COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 28 MARS 2014

N° 2014/185

Rôle N° 12/19385

Z X

C/

XXX

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Thierry BOUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Pascal BENDJENNI, avocat au barreau de VAL D’OISE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section AD – en date du 10 Septembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 09/3330.

APPELANTE

Mademoiselle Z X, XXX

représentée par M^e Thierry BOUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

XXX, demeurant Boulevard de l’Espérance – 12 espace Jean Mantelet – 14123 CORMELLES-LE-ROYAL

représentée par M^e Pascal BENDJENNI, avocat au barreau de VAL D’OISE

XXX, demeurant Boulevard de l’Espérance – 12, Espace Jean Mantelet – XXX

représentée par M^e Pascal BENDJENNI, avocat au barreau de VAL D’OISE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Janvier 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2014.

Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et M^me Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me Z X était employée par la société Securance sur le site RTM (réseau de transport marseillais) depuis le 1^er juillet 2007, et à la suite de la perte de ce marché au profit de la XXX, cette société signait avec M^me Z X un avenant le 09 septembre 2008 prévoyant la reprise de son contrat de travail à compter du 1^er octobre 2008 comme agent de sécurité cynophile Niveau 3 Echelon 3 Coefficient 150 pour 151,67 heures au taux horaire de 9,62 € outre des primes.

Par lettre recommandée du 2 avril 2009, la XXX notifiait à M^me Z X un avertissement pour propos injurieux tenus à l’égard d’un contrôleur RTM le 30 mars 2009.

Par lettre recommandée du 7 mai 2009, l’employeur notifiait à la salariée un 2^e avertissement pour absence injustifiée le 5 avril 2009.

Par lettre recommandée du 20 mai 2009, un 3^e avertissement était adressé à la salariée pour absence injustifiée le 2 mai 2009.

Le 3 juin 2009, M^me Z X était convoquée à un entretien préalable pour le 15 juin 2009 et le 6 juillet 2009, l’employeur lui signifiait son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

La salariée a saisi le conseil des prud’hommes de Marseille par lettre du 20 juillet 2009 aux fins notamment de contester la mesure de licenciement.

Par jugement préparatoire du 13 juin 2011, le conseil des prud’hommes de Marseille a ordonné une comparution des parties et la production de documents , mesure d’instruction ayant donné lieu à un rapport en date du 21octobre 2011.

Lors des débats, M^me Z X a demandé la condamnation de son employeur avec exécution provisoire à lui payer :

— la somme de 164,69 € au titre d’un rappel de salaire outre 16,46 € pour l’indemnité de congés payés afférente,

— celle de 18.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— celle de 2000 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Le 10 septembre 2012, le conseil des prud’hommes de Marseille a mis hors de cause la SAS MONDIAL PROTECTION , condamné la XXX à payer à M^me Z X :

— la somme de 164,69 € au titre d’un rappel de salaire outre 16,46 € pour l’indemnité de congés payés afférente,

— celle de 1000 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Il a débouté M^me Z X de ses demandes, retenant dans ses motifs un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais considérant qu’elle n’avait pas subi de préjudice, rejeté les demandes de la société et laissé les dépens à la charge de celle-ci.

La salariée a interjeté appel le 11 octobre 2012 et les parties ont été convoquées à l’audience du 27 mai 2013 ; l’affaire a été renvoyée à la demande de l’appelante , en formation collégiale à l’audience du 13 janvier 2014.

A cette audience, par conclusions écrites reprises oralement, M^me Z X a repris ses demandes telles que formulées devant la juridiction prud’homale.

Elle indique avoir justifié de son absence du 16 au 18 mai par l’envoi du certificat médical le 18 mai 2009 et précise que c’est son patron qui lui a demandé devenir le 25 mai au lieu du 24 mai 2009.

Elle considère que le licenciement a été prononcé pour des motifs inopérants , et que bénéficiant de plus de 24 mois d’ancienneté, elle a droit à une indemnité minimum de 6 mois, mais précise n’avoir retrouvé du travail qu’en octobre 2011.

Elle réclame le salaire correspondant à 17 h restées impayées au mois de mai 2009.

La XXX a demandé la mise hors de cause de la SAS MONDIAL PROTECTION MARSEILLE .

Elle sollicite l’infirmation du jugement déféré sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse et sa confirmation sur le surplus, le débouté de M^me Z X et subsidiairement la réduction de la demande indemnitaire et réclame la somme de 2000 € sur la base de l’article 700 du code de procédure civile .

Elle considère que les absences injustifiées de la salariée constituent une carence dans l’exécution personnelle du contrat de travail et une infraction aux articles de la convention collective et subsidiairement , estime que M^me Z X ne justifie pas de son préjudice .

