COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 13 FEVRIER 2014

N° 2014/

Rôle N° 11/04826

Société SEMEPA

C/

Z A

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Vincent ARNAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE – section C – en date du 17 Février 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 08/184.

APPELANTE

Société SEMEPA, demeurant 4 Rue Lapierre – 13095 AIX-EN-PROVENCE

représentée par M^e Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur Z A, demeurant Les Tilleuls n°29 escalier A – Avenue du Val Saint-André – XXX

comparant en personne assisté par M^e Vincent ARNAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Décembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Z A, a été engagé par la société d’économie mixte du Pays d’Aix (SEMEPA), le 1^er février 1977, en qualité de caissier.

A compter du 1^er mars 2008, le salarié a atteint l’échelon 12 indice 534 de la grille des agents de maîtrise.

Au dernier état de la relation contractuelle, il perçoit une rémunération brute mensuelle de base de 3.755,62 € en qualité de chef de parcs.

Les rapports contractuels entre les parties, sont régis par l’accord d’entreprise du 1^er avril 1981 modifié et la convention collective promotion construction.

Au cours de la relation de travail, le salarié a fait l’objet des avertissements suivants :

le 22 avril 2008 :

« Vous avez été convoqué à l’entretien préalable à une sanction disciplinaire le 4 avril dernier. Vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur Y.

A chacune des questions qui vous ont été posées pour obtenir vos explications sur les faits reprochés, vous avez refusé sciemment de nous répondre et de vous expliquer en vous réfugiant derrière la réponse liminaire suivante « je proteste » pour ponctuer toutes nos phrases en refusant le principe d’une explication contradictoire.

Nous considérons donc que vous avez refusé sciemment de nous éclairer et de vous expliquer sur la matérialité des faits qui vous sont reprochés et dont nous vous avons néanmoins donné la teneur même à propos d’un débat que vous n’avez pas facilité.

Mais la réalité des faits reprochés demeure et je vous rappelle que nos questions avaient trait à l’incident de fonctionnement qui s’est produit au Parking Rotonde le 15 mars dernier vers 23 heures alors que vous étiez d’astreinte et que le traitement de cet incident relevait de vos attributions.

Nous vous rappelons brièvement le contexte des faits :

Le 15 mars les panneaux de jalonnement dynamique extérieurs qui indiquent aux usagers entrants le nombre de places étaient en panne.

Ainsi des usagers non avertis de ce que le parking était complet, se sont engagés dans le couloir souterrain d’entrée du parking. Ils n’ont bien sûr pas pu rentrer puisque, informatiquement le parking étant complet, les barrières ne pouvaient délivrer les tickets d’entrée et laissaient les clients en attente.

L’agent technique d’exploitation en fonction ce soir-là vous a alors appelé pour demander votre intervention technique, pour l’aider à gérer les conséquences de cette panne et surtout avoir votre aide pour évacuer le bouchon des voitures en attente d’entrée, je vous le rappelle en nocturne.

Au regard des informations dont nous disposons, il s’avère que vous avez refusé de vous déplacer.

Or nous vous rappelons que par principe l’astreinte des chefs de parc est conçue justement pour ce type d’incident, pour permettre aux ATE en fonction d’obtenir par un déplacement de leur supérieur, sa collaboration directe en cas de dysfonctionnement ou d’incident.

Par téléphone vous vous êtes limité à donner purement et simplement l’instruction de fermer le parc, mais en laissant le personnel sur place sans assistance pour gérer la situation à laquelle il était confronté pour organiser la sortie des voitures accumulées dans le tunnel d’accès aux entrées.

Sans assistance technique de votre part, l’ATE a donc pris en définitive pour évacuer les voitures, la décision technique la plus risquée puisque les voitures engagées ont été invitées à faire une à une demi tour et ressortir dans le sens normalement dédié aux entrées. Si vous aviez exercé correctement vos fonctions et que vous vous soyez déplacé, nécessairement d’autres solutions auraient pu être préconisées, comme notamment la plus pratique, qui était celle qui consistait à faire rentrer les voitures par un déblocage informatique pour qu’elles ressortent immédiatement(le parking étant complet), mais au moins celles-ci seraient ressorties en empruntant un parcours normal et sécurisé. Nous considérons donc qu’en ne vous déplaçant pas à raison de cet incident technique qui relevait de vos fonctions et qui s’est produit pendant votre temps d’astreinte, vous n’avez pas exécuté loyalement celles-ci.

Le refus de vous exprimer sur vos agissements pourtant matériellement établis ne fait qu’aggraver plus encore votre déloyauté. En tout cas, il traduit une volonté évidente de ne pas faire face à vos obligations, et il nous interpelle sur la capacité qui est la vôtre à pouvoir continuer à exercer vos fonctions de chef de parc.

