rappel au titre des heures supplémentaires : de constater qu’il ne rapporte pas la preuve d’avoir réellement accompli des heures supplémentaires et que le statut de V RP est incompatible avec la demande de rappel d’heures supplémentaires,

en conséquence,

de le débouter de sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

sur la mutuelle de groupe : de constater la carence de Monsieur AG dans l’envoi de son bulletin d’affiliation,

en conséquence de le débouter de sa demande de dommages-intérêts,

sur l’intéressement : de constater que la société lui a adressé le 28 juin 2012 un chèque d’un montant de 45 € au titre de son droit à intéressement,

en conséquence,

de le débouter de l’ensemble de ses demandes,

de le condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues par les conseils des parties à l’audience d’appel tenue le 4 décembre 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La demande d’annulation de l’avertissement notifié le 17 août 2011 :

Aux termes des dispositions des articles L 1333 ' 1 et L 1333 ' 2 du code du travail : « en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, le conseil de prud’hommes apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à la justifier.

L’employeur fournit les éléments retenus pour prendre cette sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié. »

« Le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. »

L’avertissement contesté a été notifié pour les griefs ainsi exposés :

« Vous avez été engagé par notre société par contrat à durée indéterminée en date du 17 mai 2010 en qualité de négociateur AL, statutVRP.

Cette fonction implique notamment la mise en 'uvre de la politique commerciale locale, le respect de nos méthodes de travail ainsi que la réalisation d’objectifs préalablement définis.

Or, en dépit de nos remarques adressées oralement, vous persistez à adopter un comportement que nous ne saurions tolérer.

En effet vous contredisez régulièrement les directives qui vous sont fournies par Madame R C votre supérieur hiérarchique.

À titre d’illustration, le 28 juillet dernier, alors que Madame R S informait de sa décision de transférer 2 lots appartenant à notre cliente Madame K de l’agence sise 10, rue P MARI à XXX à Nice vous avez adressé un courrier collectif mettant en doute la pertinence de la décision qui avait été prise, agrémentant vos propos de remarques ironiques et de reproches à peine voilés.

Nous ne saurions tolérer un tel comportement lequel constitue un acte d’insubordination.

Par ailleurs, vous n’appliquez pas scrupuleusement les méthodes de travail auxquelles vous vous êtes pourtant contractuellement engagé.

Ainsi nous avons récemment découvert de manière fortuite que vous aviez créé un profil au nom de notre agence sur le réseau social Facebook sans nous en avoir informé en amont et utilisiez cette vitrine pour diffuser des annonces de notre société.

Plus grave encore, vous aviez entrepris de mener une action de communication publicitaire consistant à mettre en place un parrainage avec à la clé des bons d’achat offert aux clients qui viendraient à vous présenter de nouveaux prospects.

Outre le fait que cette démarche a été initiée sans aucune consultation ou accord préalable de votre hiérarchie, celle-ci s’avère être totalement contraire à notre process.

Nous avons cependant pris note de votre volonté de(vous) reprendre et nous vous informons par la présente de notre décision d’annuler la procédure de licenciement pour faute grave initiée à votre encontre ; néanmoins compte tenu de la gravité des faits qui vous étaient reprochés nous vous notifions par la présente un avertissement. »

Il ressort d’une attestation établie par Monsieur Robert D’ORIO, président des sociétés AJ du Soleil et AJ Sables d’Olonne, qu’au cours d’une réunion régionale des dirigeants d’agences de la région Côte d’Azur, le 15 septembre 2011, le directeur de l’agence employant Monsieur A AG, Monsieur AM-AN X, avait interrogé les autres directeurs d’agence sur la position à adopter vis-à-vis des réseaux sociaux, et qu’à l’issue de la discussion et des échanges de vues, les dirigeants avaient convenu que « pour le moment il n’était pas souhaitable d’être plus présent sur les réseaux sociaux et que les dirigeants devaient être particulièrement vigilants et devaient encadrer leurs collaborateurs sur le sujet par une communication réfléchie et homogène », ce qui démontre que l’initiative de Monsieur A AG avait pu se développer en l’absence de tout cadre défini, et qu’elle ne caractérise pas une insubordination.

Ce grief n’apparait pas sérieux et ne justifie pas la sanction.

En revanche Monsieur AG reconnaît avoir commenté de manière critique dans un courriel collectif la décision de sa supérieure hiérarchique de transférer deux lots appartenant à une cliente de l’agence sur une autre agence expliquant : « aussi dans le but de louer plus vite des appartements la mesure envisagée est de les enlever d’un site où 2 négociateurs et 2 stagiaires travaillent ces biens pour les mettre sur un site où un seul négociateur est présent au motif du caractère urgent de l’allocation de ces biens ' '

Doit-on en conclure que V ferait donc mieux que Y, Amaury, H et moi-même réunis ' Ceci n’est pas pour dénaturer le respect que j’ai pour le travail de V, mais plutôt pour m’interroger sur la vision qui est portée sur notre propre travail. »

Cette contestation caractérise non pas la manifestation d’une opinion mais, par les termes employés et le caractère collectif du courriel qui vise ainsi à déstabiliser sa supérieure hiérarchique, un acte d’insubordination qui justifie à lui seul l’avertissement.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur AG de sa demande d’annulation.

Les demandes relatives au licenciement :

Sur la régularité de la procédure :

— sur l’irrecevabilité des pièces n° 11, 12,13, 15,17 et 19 pour violation du secret des correspondances et obtention par moyen déloyal : les pièces litigieuses sont des courriels échangés entre le directeur de l’agence Monsieur X et la responsable des ressources humaines les 28 et 29 septembre 2011 sur leurs boîtes mails personnelles à leurs adresses personnelles, mais depuis leurs postes de travail.

Dès lors, au regard du but poursuivi par Monsieur AG, dont il n’est pas démontré qu’il se serait procuré procuré ces pièces par des moyens frauduleux, la production de ces courriels sans l’accord de leur auteur et de leur destinataire ne constitue pas une atteinte disproportionnée au secret des correspondances.

Ces pièces seront déclarées recevables.

— au vu des courriels échangés les 28 et 29 septembre 2011 et plus particulièrement du courriel du 29 septembre 2011 dans lequel Monsieur X écrivait à la responsable des ressources humaines : « en tout état je souhaite poursuivre l’action jusqu’au bout car s’arrêter maintenant démotiverait l’équipe et sa manager», il convient de considérer que cet échange avait pour objet de préparer les pièces nécessaires à la procédure dans le respect des exigences légales, et que cette note, établie dans un cadre préparatoire et confidentiel, n’établit en rien l’irrégularité invoquée qui ne repose que sur des considérations subjectives, l’employeur n’étant pas engagé à l’égard de la responsable des ressources humaines par les propos litigieux, et ayant tout le loisir de ne pas utiliser les documents mis en 'uvre, à l’issue de l’entretien préalable.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes fondées sur l’irrégularité de la procédure.

Sur le fond :

Le 14 septembre 2011 la direction de l’agence adressait à Monsieur AG une lettre recommandée pour lui reprocher d’avoir fait preuve de désintérêt et de démotivation au cours d’une formation réalisée le 8 septembre 2011, d’avoir manqué de respect au formateur et d’avoir perturbé le bon déroulement de la formation en ne se vêtant pas convenablement.

Il ajoutait que des clients s’étaient plaint de « la médiocrité du service » qu’il fournissait, précisant :

« À titre d’illustration Monsieur Z, nouveau locataire à la Trinité se plaint du fait que vous ne répondiez pas aux messages et que vous ne le rappelez pas, et ce en dépit de ses nombreuses relances. »

Il lui reprochait également, alors qu’il devait faire visiter un appartement à ce client de ne pas lui avoir communiqué l’heure du rendez-vous, de ne pas l’avoir rappelé, de ne pas voir pas répondu à ses appels ce qui avait contraint l’une de ses collègues à prendre en charge ce dossier.