Concernant le rappel de salaire, la société invoque l’absence de prestation de travail.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la procédure

Il convient de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a mis hors de cause la SAS MONDIAL PROTECTION MARSEILLE , l’employeur étant la XXX ayant son siège social à Cormelles le Royal dans le Calvados.

Sur le bien fondé du licenciement

En vertu des dispositions de l’ article L 1232-1 du Code du travail , tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. En vertu des dispositions de l’ article L 1232-6 du Code du travail , la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre de licenciement est motivée de la manière suivante :

Nous vous notifions votre licenciement pour les motifs suivants :

Bien que planifié en date du 16-17-18 et 24 mai 2009 sur le site de la RTM Marseille, vous ne vous êtes pas présentée sur votre lieu de travail.

A ce jour, nous n’avons toujours pas reçu d’arrêt maladie pour justifier vos absences. Nous vous rappelons que vous disposez d’un délai de 48 heures pour nous envoyer un arrêt maladie . Vous êtes donc considérée en absences injustifiées et ces journées non travaillées ne vous seront donc pas rémunérées.

Nous vous indiquons que le cumul de vos absences a perturbé l’organisation du service.

En effet, la société a dû pallier vos absences dans les meilleurs délais. Vos manquements répétés ont entraîné des préjudices financiers pour la société.

Nous ne pouvons pas tolérer un tel comportement qui nuit à notre client et à l’image de notre société.

Vous comprenez bien que, par conséquent, nous sommes contraints de vous licencier par la présente pour cause réelle et sérieuse.

Lors de l’entretien, vous avez déclaré ne pas être d’accord avec les faits qui vous étaient reprochés, cependant vous n’avez apporté aucun justificatif tel que le prévoit la convention collective : 'le salarié doit prévenir , par téléphone, son employeur dès qu’il connaît la cause de l’empêchement et au plus tard une vacation et une journée avant sa prise de service, afin qu’il puisse être procédé à son remplacement. Cette absence sera confirmée et justifiée par écrit dans un délai de 48 heures à compter du 1^er jour de l’absence, le cachet de la poste faisant foi’ ; 'est en absence irrégulière le salarié, qui n’ayant pas prévenu son employeur conformément au paragraphe 1 de l’article 7.02 , ne s’est pas présenté à son poste de travail au jour et à l’heure prescrits’ (…)>>.

Il convient d’examiner les deux périodes considérées comme absences injustifiées.

1- absence des samedi16, dimanche17 et lundi 18 mai 2009

La salariée soutient avoir déposé auprès de son employeur son arrêt de travail le 18 mai 2009 et produit à l’appui une attestation de Monsieur Y , chef d’agence de l’établissement de Marseille.

La société intimée souligne que cette attestation a été faite le 13 juillet 2009 après le licenciement et ne précise pas la date à laquelle a eu lieu la remise de l’arrêt de travail .

La convention collective des entreprises de sécurité a prévu à l’article 7-02 Absences

Est en absence régulière le salarié qui aura prévenu son employeur de l’impossibilité dans laquelle il se trouve d’assurer son service et obtenu son accord.

Le salarié doit prévenir, par téléphone, son employeur dès qu’il connaît la cause de l’empêchement et au plus tard 1 vacation ou 1 journée avant sa prise de service, afin qu’il puisse être procédé à son remplacement.

Cette absence sera confirmée et justifiée par écrit dans un délai de 48 heures à compter du premier jour de l’absence, le cachet de la poste faisant foi.

2. Absence irrégulière.

Est en absence irrégulière le salarié qui, n’ayant pas prévenu son employeur conformément au paragraphe 1 ci-dessus, ne s’est pas présenté à son poste de travail au jour et à l’heure prescrits.

Toutefois, s’il est reconnu qu’il se trouvait dans un cas de force majeure qui l’a empêché de prévenir son employeur, une telle absence sera reconnue comme régulière si le salarié l’a justifiée dans un délai de 2 jours francs, le cachet de la poste faisant foi.>>

et à l’article 7.03. Absences pour maladie ou accident

>

Dans leur rapport du 21 octobre 2011, les conseillers rapporteurs ont indiqué n’avoir reçu qu’une photocopie du volet 3 de l’arrêt maladie destiné à l’employeur sur lequel un tampon portant la date du 18 mai 2009 a été apposé, sans indication du nom de la société. Ce certificat est en date du 14 mai 2009 et prescrit un arrêt de travail du 14 au 19 mai 2009.

Même si Monsieur Y, chef de l’agence de Marseille ne précise pas la date, il indique 'je soussigné certifie que Melle X a déposé ces certificats d’arrêt maladie du moi de Mai ainsi que ceux du moi de juillet au bureau de Marseille. Nous avons fait suivre au siège de CAEN.'