Aussi, nous vous marquons par la présente un avertissement, attirant votre attention sur le fait qu’il intervient au regard déjà de plusieurs observations précédemment notifiées toujours quant à une mauvaise exécution de vos tâches. Dans ces conditions, nous vous précisons que si nous devions à nouveau relever à votre encontre un comportement de même nature, nous n’hésiterions pas alors à envisager de recourir à une sanction plus grave. Nous ne pouvons qu’espérer de part et d’autre de ne pas être astreint à arriver à une telle extrémité, et nous vous précisons que nous ne pourrions admettre en tout état de cause la réitération d’un comportement de nature à mettre en péril la

sécurité de nos usagers ainsi que celle des installations du parking. »

Le 22 décembre 2008 :

« Nous sommes au regret de vous adresser par la présente un avertissement au regard des faits suivants.

Le mardi 12 août 2008, nous vous avons informé comme tous vos collègues de travail, que vous auriez a suivre une formation professionnelle pendant votre temps de travail pour la semaine du 22 octobre 2008 à partir de 8 heures 30 jusqu’au 7 novembre 2008 à 17 heures.

Il était donc très clair que pendant cette semaine de formation votre cycle de travail étant suspendu, les jours de repos.

afférents à l’organisation de ce travail en cycle étaient également suspendu par votre présence à la formation . professionnelle, ce d’autant plus que pendant les deux semaines de formation, la compensation pour ce travail effectif pendant un jour de repos a été constituée par :

— L’octroi d’un repos le samedi des deux semaines travaillées en jours de formation,

— Et un temps de travail effectif pendant vos journées de formation qui vous ont amené à cesser vos fonctions à 17 heures.

Il résulte des renseignements donnés par le chef de parc d’astreinte, que pour un des samedis où par compensation oû vous deviez être en repos, soit le 25 octobre que vous avez été vu en fonction dans le parking, sans qu’il nous ait été possible de déterminer si vous êtes resté la journée entière.

Mais ceci ne nous est pas opposable s’agissant d’une application non conforme de nos instructions qui ont été suivies par contre par l’ensemble de vos collègues.

Notre constat demeure que vous avez donc abandonné votre formation les mercredis 22 octobre et 3 novembre, pendant la session de formation qui s’est déroulée sur deux semaines.

Nous avons découvert la réalité de vos absences lorsque l’organisme de formation professionnelle nous a adressé, après votre stage, avec son certificat d’appréciation vos fiches de présence.

Nous considérons ces 2 absences pendant une formation professionnelle assimilée à du temps de travail effectif comme non autorisées, mais surtout nous relevons de votre part un comportement d’insubordination volontaire, au regard notamment .de notre lettre en date du 6 octobre 2008 ou nous avions dû déjà vous refuser de prendre pendant cette période de formation des congés que vous aviez sollicités indépendamment de votre repos dû au cycle de travail. A toutes fins utiles, vous retiendrez que par application des dispositions de l’article L 6321-1 du Code du travail, la

formation dispensée l’a été dans le cadre de notre obligation légale de veiller à votre capacité d’occuper de manière pérenne votre emploi, au regard de son évolution technologique et organisationnelle.

Il s’en découle donc pour le salarié la contrepartie de suivre la formation professionnelle organisée pendant son temps de travail et la jurisprudence considère alors que le salarié qui refuse de suivre la formation ainsi organisée commet une faute de nature à entraîner son licenciement.

Vous concernant, votre insubordination est d’autant plus grave dans ses conséquences que votre session professionnelle inassidue s’est soldée par le fait que vous avez échoué à l’examen final de contrôle de connaissance (SSIAPI).

L’examinateur ayant attiré notre attention sur la fiche individuelle vous concernant sur le fait que :

— la qualité de vos réponses était très insuffisante,

— avec surtout un manque de connaissance générale.

Donc votre absence volontaire a de graves conséquences sur votre mise à niveau professionnel, ce que nous regrettons sans doute bien plus que vous au regard de la nature de vos fonctions, puisque rappelons-le,vous êtes amené à gérer fonctionnellement un parking ou circulent des usagers dont nous devons assurer la sécurité de manière permanente quant aux infrastructures techniques qu’ils utilisent, ce qui nous amène à exiger de l’ensemble de nos collaborateurs une efficience professionnelle sans faille.

L’avertissement que nous vous notifions s’inscrit dans une longue chaîne malheureusement continue et récurrente d’observations et avertissements qui tous ont un point commun qui est celui de stigmatiser un comportement de non coopération et de non respect de nos directives.. Aussi nous attirons votre attention sur le fait que tout autre attitude s’inscrivant dans cette récurrence comportementale pendant vos fonctions ne sera plus acceptée par nous, et que nous prendrions alors une sanction beaucoup plus grave pouvant aller jusqu’au licenciement.

Le hasard du calendrier fait que nous vous adressons cette lettre alors que nous venons de recevoir le 9 décembre une correspondance de la CFTC en date du 5 décembre 2008, nous informant après l’élection prud’homale du 3 décembre 2008 de votre désignation comme candidat éligible sur la liste présentée par ce syndicat pour le scrutin concernant les élections prud’homales du Conseil de Prud’hommes de Digne les Bains. Comme le souligne la CFTC, votre éligibilité au Conseil de Prud’hommes de Digne vous fait entrer dans la catégorie des salariés protégés, mais pour autant ceci ne saurait remettre en question pour nous de recevoir de vous lorsque vous êtes en fonctions une exécution loyale de celles*ci, comme nous l’exigeons de vos collègues.