Il lui demandait de « faire preuve du dynamisme et de l’investissement indispensable au bon déroulement de ses missions et à adopter de manière générale une attitude professionnelle irréprochable », et l’avertissait en ces termes : « à défaut d’améliorations notables, nous serons contraints de prendre toutes les mesures imposées par une telle situation. »

Le 30 septembre 2011, Monsieur AG était convoqué à un entretien préalable pour le 10 octobre 2011 et mis à pied à titre conservatoire.

La lettre de licenciement en date du 21 octobre 2011 est ainsi libellée :

« (') En dépit de nos remarques vous persistez à adopter un comportement belliqueux et caractéristique d’insubordination que nous ne saurions tolérer.

Vous faites preuve d’un comportement agressif qui génère un climat de discorde au sein de l’équipe et favorise l’émergence de conflit.

En effet nombre de vos collègues nous relate avoir fait l’objet d’agressions verbales de votre part et se plaignent de devoir subir régulièrement l’instabilité de vos humeurs.

À titre d’illustration Monsieur V W nous a rapporté dans un courriel en date du 22 septembre 2011 que lors d’une réunion, vous avez adopté un comportement non seulement « non professionnel » mais surtout puéril qui a eu pour effet de faire craquer nerveusement certaines de vos collègues présentes.

Il ajoute que cette situation l’a fortement embarrassé au point que celui-ci a demandé à quitter la réunion précipitamment.

Mademoiselle Y J négociatrice AL s’est quant à elle plainte à plusieurs reprises du fait qu’elle était personnellement la cible de diverses insultes. Elle fait notamment part de son désarroi à sa supérieure hiérarchique dans un courriel en date du 19 septembre 2011.

Au terme de celui-ci Mademoiselle Y J revient sur une réunion de travail qui a eu lieu le 14 septembre 2011 au cours de laquelle vous vous êtes permis de l’insulter de « pute » en présence de Madame R C.

Elle fait également état de propos que vous avez tenu le 19 septembre 2011 à Mademoiselle AE AF coordinatrice commerciale et aux termes desquels vous l’avez qualifié de « grognasse ».

Une autre de vos collègues Mademoiselle Y U négociatrice AL confie dans un courrier en date du 23 septembre 2011 que lors d’une réunion de travail qui a eu lieu le 30 mai 2011 vous l’avez insultée à plusieurs reprises sur un ton très agressif et que vous l’avez menacée.

Cette déclaration est corroborée par un courrier de Mademoiselle Y J en date du 22 septembre 2011 aux termes duquel celle-ci atteste avoir été témoin de la scène et précise que vous êtes entré dans une colère grossière et pour le moins surprenante. »

Enfin Mademoiselle N O déclare dans un courrier en date du 23 septembre 2011 que vous faites preuve d’un comportement nonchalant et irrespectueux à l’égard de l’équipe et de votre hiérarchie lors des réunions métier, vous tenant avachi et portant l’écouteur de votre Smartphone à l’oreille.

Après enquête il se trouve que ces faits sont avérés et nous ont été confirmés par l’ensemble des protagonistes cités. Une attitude d’une telle agressivité contrevient au bon fonctionnement de l’équipe ainsi qu’à la synergie entre les collaborateurs de l’agence.

Il va sans dire que ce climat s’inscrit en totale contradiction avec notre obligation de garantir le bien-être de nos collaborateurs et de leur assurer des conditions de travail décentes.

Par ailleurs, vous faites preuve d’un comportement individualiste et manquez régulièrement aux engagements que vous prenez à l’égard de vos collègues et de votre hiérarchie, cette attitude étant caractéristique d’insubordination.

À titre d’illustration, alors que l’ensemble de l’équipe compte sur votre présence à l’agence pour accueillir les clients potentiels, vous n’assurez pas les heures de permanence pour lesquelles vous êtes pourtant engagé inévitablement, et faute d’interlocuteur pour répondre à leur demande, les clients se détournent de notre agence pour s’adresser à nos concurrents.

Nous déplorons d’autant plus ce constat que nous vous avions déjà fait part de notre mécontentement quant à votre comportement et à vos carences dans l’exécution de votre travail par courrier en date du 17 août 2011 et du 14 septembre 2011.

Compte tenu de ce qui précède nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave. (') »

Dans une lettre datée du 22 septembre 2011 Monsieur V W rapporte le comportement «déplacé et très injurieux envers certaines des collaboratrices, non professionnel et puérile ayant pour effet de faire craquer nerveusement certaines filles, » qui l’a « particulièrement mis mal à l’aise de sorte que n’ayant pas été mis au courant des tensions et des problèmes qui existent entre les collaborateurs il avait demandé l’autorisation de quitter cette réunion », mais ne précise pas la nature des actes déplacés, la teneur du comportement injurieux, et la date de la réunion à laquelle il se réfère.

Il en est de même de la lettre établie le 23 septembre 2011 par Mademoiselle Y U qui rapporte que lors d’une réunion entre négociateurs, le 30 mai 2011, Monsieur A AG l’a insultée à plusieurs reprises sur un ton très agressif et l’a menacée, devant témoins, la nature des menaces comme celle des insultes n’étant pas rapportée.

De même, l’attestation établie le 23 septembre 2011 par Mademoiselle N O qui atteste « du comportement nonchalant et irrespectueux de Monsieur A lors des réunions collectives (avachi sur sa chaise, écouteurs du portable à l’oreille vis-à-vis de l’équipe AL et de notre directeur) », qui, faute de date, constitue une imputation générale et imprécise.

Dans le courrier qu’elle a établi le 22 août 2011, à l’attention de Madame R C, Madame Y J rapporte avoir été surprise par « l’attitude désinvolte de son collègue de travail vis-à-vis de l’équipe AL et de la hiérarchie ».

Elle avait été témoin lors d’une réunion de travail, dont elle ne précise pas la date, de ce que Monsieur A AG était entré dans une colère grossière « et pour le moins surprenante ».

Elle se plaint de ce que depuis son arrivée Monsieur A AG n’assure pratiquement jamais ses permanences ce qui l’a pénalisée dans son travail, mais aucune pièce ne vient objectivement confirmer ce reproche.

Il l’avait insultée en la présence de Madame R C mais ces insultes ne sont pas rapportées.

Elle poursuit : « aujourd’hui vu l’attitude de mon collègue je ne travaille pas dans un climat de confiance qui devrait être la base même du succès commercial et ne sert ni nos intérêts ni ceux de notre société. »

En revanche dans le courriel qu’elle adressait le 19 septembre 2011 à Madame R C, ce même témoin lui faisait part : « de son indignation quant à l’attitude pernicieuse et les propos inacceptables tenus par mon collègue de travail Monsieur AG jeudi dernier 14 septembre, lors de notre entretien à trois pour régler le différend qui nous opposait sur le dossier de la rue Giaume il m’a traité de « pute » ! Lorsque vous lui avez fait remarquer qu’il ne pouvait tenir de tels propos il s’est repris en disant que c’était une façon de parler !

Aujourd’hui, de retour à l’agence vers 16h45 Monsieur AG a tenu une fois de plus des propos calomnieux mettant en doute mon intégrité :

Monsieur AG a réservé depuis le mois de juillet un appartement situé au XXX à Nice. Lors des réunions des locaux vacants (chaque semaine) en présence de Madame B (coordinatrice) et de vous-même, il nous a toujours dit que son dossier était entre les mains de Monsieur P G et qu’il ne lui restait à remettre pour acceptation que sa feuille d’imposition 2010. Or Monsieur G n’a jamais eu ce dossier.

Cet après-midi notre coordinatrice a fait part d’un e-mail qu’elle vous avait envoyé, stipulant qu’elle n’avait jamais vu ce dossier. Monsieur AG lui a répondu qu’il l’avait envoyé mercredi dernier avec tous ses originaux par bannette et qu’il avait disparu ! Qu’il espérait que la « grognasse » qui fouillait dans ses dossiers ne l’avait pas intercepté et qu’il avait vu que la bannette était ouverte !

Comprenez que je ne peux tolérer ces diffamations et ces injures à répétition plus longtemps. »

Aucune des pièces produites ne vient informer la cour sur le différend qui aurait opposé Monsieur AG à Madame J.

Madame C n’a pas témoigné sur ces faits alors que selon Madame J, la réunion s’était déroulée en sa présence.

Il n’est apporté aucun éclairage sur la pertinence des accusations que Madame J porte à l’égard de Monsieur AG à propos de la gestion du dossier de Monsieur P G.

En ce qui concerne les autres attestations produites : l’attestation de Madame E comme celle de Monsieur F se réfèrent à la rupture du contrat de travail de Monsieur D, un autre salarié, et n’apportent pas de ce fait des éléments de nature à éclairer le litige. Il en est de même pour l’attestation de Monsieur I s’agissant au surplus d’une photocopie dont l’écriture est difficilement déchiffrable (comme celle de Monsieur F).

Il convient dès lors de constater qu’à l’exception des insultes proférées à l’égard de Madame J, qui sont bien établies, il n’a été produit aucune autre pièce par la société AJ pour rapporter la preuve de la réalité des autres griefs mentionnés dans la lettre de licenciement.

Il sera relevé que la supérieure hiérarchique de Monsieur AG était présente lors de l’incident qui l’a opposé à Madame J et au cours duquel il l’a, en sa présence insultée, et que l’employeur a attendu le 30 septembre pour le convoquer à un entretien préalable.

Il sera également noté que, préalablement à cette convocation, Monsieur AG a été reçu par son directeur d’agence Monsieur X pour un entretien au cours duquel ont été évoquées les relations avec différents collaborateurs, et qu’après cet entretien, le 28 septembre 2011, Monsieur A AG a adressé à son chef d’agence un courriel, mentionnant pour objet « volonté de mieux faire » dans lequel il fait amende honorable puisqu’il est rédigé en ces termes :

« je reviens vers vous suite à l’entretien que vous avez bien voulu m’accorder la semaine passée »(…)«j’accepte d’écouter vos conseils et vos recommandations, de faire fi des histoires du passé avec différents collaborateurs qui ont pu m’affecter et provoquer des réactions déplaisantes, de me concentrer exclusivement sur mon travail dans le cadre des valeurs que vous portez.

« je m’en remets à votre jugement et si mon attitude et mes résultats n’ont pas été à la hauteur de vos attentes je reconnais ma part de tort je vous rassure sur ma volonté de remise en question.

Je trouve tout aussi déplaisant que vous que des histoires d’ego viennent parasiter le travail du FTL, aussi soyez assurés que pour ma part je ne manquerai pas d’adopter humilité et motivation comme fondement de mon travail.

Soyez assuré qu’il n’était pas dans mes intentions de créer ou de participer au moindre tension au sein du FTL (')

Et comme les paroles dotent être accompagnées de faits pour prendre leur sens, soyez assuré que mes actes viendront corroborer celle-ci »,

Au vu de ces éléments et de ce contexte, le grief objectivement établi, savoir, l’insulte proférée à l’égard de Madame J, ne caractérise pas une faute grave qui imposait l’éviction immédiate de Monsieur AG mais constitue néanmoins, dans ce cadre professionnel qui nécessite un esprit d’équipe et des relations de travail apaisées une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement était justifié mais infirmé en ce qu’il a débouté Monsieur AG de ses demandes relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement.

Monsieur A AG totalisait 17 mois d’ancienneté. Sa rémunération moyenne brute mensuelle s’établissait à 1996 €.

L’indemnité de licenciement sera fixée conformément aux dispositions de l’article L 1234 ' 9 et R 1234' 2 du code du travail sur la base d’un salaire brut moyen mensuel de 1996 €, à la somme de 399,20 euros.

L’indemnité compensatrice de préavis sera fixée en application de l’article 32 de la convention collective nationale des professionnels de l’immobilier, sur la base de deux mois, à la somme de 3992 € à laquelle s’ajouteront les congés payés qui s’y rapportent pour 399,20 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires :

Les circonstances dans lesquelles la rupture est intervenue ne caractérisent pas des conditions vexatoires justifiant de faire droit à la demande de dommages-intérêts soutenue par Monsieur A AG.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

La demande de requalification du contrat de travail :

Aux termes des dispositions de l’article L7311 ' 3 du code du travail :

« est voyageur représentant ou placier toute personne qui :

1) travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs,

2) exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant,

3)ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel,

4)est lié à l’employeur par des engagements déterminants :

a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat,

b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter

c) le taux des rémunérations. »

Monsieur A AG a été embauché pour exercer les fonctions de négociateur AL dans le cadre desquelles il s’est contractuellement engagé « à exercer ses fonctions de façon exclusive et constante et à n’effectuer aucune opération commerciale pour son compte personnel, à prospecter personnellement la clientèle qui lui est confiée sans recourir pour ce faire à aucun préposé ou mandataire.

Si vous veniez à exercer votre activité dans des conditions incompatibles avec les articles L7311 ' un et suivants du code du travail qui régisse le statut légal de VRP, les clauses stipulées au présent contrat en application du présent statut deviendraient de plein droit caduc. »

Son contrat de travail se réfère expressément aux dispositions du code du travail qui régissent le statut de VRP.

Sa rémunération est conforme aux dispositions légales puisqu’il perçoit pour toute affaire réalisée par son intermédiaire et entérinée par la société un pourcentage des honoraires hors-taxes nets de rétrocession et de commissions d’indication effectivement encaissés par la société calculé au pourcentage.

Elle couvre tous les frais qu’il est conduit à exposer pour les besoins de son activité,

comprend le 13^e mois de gratification défini par la convention collective nationale de l’immobilier

et comprend les congés payés.

Les commissions sont réglées mensuellement au plus tard le mois suivant la date d’effet de la prise du bail.

La société verse une avance récupérable sur commissions d’un montant mensuel de 1426,36 euros ;

si la rémunération variable est inférieure mensuellement au montant de l’avance récupérable sur commissions il lui est versé la différence entre ces deux montants.

Enfin, sa mission s’exerce dans un secteur géographique délimité au périmètre de l’agence à laquelle il est affecté.

Par ailleurs, l’avenant numéro 31 du 15 juin 2006 de la convention collective nationale de l’immobilier applicable aux relations contractuelles définit le statut du négociateur immobilier comme étant celui qui a pour mission « la représentation de son employeur auprès de la clientèle, la prospection de la clientèle en dehors de l’agence, la non réalisation d’opérations commerciales pour son propre compte, la prospection sur un secteur géographique attribué par son employeur » ce qui est conforme aux missions qui sont assignées à Monsieur AG dans le cadre de son contrat de travail.

Pour soutenir sa demande de requalification, Monsieur A AG indique que pendant près d’un an il a été le seul négociateur AL présent à l’agence. Ce n’était qu’à compter du mois d’avril 2011 qu’un deuxième agent de AL avait été affecté à l’agence. Il avait alors été fixé des permanences de présence dans les locaux, ce qui l’empêchait d’organiser comme bon lui semblait son emploi du temps.

La société AJ fait valoir que Monsieur A AG n’était pas assigné à l’agence pendant les permanences, qu’il s’agissait de permanences volantes qui n’avaient pour but que d’attribuer les nouveaux clients à celui dit de permanence.

La note interne de référence établie le 3 décembre 2007 à l’attention de toutes les agences AJ et de tous les collaborateurs précise qu’en ce qui concerne la AL, l’ouverture des agences le samedi constitue un service client incontournable et une opportunité commerciale déterminante pour le groupe AJ :

« Il ne s’agit pas d’assurer une simple permanence mais de mettre en place une organisation propice à une véritable journée de travail ».