Le doute devant profiter au salarié, il convient de dire que l’absence est bien justifiée par un certificat d’un médecin et dans la mesure où M^me Z X ne travaillait pas les 14 et 15 mai, le dépôt de l’arrêt de travail a bien été fait dans les 48 heures du 1^er jour de l’absence au sens de la convention collective ; en revanche, M^me Z X ne démontre d’aucune façon avoir prévenu son employeur au plus tard le 15 mai 2009 afin de lui permettre d’organiser son remplacement et n’invoque aucun cas de force majeure l’en ayant empêchée.

2- absence du dimanche 24 mai 2009

La salariée soutient que son employeur lui a demandé de venir travailler le 25 mai et non le 24 mai 2009 aux mêmes heures ; elle précise avoir signé un 'chrono’ certifiant sa présence .

L’employeur considère qu’il s’agit d’une allégation fallacieuse .

Les conseillers rapporteurs n’ont pas obtenu la production du 'chrono’ mais seulement un document intitulé 'service après-midi contrôleur’ prévoyant la présence de la salariée sur la ligne 2 de 12 h50 à 21 h30 mais ce document ne comporte pas de date et n’est pas signé, de sorte qu’il n’est pas probant.

De même, M^me Z X a produit une copie de son planning individuel sur lequel elle a barré le dimanche 24 et annoté ainsi en marge 'il m’on annulés le 24/05/09 pour me mettre le 25/05/09 donc pas absente’ : outre le fait que cette annotation est manifestement postérieure aux faits voire au licenciement, elle émane de la salariée et ne peut donc être retenue.

Est produite enfin une fiche de présence journalière datée du lundi 25 mai 2009, sur laquelle le nom de M^me Z X apparaît avec l’horaire de l’après-midi soit 13 h00 à 21 h30, document peu lisible mais le seul attestant de la présence de la salariée le 25 mai alors même que sur son planning, elle ne devait pas travailler ce jour-là .

Sur ce point, c’est en vain que la société a argué auprès des conseillers rapporteurs , du fait qu’il s’agissait d’un document de gestion prévisionnel des affectations alors que l’affectation de M^me Z X sur son planning était prévue le 24 et non le 25 mai et qu’il appartenait à l’employeur de produire le chrono du 24 et du 25 mai pour permettre de vérifier par qui elle aurait été remplacée si son absence n’était pas due à un remplacement demandé par la société.

Au regard des éléments visés ci-dessus , le grief reproché dans la lettre de licenciement concernant l’absence d’information rapide donnée à l’employeur sur son absence , alors que la salariée savait depuis le 14 mai qu’elle ne serait pas présente sur son lieu de travail les 16-17 et 18 mai 2009 et que cela allait forcément désorganiser l’entreprise, est fondé et ce d’autant que ces dates correspondent à un week-end, période sur laquelle le nombre de salariés est moins importante.

En conséquence, il convient de dire le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et d’infirmer le jugement qui, dans ses motifs, avait retenu l’absence de cause réelle et sérieuse mais de le confirmer par substitution de motifs, dans le rejet des demandes indemnitaires de la salariée.

Sur le rappel de salaires

Se basant sur la mention de son bulletin de salaire du mois de mai 2009 ayant soustrait 35 heures au titre d’absences injustifiées, la salariée indique qu’en réalité sur le mois, il n’y a eu que 18 heures d’absence injustifiée et qu’elle est en droit de réclamer la différence.

L’employeur considère que la salariée n’a pas exécuté un travail effectif sur ces 35 heures.

Au sens de la convention collective, M^me Z X était bien en absence irrégulière les 16-17-18 mai 2009 comme n’ayant pas prévenu son employeur dans le délai prévu soit au plus tard le 15 mai 2009 ; dès lors, en tenant compte de l’absence du 2 mai sanctionnée par l’avertissement , il n’est dû à la salariée que les heures travaillées le 25 mai au lieu du 24, soit la somme de 9,688 x 8h 30 = 82, 34 € outre les congés payés afférents pour 8,23 € .

Sur les frais et les dépens

Le conseil des prud’hommes de Marseille a justement condamné l’employeur aux dépens

de 1^re instance .

En revanche, l’équité commande d’infirmer la décision sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter les demandes faites en appel sur ce fondement.

L’appelante qui succombe devra assurer la charge des dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

* Confirme le jugement déféré dans ses dispositions relatives à la mise hors de cause de la SAS MONDIAL PROTECTION MARSEILLE, au rejet des demandes indemnitaires et aux dépens,

* L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et Yajoutant,

* Dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse,

* Condamne la XXX à payer à M^me Z X la somme de 82,34 € au titre du rappel de salaire sur le mois de mai 2009 outre l’indemnité de congés payés afférente pour 8,23 € ,

* Déboute les parties de leur demande respective basée sur l’article 700 du code de procédure civile ,

* Condamne M^me Z X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT