COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 23 JANVIER 2013

N°2013/20

Rôle N° 10/03599

J K épouse Y

C/

MEDICAL INSURANCE COMPANY LIMITED – (MIC)

L C

Société ACE EUROPEAN GROUP LIMITED

SAS CLINIQUE DE L’ESPERANCE (XXX

F Z

H A

D X

CPAM DES ALPES MARITIMES

AXA FRANCE

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 05 Janvier 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 06/2764.

APPELANTE

Madame J K épouse Y

née le XXX à XXX

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place de la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués,

assistée de M^e Yves SOULAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES ET APPELANTS INCIDENTS

MEDICAL INSURANCE COMPANY LIMITED – (MIC) dont le siège social est XXX) prise en la personne de son représentant légal en FRANCE la SAS FRANCOIS BRANCHET, elle-même prise en la personne de son représentant légal en exercice SAS FRANCOIS BRANCHET – XXX

représentée par la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de la SCP CHAUVIN-PUYLAGARDE-VIOLLET, avocats au barreau de PARIS substituée par M^e Nicolas RUA, avocat au barreau de NICE

Monsieur L C

né le XXX à XXX

représenté par la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Nicolas RUA, avocat au barreau de NICE

SAS CLINIQUE DE L’ESPERANCE (groupe ARNAULT TZANCK), RCS CANNES N° B 696 421 304 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, XXX – XXX

représentée par M^e Jean-michel SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE constitué aux lieu et place de la SCP SIDER, avoués, ayant M^e Anne-N GUIGONIS, avocat au barreau de NICE,

Monsieur F Z

XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de M^e Serge BERTHELOT, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Rachel RUSSELLO, avocat au barreau de GRASSE

Monsieur H A

né le XXX, XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

ayant M^e Michel TOLOSANA, avocat au barreau de NICE

Monsieur D X

XXX

représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté de la SCP W, JL& R LESCUDIER, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Grégory FENECH, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM DES ALPES MARITIMES, XXX – XXX

défaillante

PARTIE INTERVENANTE

AXA FRANCE, cie d’assurances dont le siège est XXX

représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Serge BERTHELOT, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Rachel RUSSELLO, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2012 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Laure BOURREL, Président, et Madame Patricia TOURNIER, Conseiller, chargées du rapport.

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller

Madame Chantal ACQUAVIVA, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2013.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2013.

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige :

Le 24 décembre 2001, madame Y a été admise en urgence à la clinique Plein ciel à Mougins pour des douleurs abdominales ;

elle a été examinée par le docteur C qui a diagnostiqué une cholécystite aiguë ;

elle a été opérée le 26 décembre 2001 par ce médecin à la clinique de l’Espérance, qui a pratiqué une cholécystectomie débutée sous coelioscopie et convertie en laparotomie.

Le 30 décembre 2001, devant des signes pulmonaires, une radiographie du thorax a été effectuée par le docteur X, et il a été procédé à la consultation d’un cardiologue ainsi qu’à la réalisation le 31 décembre, d’un écho-doppler veineux des membres inférieurs et d’une scintigraphie pulmonaire ventilation et perfusion ; cette dernière a montré une atteinte fonctionnelle de la moitié inférieure du poumon droit sans avoir les aspects typiques d’une embolie pulmonaire ; un traitement anticoagulant a été entrepris ;

des vomissements sanglants importants ont conduit à la réalisation le 31 décembre d’une gastroscopie par le docteur A qui a montré la présence d’ulcères gastriques et duodénaux ;

le traitement anti-coagulant a été arrêté et un traitement anti-ulcéreux mis en place ;

l’hémorragie digestive a évolué favorablement.

Le 2 janvier 2002, le docteur A a pratiqué une fibroscopie de contrôle qui a montré l’existence d’ulcères gastro-duodénaux en voie de cicatrisation.

Madame Y a été transférée à la clinique Plein Ciel le 10 janvier 2002 et y est restée jusqu’au 17 janvier 2002, date à laquelle elle a regagné son domicile ;

le docteur C n’a plus revu madame Y.

Suite à des douleurs et des diarrhées, madame Y a subi le 17 juillet 2002 une échographie abdomino-pelvienne réalisée par le docteur X, puis le 24 octobre 2002, une fibroscopie oeso-gastro-duodénale et une colonoscopie, pratiquées par le docteur A.

Le 14 janvier 2003, madame Y a été hospitalisée à la demande de son médecin traitant pour vomissements, fatigue, amaigrissement et a été prise en charge par le docteur Z à la clinique Saint Nicolas ;

une nouvelle échographie abdomino-pelvienne réalisée par le docteur X a mis en évidence une distension de l’estomac.

Le 15 janvier 2003, une fibroscopie oeso-gastro-duodénale a révélé une sténose infranchissable du cadre bulbaire ;

le 22 janvier 2003, le docteur Z a procédé à une vagotomie tronculaire et à une dérivation gastro-jeunale trans méso colique ;

madame Y a quitté la clinique le 3 février 2003, mais elle présentait toujours des douleurs ;

une échographie abdominale a été effectuée le 20 février 2003 qui a montré l’existence d’une masse adhérente à la tête du pancréas ;

le 14 avril 2003, la réalisation d’une fibroscopie gastro-duodénale à la demande du docteur Z a révélé la présence d’un texilome enclavé dans la paroi gastrique au niveau de la région antro-pyloro-duodénale, présence confirmée par un scanner effectué le 23 avril 2003.

Le 13 juin 2003, à l’hôpital de la Conception, le professeur Le Treut a alors procédé à l’extraction de ce corps étranger qui s’est avéré être une compresse.

Dans les suites de cette intervention, une fistule digestive a nécessité une reprise chirurgicale qui a été suivie d’une insuffisance rénale, de sorte que madame Y n’a regagné son domicile que le 23 juillet 2003.

Après expertise médicale ordonnée par le juge des référés le 13 octobre 2004 et dépôt du rapport, madame Y a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Grasse, le docteur C, la CPAM des Alpes maritimes et le groupe prévoyance Facia, par actes d’huissier en date des 7 avril, 10 avril et 20 juillet 2006.

Le docteur C a appelé en garantie la compagnie ACE Europe, qui était son assureur responsabilité civile professionnelle lors des faits litigieux, puis la SAS clinique de l’Espérance, le docteur A, le docteur X et le docteur Z.

La société ACE Europe a appelé en cause la société Médical Insurance Compagny, dite MIC, assureur responsabilité civile professionnelle de monsieur C lors de la première réclamation de madame Y.

Par décision en date du 5 janvier 2010, le tribunal a, au visa des articles 1147 et L1142-1 du code de la santé publique :

— constaté que le docteur C a commis une faute médicale à l’origine du dommage subi par madame Y,

— constaté que la société clinique de l’Espérance a commis une faute à l’origine du dommage subi par madame Y,

— dit que le docteur C est responsable à hauteur de 65% et la clinique de l’Espérance à hauteur de 35% des préjudices subis par madame Y,

— condamné in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance à payer à madame Y la somme de 50.250 € au titre de ses préjudices extra-patrimoniaux, se décomposant en 10.450 € au titre du déficit fonctionnel temporaire, 10.000 € au titre des souffrances endurées, 28.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent, 1.800 € au titre du préjudice esthétique,

— débouté madame Y de sa demande d’indemnisation au titre des préjudices patrimoniaux et au titre du préjudice d’agrément,

— condamné in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance à payer à madame Y la somme de 1.893,14 € au titre de son préjudice matériel,

— dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— débouté madame Y du surplus de sa demande au titre du préjudice matériel et de sa demande au titre des frais d’assistance à expertise,

— condamné in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance à payer à la CPAM des Alpes maritimes la somme de 11.861,40 € au titre de ses débours et celle de 960 € au titre de l’indemnité forfaitaire,

— débouté la CPAM des Alpes maritimes du surplus de ses demandes,

— dit que dans leurs rapports entre eux, le docteur C devra relever et garantir la SAS clinique de l’Espérance à hauteur de 65% de la réparation des dommages causés à madame Y et que la SAS clinique de l’Espérance devra relever et garantir le docteur C à hauteur de 35%,

— débouté monsieur C et madame Y de leurs demandes à l’encontre du docteur A, du docteur X et du docteur Z,

— prononcé la mise hors de cause des docteurs A, X et Z,

— constaté que le contrat d’assurance souscrit par le docteur C auprès de la MIC était en vigueur lors de la première réclamation le 22 juin 2004 et dit que ledit contrat doit recevoir application,

— débouté monsieur C de sa demande de garantie à l’encontre de la société ACE Europe,

— déclaré irrecevables les demandes à l’encontre du RSI qui n’est pas partie à la procédure,

— débouté la SAS clinique de l’Espérance et le docteur A de leurs demandes respectives de dommages intérêts,

— condamné in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance à payer à madame Y la somme de 3.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le docteur C à payer au docteur A et au docteur X la somme de 1.500 € chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté le docteur Z de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à plus ample application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Monsieur C et la MIC ont interjeté appel à l’encontre de cette décision par déclaration déposée au greffe le 24 février 2010 en intimant exclusivement la société ACE European Group Limited.

Madame Y a également interjeté appel par déclaration déposée au greffe le 2 mars 2010, en intimant exclusivement monsieur C, la MIC et la SAS clinique de l’Espérance.

Ces deux instances ont été jointes par le conseiller de la mise en état par décision en date du 17 juin 2010.

Monsieur C et la MIC ont interjeté appel provoqué à l’encontre de la CPAM, de monsieur A, de monsieur X et de monsieur Z par actes d’huissier en date du 15 novembre 2011, sur la déclaration d’appel formée par madame Y.

Cette instance a été jointe avec l’instance principale par décision du conseiller de la mise en état en date du 1^er décembre 2011.

La société AXA France est intervenue volontairement à l’instance en qualité d’assureur responsabilité civile du docteur Z par conclusions déposées le 16 avril 2012.

Par décision en date du 13 novembre 2012, le conseiller de la mise en état a constaté le désistement de monsieur C et de la MIC de leur appel à l’encontre de la société ACE European Group Limited et l’acceptation de ce désistement par celle-ci, a donné acte à monsieur C et à la MIC de leur engagement de supporter la charge des dépens exposés par la société ACE European Group Limited et de verser à celle-ci la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et a constaté que l’instance se poursuivait entre madame Y, monsieur C, la MIC, la société clinique de l’Espérance, la CPAM des Alpes maritimes, monsieur A, monsieur X, monsieur Z et la société AXA France.

Par ses dernières conclusions déposées le 2 juillet 2010, rectifiées le 4 novembre 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, madame Y demande à la Cour au visa des articles 1147 et 1142-1-1 du code de la santé publique, de :

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a déclaré le docteur C et la société clinique de l’Espérance entièrement responsables de son préjudice,

— le réformer pour le surplus,

— dire que le docteur C et la société Clinique de l’Espérance sont responsables à hauteur de 50% chacun du préjudice de la concluante,

— condamner in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance à payer à la concluante :

° la somme de 4.367,34 € au titre de la perte de gains professionnels actuels,

° la somme de 14.250 € au titre du déficit fonctionnel temporaire,

° la somme de 20.000 € au titre des souffrances endurées,

° la somme de 38.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent,

° la somme de 2.500 € au titre du préjudice esthétique,

° la somme de 15.000 € au titre du préjudice d’agrément,

° la somme de 4.503,59 € au titre du préjudice matériel,

° la somme de 3.259,29 € au titre des frais d’assistance à expertise,

soit au total la somme de 101.880,22 € sous réserve des créances des divers organismes sociaux inconnues à ce jour, outre les intérêts au taux légal à compter du jour de l’assignation,

— condamner in solidum le docteur C et la société clinique de l’Espérance au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au paiement des dépens, en ce compris les frais d’expertise, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Elle soutient notamment que le docteur C a commis une faute en oubliant une compresse lors de son intervention, que la responsabilité de la société clinique de l’Espérance est engagée du fait de l’infirmière de bloc qui a avalisé le comptage erroné du nombre de compresses effectué par l’aide opératoire du docteur C, ainsi que de la fourniture de compresses non radio-visibles ; par ailleurs, qu’elle n’était pas demandeur d’emploi lors des faits et exerçait une activité de représentante lorsqu’elle le souhaitait ; que les multiples interventions, périodes d’incapacité temporaire totale, examens ne lui ont pas permis de profiter pleinement des conditions d’existence.

Par leurs dernières écritures déposées le 16 mars 2012, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, le docteur C et la MIC demandent à la Cour de :

— dire que la responsabilité de la société clinique de l’Espérance est engagée à raison du défaut de comptage des compresses et d’un défaut d’organisation,

— confirmer le jugement déféré sur l’existence d’un partage de responsabilité entre le concluant et la société clinique de l’Espérance,

— dire que les docteurs A, X et Z ont commis une faute consistant en un retard de diagnostic dans la prise en charge ultérieure de madame Y, qui a entraîné une perte de chance ayant aggravé le préjudice de celle-ci, perte de chance devant être fixée à hauteur de 30% de l’entier préjudice,

— dire que les docteurs A, X et Z doivent être tenus pour responsables à hauteur de 30% de l’entier préjudice,

— réformer en conséquence la décision déférée en ce qu’elle a écarté la responsabilité des docteurs A, X et Z,

— dire que la responsabilité doit être partagée entre le concluant, la société clinique de l’Espérance, le docteur A, le docteur X et le docteur Z,

— procéder à une répartition des responsabilités entre le concluant et la société clinique de l’Espérance d’une part, et entre le docteur A, le docteur X et le docteur Z d’autre part,

— dire que la part imputable aux docteurs A, X et Z doit être évaluée à 30% de l’entier préjudice, celle du concluant à hauteur de 35% et celle de la société clinique de l’Espérance à hauteur de 35%,

— dire que la CPAM ne prouve pas le lien de causalité direct et certain entre la survenue de 'l’infection’ et la créance invoquée,

— débouter la CPAM de sa demande de règlement de la somme de 951 € au titre de l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale, faute de justification d’un préalable amiable,

— ramener à de plus justes proportions l’indemnisation sollicitée,

— débouter madame Y de sa demande au titre de l’incapacité temporaire totale et du préjudice d’agrément et confirmer le jugement déféré en ce sens,

— débouter la société clinique de l’Espérance de sa demande de dommages intérêts et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter le docteur X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Ils soutiennent notamment que si le docteur C ne conteste pas l’oubli d’une compresse lors de son intervention du 26 décembre 2001, le comptage des compresses est cependant fait sous la responsabilité conjointe de l’opérateur et de l’infirmière du bloc opératoire, que l’établissement de soins doit assurer au patient des conditions d’hospitalisation et de soins satisfaisantes et qu’en l’espèce la société clinique de l’Espérance n’a pas mis à la disposition du concluant tous les moyens nécessaires lors de l’acte chirurgical; que les docteurs A et Z auraient dû prescrire un scanner thoracique voire thoraco-abdominal qui aurait permis de trouver la véritable cause de la symptomatologie présentée par madame Y ; que le docteur X aurait dû mettre en évidence la compresse oubliée lorsqu’il a pratiqué l’échographie en 2003.

La SAS clinique de l’Espérance, par ses dernières conclusions déposées le 14 septembre 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, demande à la Cour de :

— réformer la décision déférée en ce qui concerne la responsabilité de la concluante et l’existence d’un partage de responsabilité avec le docteur C,

— dire que le docteur C est entièrement responsable de l’oubli de la compresse et du préjudice subi par madame Y, et que la responsabilité de la concluante ne peut être retenue,

— subsidiairement,

° dire que la responsabilité de la concluante ne saurait excéder 5%,

° dire que la CPAM ne peut prétendre à une indemnité forfaitaire faute de préalable amiable,

° ramener à de plus justes proportions les indemnisations sollicitées par madame Y,

— condamner le docteur C au paiement à la concluante de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de la somme de 2.000 € à titre de dommages intérêts, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ces derniers.

Elle soutient notamment que le comptage des compresses a été effectué par l’aide salariée du docteur C, que celui-ci exerce à titre libéral au sein de l’établissement, que la compresse constitue un matériel utilisé par le médecin pour l’exécution de son acte médical pour lequel il est tenu d’une obligation de sécurité de résultat, que le comptage se trouve dans la dépendance immédiate de l’intervention et fait partie des obligations du chirurgien, la clinique ayant perdu tout pouvoir lors de l’intervention et son personnel se trouvant pendant la durée de l’intervention sous l’autorité du chirurgien et sous sa dépendance, que le défaut d’organisation ne peut résulter de l’erreur de comptage des compresses.

Le docteur A, par ses dernières écritures déposées le 31 mai 2012, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, demande à la Cour de :

— constater que le docteur C a reconnu sa faute,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté que le docteur C a commis une faute médicale à l’origine du préjudice subi par madame Y,

— constaté que le concluant n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé la mise hors de cause du concluant,

— débouter en conséquence le docteur C et la MIC de leurs demandes à l’encontre du concluant,

— débouter madame Y de ses demandes à l’encontre du concluant,

— condamner le docteur C et la MIC à payer au concluant la somme de 5.000 € à titre de dommages intérêts, ainsi que la somme de 7.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Il soutient notamment qu’il n’a commis aucune faute dans la réalisation des examens qu’il a effectués à la demande du médecin traitant de madame Y, que ces examens n’ont pas mis en évidence la nécessité de pratiquer un scanner.

Par ses dernières conclusions déposées le 19 novembre 2012, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et des prétentions, le docteur X demande à la Cour de :

— débouter le docteur C et la MIC de leur appel provoqué,

— confirmer la décision déférée en ce qu’elle a mis hors de cause le concluant et a condamné le docteur C et la MIC à lui payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— y ajoutant, condamner solidairement le docteur C et la MIC au paiement d’une somme complémentaire de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement le docteur C et la MIC aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ces derniers.

Il soutient notamment que l’intégralité du préjudice est imputable à l’oubli de la compresse et au suivi post-opératoire défaillant du docteur C qui n’a pas interprété correctement les manifestations pulmonaires présentées par madame Y, que les échographies réalisées ne permettaient pas de détecter la compresse et que cette absence de détection ne peut être considérée comme fautive, que le docteur C ne démontre pas en outre qu’un diagnostic plus précoce aurait permis d’éviter le préjudice.

Par leurs dernières écritures déposées le 16 avril 2012, le docteur Z et la société AXA France demandent à la Cour de :

— déclarer recevable et bien fondée l’intervention volontaire de la société AXA France,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a constaté que le docteur C a commis une faute médicale à l’origine du dommage subi par madame Y,

— donner acte au docteur Z de ce qu’il s’en rapporte quant à la responsabilité de la société clinique de l’Espérance,

— constater que le docteur Z n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité et confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé sa mise hors de cause,

— débouter madame Y, le docteur C et la MIC de l’ensemble de leurs demandes respectives,

— condamner tout succombant aux entiers dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour le recouvrement de ceux d’appel, ainsi qu’au paiement de la somme de 5.000 € au docteur Z sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent notamment que le rapport d’expertise n’a mis en évidence aucune faute imputable au docteur Z, dont la prudence a au contraire été soulignée.

La CPAM des Alpes maritimes, assignée à personne habilitée, n’a pas constitué de représentant devant la Cour.

La clôture de la procédure est en date du 23 novembre 2012.

Motifs de la décision :

Il sera statué par décision réputée contradictoire en application de l’article 474 du code de procédure civile, la partie défaillante ayant été citée à personne.

* Sur la responsabilité des différents intervenants :

Il résulte de l’article L1142-1 du code de la santé publique, applicable au litige dès lors que les actes médicaux litigieux ont eu lieu postérieurement au 4 septembre 2001, que hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

Le médecin qui exerce à titre libéral au sein d’un établissement de soins, répond par ailleurs des fautes commises au préjudice des patients par les personnes qui l’assistent lors d’un acte médical de soins ou d’investigation, même si ces personnes sont les salariés de l’établissement, dès lors qu’elles sont alors placées sous le contrôle du dit médecin.

En l’espèce, il résulte du rapport d’expertise les éléments suivants :

— l’intervention réalisée par le docteur C qui était justifiée et conforme aux données acquises de la science, a été effectuée en semi-urgence, a été particulièrement difficile, a dû être convertie en laparotomie suite à la découverte en fin d’intervention d’une fuite biliaire au niveau de la région opératoire ;

— l’oubli d’une compresse dans l’abdomen lors de cette intervention a été favorisé par l’affirmation par l’infirmière panseuse (désignée en même temps par l’expert comme étant N-O) que le compte des compresses était bon, ce qui n’a pas permis au docteur C de faire les recherches nécessaires pour retrouver la compresse oubliée dans le lit sous-hépatique ;

— les suites opératoires ont notamment été émaillées de manifestations respiratoires qui ont conduit à solliciter l’avis d’un pneumologue qui a évoqué le diagnostic d’embolie pulmonaire, alors que les signes cliniques n’avaient rien de probants et qu’il n’a pas été fait appel à des examens complémentaires, en particulier un scanner thoracique, pour affirmer de façon certaine le diagnostic, scanner qui aurait permis de démontrer l’absence d’embolie pulmonaire, embolie dont doutait au surplus le compte-rendu de la scintigraphie pratiquée le 31 décembre 2001 ;

l’expert estime regrettable que le diagnostic d’embolie pulmonaire ait été accepté sans discussion car il est classique de voir apparaître dans les suites d’interventions chirurgicales, des manifestations pulmonaires qui témoignent en fait d’une complication intra-abdominale, ce qui aurait pu être évoqué au vu du cliché du thorax pratiqué par le docteur X qui montrait une surélévation de la coupole diaphragmatique ;

il considère que si le docteur C avait évoqué la possibilité d’une complication intra-abdominale, il aurait alors vraisemblablement demandé une échographie abdominale ou un scanner à la fois thoracique et abdominal et qu’il aurait alors pu découvrir la compresse oubliée et ré-intervenir rapidement, ce qui aurait évité la mise sous traitement anti-coagulant et l’hémorragie digestive ;

— durant la période du 17 janvier 2002 au 14 janvier 2003, la symptomatologie présentée par madame Y ( douleurs abdominales et diarrhées ) était trop peu évocatrice pour justifier d’autres examens et traitements que ceux qui ont été effectués, et la gastro-colonoscopie effectuée par le docteur A n’a pas permis de faire le diagnostic ;

— durant la période du 14 janvier au 3 février 2003, madame Y a commencé à présenter une symptomatologie bruyante sous forme de vomissements qui étaient secondaires à une compression de la première partie du duodénum, cette compression entraînant une sténose qui empêchait madame Y de s’alimenter correctement ;

le docteur Z qui a constaté cet état de fait, a prescrit trois examens complémentaires:

° l’échographie abdominale, qui n’a pas fait le diagnostic de compresse oubliée et n’a constaté qu’une distension gastrique avec la présence de liquide de stase, ce que l’expert estime être un peu surprenant et ce qui va selon lui, entraîner un certain retard au diagnostic, dans la mesure où il considère que la mise en évidence de l’existence d’une masse sous hépatique aurait conduit immédiatement à un diagnostic de compression intrinsèque et à la réalisation d’un scanner, l’expert relevant que le docteur X reconnaît son erreur ;

° une fibroscopie qui fait état d’une sténose duodénale d’origine ulcéreuse probable, ce que l’expert estime compréhensible, le médecin n’ayant pu passer au-delà de la sténose avec son endoscope et l’expert considérant comme probable le fait qu’il existait effectivement à ce niveau, une zone ulcérée qui a été prise par l’opérateur pour un ulcère duodénal banal, alors qu’il s’agissait de la muqueuse duodénale ulcérée par la compresse qui allait progressivement migrer vers la lumière digestive ;

° un transit radiologique aux produits barytés qui a authentifié la zone de compression mais n’a pu aller au-delà concernant le diagnostic ;

ces examens évoquaient le diagnostic de sténose duodénale d’origine ulcéreuse, ce qui était dans la ligne du diagnostic antérieur posé lors de l’hémorragie digestive étiquetée comme ayant une origine ulcéreuse ;

ce diagnostic imposait un geste chirurgical qui ne peut être reproché au docteur Z, si ce n’est que l’absence de prescription d’un scanner abdominal à titre systématique chez une malade déjà opérée de l’abdomen aurait pu faire le diagnostic de la compresse oubliée et aurait pu redresser le diagnostic ;

le geste chirurgical réalisé par le docteur Z a été adapté aux circonstances au regard des éléments diagnostiques pré-opératoires dont il disposait, avec réalisation d’une simple intervention de dérivation qui a permis à madame Y de se ré-alimenter normalement ;

— durant la période du 20 février 2003 au 18 février 2004, le diagnostic va pouvoir être porté, la compresse ayant poursuivi sa migration jusqu’au duodénum et la première échographie alors réalisée ayant montré l’existence d’une masse hypo-échogène dans la région sous-hépatique, ce qui va entraîner la réalisation d’un scanner et l’intervention du professeur Le Treut.

L’expert conclut dans un premier temps en retenant l’existence d’une faute médicale constituée par l’oubli d’une compresse intra-abdominale lors de l’intervention du docteur C, ainsi que des négligences successives du corps médical qui n’a pas su demander l’examen de référence à savoir, un scanner abdominal, devant des signes cliniques discordants ou non suffisants pour expliquer la symptomatologie de madame Y.

Il souligne toutefois dans un second temps que ce dernier reproche est purement formel et

fait a posteriori, compte tenu du caractère non pathognomonique, voire même déroutant des signes cliniques que présentait madame Y, de sorte qu’il ne retient au final que la seule responsabilité du docteur C consécutive à l’oubli de la compresse, comme étant à l’origine de l’entier préjudice de madame Y, écartant par ailleurs tout reproche aux établissements de soins en terme d’organisation de soins et de services, bien qu’ayant relevé auparavant que du fait semble-t-il de la période des fêtes de fin d’année, le docteur C n’avait pas eu toute l’aide nécessaire lors de l’intervention.

Il se déduit de ces éléments l’existence d’une faute commise par le docteur C ayant consisté d’une part, en l’oubli d’une compresse, d’autre part, en son absence de suivi médical immédiat approprié lorsque madame Y a présenté des signes pulmonaires et qu’en dépit des interrogations posées par la scintigraphie, il n’a pas sollicité d’examens complémentaires pour vérifier le diagnostic de pneumonie.

La responsabilité de l’établissement de soins ne saurait en revanche être retenue :

si tant l’instrumentiste qui a signé 'N-O’ (et non la panseuse comme mentionné par l’expert) et dont il est justifié par la société clinique de l’Espérance qu’elle était une salariée du docteur C (attestation du 21 août 2009 ), que l’infirmière panseuse dont il n’est pas contesté qu’elle était salariée de la clinique, ont co-signé la fiche de liaison du bloc opératoire mentionnant que le compte des compresses était bon, il n’en demeure pas moins qu’elles étaient alors toutes deux placées sous la responsabilité du docteur C, le comptage des compresses qui fait indiscutablement partie des activités de l’infirmière de bloc opératoire, n’en constituant pas moins la suite immédiate de l’intervention chirurgicale proprement dite dont elle n’est pas dissociable, de sorte que cette erreur engage la seule responsabilité de ce dernier à l’égard de madame Y et que le docteur C ne dispose pas d’un recours à l’encontre de l’établissement ;

par ailleurs, si l’expert mentionne que le docteur C n’aurait pas bénéficié de toute l’aide nécessaire, il n’explicite pas cette affirmation, ni ne la motive ;

un défaut d’organisation de la clinique ne peut se déduire de l’erreur de comptage commise par l’infirmière panseuse pour les motifs sus indiqués, ni davantage de l’absence d’emploi de compresses radio-visibles, madame Y ne justifiant par aucune pièce que cet emploi était imposé par la réglementation et que son absence revêtirait un caractère fautif.

Seul le docteur C sera en conséquence condamné à réparation envers madame Y qui ne dirige ses demandes qu’à l’encontre de celui-ci et de la société clinique de l’Espérance.

Le docteur C doit par ailleurs être débouté de ses demandes à l’encontre des docteurs A, X et Z :

en effet, l’expert n’évoque à aucun moment une erreur du docteur A dans la réalisation des actes effectués ou dans leur interprétation, à savoir la gastroscopie du 31 décembre 2001, les oeso-gastro-duodenoscopies des 2 janvier et 24 octobre 2002 , la coloscopie du 24 octobre 2002, ou dans les préconisations qui pouvaient être faites au regard des résultats de ces examens ; aucun élément du rapport ne permet de retenir qu’il appartenait alors au docteur A de préconiser un scanner abdominal au vu du résultat des examens qu’il avait pratiqués ;

par ailleurs, si l’expert s’interroge sur l’échographie effectuée par le docteur X en janvier 2003 qui n’a pas permis de visualiser une masse sous-hépatique, il ne précise pas comment ce médecin aurait pu mettre en évidence cette masse et quelle abstention fautive serait susceptible de lui être reprochée, et n’affirme pas davantage que cette masse devait alors nécessairement être vue avec un examen normalement diligent ; l’expert n’a effectué aucune critique concernant les autres actes réalisés par ce médecin ;

enfin, si l’expert regrette que le docteur Z n’ait pas sollicité de scanner abdominal préalable à titre systématique avant de procéder à son intervention, il souligne également le caractère déroutant des signes cliniques présentés par madame Y et le fait que l’ensemble des examens effectués évoquaient le diagnostic de sténose duodénale d’origine ulcéreuse ; cette absence de prescription préalable ne peut en conséquence être considérée comme constitutive d’une faute.

La décision déférée sera en conséquence seulement infirmée en ce qu’elle a retenu la responsabilité de la société clinique de l’Espérance et a dit que cet établissement devrait relever et garantir le docteur C des condamnations prononcées à son encontre à hauteur de 35%.

* Sur la réparation du préjudice de madame Y :

L’expert a considéré qu’il existe un lien de causalité direct et certain entre l’ensemble des troubles que madame Y a présentés et la faute ayant consisté à oublier la compresse ;

il a retenu une incapacité temporaire totale du 24 décembre 2001 au 23 septembre 2003 ( soit huit semaines après la date à laquelle elle a quitté l’hôpital de la Conception qui correspond à une période de convalescence normale pour une gastrectomie ), dont il a exclu une période de 6 semaines correspondant à la durée normale de convalescence d’une cholécystectomie par voie ouverte, d’où une durée retenue de 1 an et 7 mois ;

il a évalué à 20% le taux d’incapacité permanente partielle en raison des séquelles de la vagotomie tronculaire et de la gastrectomie qui s’en est suivie, consistant en des troubles digestifs, et de l’éventration résiduelle présentée au niveau de la cicatrice sous-costale droite ;

il a estimé les souffrances endurées à 4,5 sur 7 au regard des multiples interventions itératives et des conséquences psychologiques du séjour en réanimation ;

il a fixé le préjudice esthétique à 1,5 sur 7, en relevant une cicatrice sous-costale de 34 cm de long, deux cicatrices courtes de 1 cm et deux cicatrices de 5 cm de long correspondant à des orifices de drainages, et en soulignant que l’obésité de madame Y majore ces cicatrices ;

il a écarté l’existence d’un préjudice d’agrément, d’un préjudice professionnel et la nécessité d’une tierce personne, en retenant que madame Y avait cessé toute activité avant ses hospitalisations et en précisant que madame Y a une parfaite autonomie pour la réalisation des gestes domestiques de la vie courante.

La Cour dispose ainsi des éléments lui permettant de déterminer le préjudice de madame Y, qui doit être réparé dans son intégralité sans perte ni profit pour aucune des parties, en tenant compte conformément à l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985, des débours du tiers payeur que la victime subroge par l’effet de la loi dans la limite de ses propres droits à l’indemnité, débours qui doivent être pris en considération poste par poste pour les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’il a pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel, sauf dans ce dernier cas, si la caisse établit qu’elle a effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant incontestablement ces postes de préjudices.

sur les préjudices patrimoniaux :

° dépenses de santé actuelles (frais hospitaliers, médicaux ..) :

En première instance, la CPAM avait produit une créance de 12.128,49 € que le tribunal a ramenée à 11.861,40 € après déduction de soins et frais considérés comme non imputables.

Le docteur C et la MIC concluent dans le dispositif de leurs conclusions que la CPAM ne démontre pas le lien entre l''infection’ et la créance, mais approuvent dans leurs motifs, les déductions opérées par le tribunal en indiquant : 'ainsi que le tribunal l’a mentionné, la créance de la caisse ne saurait être supérieure à 11.861,40 €', et n’articulent aucune critique concernant cette dernière somme.

Elle sera donc maintenue.

Par ailleurs, l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L 376-1 du code de sécurité sociale n’étant aucunement subordonnée à l’obligation d’avoir procédé préalablement à un recours amiable, le tribunal a alloué à juste titre à la CPAM des Alpes maritimes la somme de 960 € sur ce fondement.

° pertes de gains professionnels actuels in concreto au regard de la preuve de la perte d’une perte de revenus :

Madame Y soutient que si elle avait cessé son activité professionnelle en 2000

pour convenances personnelles, elle aurait pu cependant retravailler quand elle le souhaitait, ce que les suites de la cholécystectomie ont empêché, son inaptitude au travail ayant été reconnue par la CPAM.

Elle n’apporte toutefois aucun élément sur l’emploi qu’elle exerçait avant le mois de mai 2000, date à laquelle elle a indiqué dans sa déclaration à la CPAM avoir arrêté de travailler pour cause de fatigue, de diabète, de tension artérielle et de problème thyroïdien, ni davantage sur la possibilité effective de le reprendre ultérieurement si son état de santé le lui avait permis ;

elle doit en conséquence être déboutée de sa demande de ce chef, comme retenu par le tribunal.

° frais d’assistance à expertise :

Madame Y est fondée à solliciter la prise en charge des frais qu’elle a exposés

pour bénéficier d’une assistance technique lors de l’expertise judiciaire, s’agissant de frais qui lui ont été occasionnés par le fait de l’accident et qui sont justifiés par le droit de toute victime d’être assistée et conseillée par un technicien lors de l’expertise.

Elle justifie avoir réglé à deux reprise la somme de 1.500 € à ce titre, à savoir les 29 janvier 2004 et 11 juillet 2005.

La somme de 3.000 € lui sera en conséquence allouée, le surplus de la demande n’étant en revanche pas justifié.

sur les préjudices extra-patrimoniaux :

— sur les préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation ) :

° déficit fonctionnel temporaire ( indemnisation de l’invalidité subie dans la sphère personnelle de la victime pour la période antérieure à la consolidation, incluant l’incapacité fonctionnelle totale ou partielle, le temps d’hospitalisation, les pertes de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique ):

Au regard de l’évolution de l’état de madame Y pendant 19 mois, avec des périodes d’hospitalisation mais également de retour à domicile, le tribunal a exactement évalué à la somme de 10.450 € la réparation de ce chef de préjudice qui sera maintenue.

° souffrances endurées (souffrances physiques et psychiques et troubles associés endurés jusqu’à la consolidation ) :

Eu égard aux diverses interventions subies par madame Y, à l’impact psychologique souligné par l’expert et au taux proposé par celui-ci, ce chef de préjudice doit être réparé par la somme de 16.000 €.