« La permanence du samedi doit permettre d’assurer à tout moment la prise en charge immédiate d’un client prospect locataire par un collaborateur compétent.

Si l’agence possède un collaborateur AL celui-ci sera présent tout au long de la journée pour assurer des missions identiques aux autres jours de la semaine et en outre la mise en place d’une permanence afin d’assurer à tout moment la prise en charge immédiate d’un client prospect locataire par un collaborateur compétent. »

Pour autant, il n’est pas démontré que ses dispositions s’appliquent aux permanences de semaine.

Le planning qui a été produit pour la semaine du 18 au 23 juillet 2011 montre que Monsieur A AG effectuait un jour sur deux en alternance avec sa collègue, des permanences de quatre heures le matin et un jour sur deux de cinq heures par jour les après-midi, à l’exception du samedi, à au moins quatre heures de présence à l’agence selon des horaires imposés.

Cependant, outre le fait que le planning produit ne concerne qu’une seule semaine, en période estivale, sur l’ensemble de la période d’activité, les agendas de Monsieur AG, produits en photocopie, portent mention de diligences diverses et de rendez-vous tous les jours de la semaine sans distinction entre les demi-journées dites de permanence et les demi-journées sans permanence, y compris sur l’année 2010 et en tout cas sur la période précédant le mois d’avril 2011 pendant laquelle Monsieur AG indique qu’il était seul à l’agence.

Il peut être notamment relevé que le lundi 5 juillet 2010 dans la matinée alors qu’il est de permanence il a visité des locaux vacants.

Au cours des mois de septembre à décembre 2010 des rendez-vous et des visites sont notés à toute heure de la journée, sans distinction de plage de permanence.

En 2011, les rendez-vous et les annotations sont plus rares sans qu’aucune distinction ne puisse être opérée entre les demi-journées de permanence et les autres.

Ces constatations permettent de dire que les permanences de semaine ainsi que le soutient la société AJ n’empêchaient pas Monsieur AG de prospecter la clientèle et de vaquer à ses occupations.

En ce qui concerne les samedis, de la date de son embauche au mois de mai 2010 jusqu’au mois d’avril 2011 date à laquelle un second négociateur a été embauché, des rendez vous sont notés pour des visites (samedis 26 juin, 7 août, 28 août, 30 octobre, 13 novembre, 11 décembre).

Il faut en déduire en conséquence que pendant ses permanences quotidiennes Monsieur AG pouvait s’absenter de l’agence pour vaquer à ses occupations.

Il s’ensuit que les conditions effectives de travail de Monsieur A AG n’étaient pas incompatibles avec les dispositions de l’article L7311 ' 3 du code du travail.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur AG de toutes ses demandes de ce chef.

La demande de rappel sur les heures supplémentaires :

Le statut de VRP ne permet pas à Monsieur AG de se prévaloir de la réglementation relative à la durée du travail.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur AG de cette demande.

La demande relative à la clause de clientèle :

La cour observe à l’instar des premiers juges que Monsieur AG a été délié de cette clause dans la lettre de licenciement.

Sa demande en conséquence n’est pas fondée et le jugement sera confirmé en ce qu’il l’en a débouté.

La demande au titre du droit de suite sur commissions :

Monsieur AG n’a formulé aucune demande chiffrée et la société AJ AK AL NICE a fait connaître à Monsieur AG par courrier du 14 novembre 2011 la liste des affaires en cours au moment de sa sortie des effectifs pouvant le cas échéant donner lieu au paiement de commissions dans le cas de son droit de suite.

La demande sera en conséquence écartée comme étant sans objet.

La demande au titre de l’intéressement :

Monsieur AG sollicite la production des justificatifs des sommes qui lui sont dus sur certaines affaires bénéficiant de l’intéressement PRIVILEGE mais n’a présenté aucune demande chiffrée. Par ailleurs il n’a pas précisé les pièces dont il exigeait la production et la cour constate que la société AJ ne lui dénie pas son droit.

La demande sera en conséquence rejetée comme étant sans objet.

La demande de dommages-intérêts pour défaut d’information au titre du droit individuel à la formation :

Monsieur AG fait grief à la société AJ AK AL NICE de ne pas avoir précisé dans la lettre de licenciement le quantum et les modalités d’accès au droit individuel à la formation.

Les mentions de la lettre de licenciement sont les suivantes :

« nous vous précisons que vous avez la possibilité de bénéficier d’un bilan de compétences, de la validation des acquis de l’expérience ou d’une formation au titre de votre droit individuel à la formation à la condition de nous en faire la demande par lettre recommandée avec avis de réception dans un délai de deux mois à compter de la date de première présentation de la présente ».

Or, l’article L6323 ' 19 fait obligation à l’employeur dans la lettre de licenciement d’informer le salarié « de ses droits en matière de droit individuel à la formation. »

Il s’ensuit qu’il appartient à l’employeur de préciser au moment de la notification du licenciement le nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisée afin de rendre effective cette information.

A défaut, cette obligation n’est pas remplie. La cour fixera à 250 € le montant des dommages intérêts destinés à réparer le nécessaire préjudice causé à Monsieur AG.

Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

La demande relative à la mutuelle :

Monsieur AG justifie de ce que la société GENERATION n’a jamais reçu le bulletin d’affiliation au régime frais de santé obligatoire souscrit par son employeur à compter du 1^er avril 2011 ce qui a entraîné pour lui une prise en charge moins favorable des frais de santé qu’il a du exposer au cours de l’année 2011 et dont il justifie.

Il est démontré que la société AJ a remis le 23 mars 2011 à Monsieur AG une attestation précisant qu’il bénéficierait du régime obligatoire santé à compter du 1^er avril 2011, que le 7 avril 2011 Monsieur AG s’est fait radier sa mutuelle, et de ce que les cotisations ont été prélevées à compter de cette date sur ses fiches de paye (courriel de Madame L M en date du 3 juillet 2012).

Il appartenait en conséquence à la société AJ de vérifier l’effectivité de la garantie pour Monsieur AG en vérifiant la transmission de son bulletin individuel d’affiliation.

Considérant cependant que la situation a été régularisée a posteriori et que la garantie a été accordée avec effet au 1^er avril 2011, de sorte que Monsieur AG a finalement pu obtenir remboursement des frais médicaux qu’il avait exposés, la cour fixera à 500 € les dommages intérêts destinés à réparer le préjudice causé.

Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

L’indemnité de procédure :

Il serait inéquitable de laisser Monsieur A AG qui voit une partie de ses prétentions accueillies , supporter la charge des frais de procédure dont il a du faire l’avance en première instance et en cause d’appel. Il lui sera octroyé la somme globale de 1500 €.

Les dépens :

La société AJ AK AL NICE supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile :

Réforme le jugement rendu le 8 mars 2013 par le conseil des prud’hommes de Nice en ce qu’il a débouté Monsieur A AG de sa demande d’indemnité de préavis, de congés payés sur préavis, d’indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts au titre de la complémentaire santé, de dommages et intérêts au titre du droit individuel à la formation, de sa demande d’indemnité de procédure et en ce qu’il a mis les dépens de première instance à sa charge,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs réformés,

Condamne la société AJ AK AL NICE à payer à Monsieur A AG les sommes suivantes :

3992 € à titre d’indemnité de préavis,

399,20 euros pour les congés payés qui s’y rapportent,

399,20 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Condamne la société AJ AK AL NICE à payer à Monsieur A AG les sommes suivantes :

250 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information relative au droit individuel à la formation,

500 € au titre de la complémentaire santé,

Y ajoutant,

Condamne la société AJ AK AL NICE à payer à Monsieur A AG une indemnité de procédure de 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT

G. BOURGEOIS