— sur les préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation ) :

° déficit fonctionnel permanent ( indemnisation du préjudice extra-patrimonial découlant d’une incapacité médicalement constatée, à savoir les atteintes aux fonctions physiologiques, la douleur permanente ressentie, la perte de qualité de vie, les troubles dans les conditions d’existence personnelle, familiales et sociales ) :

Compte tenu du taux de déficit fonctionnel permanent retenu par l’expert et de l’âge de madame Y en septembre 2003, date de consolidation qui se déduit des conclusions de l’expert, soit 59 ans, la réparation de ce chef de préjudice doit être fixée à la somme de 31.000 €.

° préjudice d’agrément ( préjudice lié à l’impossibilité de pratiquer régulièrement une activité spécifique de loisir ou sportive, apprécié in concreto ) :

Madame Y ne démontre pas qu’elle pratiquait antérieurement une activité spécifique, de sorte que c’est à juste titre que le tribunal l’a déboutée de sa demande de ce chef, le trouble dans les conditions d’existence étant réparé au titre du déficit fonctionnel temporaire et du déficit fonctionnel permanent.

° préjudice esthétique permanent :

Eu égard à la cicatrice sous-costale dont est affectée madame Y, la réparation

de ce chef de préjudice doit être fixée à la somme de 2.500 €.

sur le 'préjudice matériel’ :

Madame Y sollicite le remboursement de dépassements d’honoraires des

docteurs C, Z, Benchimol, Le Treut, ainsi que celui du forfait journalier de la Conception resté à sa charge et d’honoraires non réglés par la CPAM ;

elle sollicite également le remboursement de frais de séjour exposés par son mari, de frais de péages et de carburant, de frais de déplacements pour expertise ainsi que pour une consultation à l’hôpital de la Conception.

Le tribunal a retenu une somme de 1.893,14 € que le docteur C et la MIC ne contestent pas ;

cette évaluation doit être maintenue, madame Y ne pouvant solliciter l’indemnisation du préjudice subi par son mari et les pièces produites ne permettant pas de retenir une somme supérieure à celle de 1.893,14 € au titre de son préjudice personnel.

***********

Il revient en conséquence à madame Y la somme totale de 64.843,14 € en réparation de son préjudice, déduction faite des débours de l’organisme social, au paiement de laquelle monsieur C et la MIC seront condamnés in solidum, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision en application de l’article 1153-1 alinéa 2 du code civil auquel il n’y a pas lieu de déroger.

* Sur les demandes de dommages intérêts :

La société clinique de l’Espérance et le docteur A ne démontrent pas que le droit d’ester en justice du docteur C et d’interjeter appel provoqué ait dégénéré en abus, l’appel en garantie formé à l’encontre du docteur A ne pouvant aucunement s’assimiler à un dénigrement et une atteinte à la réputation.

Ils doivent en conséquence être déboutés de leurs demandes respectives de dommages intérêts.

* Sur les dépens et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Le docteur C et la MIC qui succombent en leurs prétentions, supporteront les dépens de l’instance d’appel, en précisant que les dépens incluront le coût de l’expertise judiciaire ordonnée par le juge des référés.

Il n’est pas inéquitable de les condamner en outre à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à madame Y, à la société clinique de l’Espérance, à messieurs A, X et Z, la somme de 2.000 € chacun.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire,

Donne acte à la société AXA France de son intervention volontaire à l’instance en tant qu’assureur responsabilité civile du docteur Z.

Confirme la décision du tribunal de grande instance de Grasse en date du 5 janvier 2010, excepté :

— en ce qu’elle a dit que la SAS clinique de l’Espérance a commis une faute à l’origine du dommage subi par madame Y,

— en ce qu’elle a dit que monsieur C était responsable du dommage subi par madame Y à hauteur de 65% et la société clinique de l’Espérance à hauteur de 35%, les a condamnés in solidum à paiement envers madame Y et a dit que dans leurs rapports entre eux ils supporteraient la charge de la réparation dans cette proportion,

— en ce qui concerne l’évaluation des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent et du préjudice esthétique, ainsi que l’évaluation globale de la réparation des préjudices extra-patrimoniaux subis par madame Y et le rejet de sa demande au titre des frais d’assistance à expertise, outre le point de départ des intérêts au taux légal sur les sommes allouées.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute madame Y, le docteur C et la MIC de leurs demandes à l’encontre de la SAS clinique de l’Espérance.

Dit que le docteur C a seul commis des fautes à l’origine du préjudice subi par madame Y.

Condamne in solidum monsieur C et la MIC à payer à madame Y la somme de 59.950 € en réparation de ses préjudices extra-patrimoniaux et la somme de 3.000 € au titre des frais d’assistance à expertise.

Dit que la somme globale revenant à madame Y s’élève en conséquence à la somme de 64.843,14 € ( préjudices extra-patrimoniaux, préjudice matériel, frais d’assistance à expertise ) et portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires.

Condamne in solidum monsieur C et la MIC aux dépens de l’instance d’appel qui incluront le coût de l’expertise judiciaire ordonnée par le juge des référés, et qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Condamne in solidum monsieur C et la MIC à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à madame Y, à la société clinique de l’Espérance, à messieurs A, X et Z, la somme de 2.000 € chacun.

Le Greffier, Le Président,