Ainsi, indépendamment de votre élection au Conseil de Prud’hommes de Digne, que vous voudrez bien nous confirmer d’ailleurs, nous considérons qu’il n’y a aucune raison pour ne pas sanctionner des actes d’indiscipline avérés. En conséquence de quoi le présent avertissement sera versé à votre dossier. »

Le 9 décembre 2009 :

«Vous avez informé le service informatique de la SEMEPA de problèmes récurrents sur votre messagerie professionnelle entraînant son blocage.

La Direction s’est alors rapprochée de l’hébergeur qui a indiqué que le flux de messages de votre adresse mail était trop important. Nous vous avons communiqué cette information le 26 novembre et vous avons demandé des explications à ce propos. Par mail du 28 novembre, vous nous avez répondu ne connaître ni les origines ni les raisons du flux de messages constaté. Nous avons donc demandé au service informatique de poursuivre les investigations en collaboration avec l’hébergeur, afin d’identifier les origines du problème.

Leur compte rendu fait apparaître que le paramétrage de votre messagerie comporte, entre autre, une règle de renvoi automatique des messages vers une adresse mail qui n’appartient pas à la SEMEPA, puisqu’il s’agit de votre adresse personnelle : «A@free.fr».

Nous vous demandons d’une part de nous fournir la justification de ce renvoi automatique, d’autre part de le supprimer immédiatement pour les raisons suivantes :

L’adresse mail que nous mettons à votre disposition est une adresse réservée à des fins professionnelles tant au niveau des expéditeurs que des destinataires. Par conséquent les messages qu’elle contient ont un caractère professionnel et ne doivent pas « sortir » de l’entreprise. Leur renvoi automatique vers une messagerie extérieure expose la SEMEPA à une violation de la confidentialité des messages que vous expédiez et que vous recevez. Ceci peut mettre en cause la sécurité juridique de-l’entreprise.

Vous avez stocké dans le répertoire « éléments envoyés » de votre messagerie 4 739 messages représentant 1,999 Go.

Parmi eux, plus de 3 000 messages sont des mails adressés à votre boite personnelle « A@free.fr » et représentent 1,927 Go. Or à partir de 2Go les messages que vous souhaitez envoyer ne peuvent plus être stockés dans ce répertoire ce qui génère des blocages et des mails intempestifs. Sauf explication que vous voudrez bien nous fournir, il semble que vous soyez bien responsable du dysfonctionnement de votre messagerie.

Le renvoi systématique créait un flux de messages supplémentaires qui peut affecter le bon fonctionnement de l’ensemble du réseau de l’entreprise.

Ces problèmes ont généré un travail important au niveau du service informatique. Votre qualité d’agent de maîtrise – chef de parcs devrait nous permettre d’attendre de votre part un plus grand sens des responsabilités et une meilleure prise en compte de l’intérêt de la SEMEPA.

Nous restons dans l’attente de votre réponse et nous vous demandons, à l’avenir de ne plus installer de règles spécifiques sur votre messagerie sans autorisation préalable de la Direction et sans le contrôle du service informatique de la SEMEPA. »

Le 12 juillet 2010 :

«En réponse à votre lettre du 7 juin, je tiens à vous préciser que votre étonnement n’a d’égal que vos pertes de mémoires.

Je vous rappelle que vous avez effectivement participé à une réunion de travail le 5 mars 2010 destinée à régler les difficultés relatives a la prise de congé et RTT des deux chefs

de parc, vous-même et votre binôme. Sauf à rapporter des propos qui n’auraient été entendus que par vous-même, vous ne pouvez pas dire que M^me X vous aurait accordé la période de congés du 31 mai puisqu’au contraire, celle-ci vous avait été finalement refusée pour tenir compte des impératifs de service et des absences des autres chefs de parc.

D’ailleurs, il a clairement été établi pour tous les présents à cette réunion, sauf manifestement pour vous, qu’il convenait de reprendre ce dossier à zéro et que les demandes validées jusqu’à cette réunion n’étaient plus valables pour tenir compte des impératifs de fonctionnement.

Le tableau de présence établi sur Excel a d’ailleurs été modifié dès le lendemain de cette réunion, soit plus d’un mois et demi avant la journée du 31 mai, ce qui vous laissait amplement le temps de vous organiser en conséquence. Votre binôme avait d’ailleurs bien noté votre présence le 31mai . Votre absence reste donc injustifiée et vous vaut un nouvel avertissement. »

Estimant avoir été victime de discrimination dans le déroulement de sa carrière et avoir été sanctionné injustement, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence qui a, par jugement de départage du 17 février 2011:

' fixé l’octroi de l’échelon 12 au profit du salarié à compter du 1^er août 2005,

' prononcé l’annulation des avertissements notifiés les 22 avril et 22 décembre 2008 par l’employeur,

' condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

' 5.814,67 € à titre de rappel de salaire sur la base de l’échelon 12 à compter du 1^er août 2005,

' 581,46 € au titre de l’incidence congés payés sur ledit rappel,

' 10.423,96 € à titre d’indemnisation des repos hebdomadaires et quotidiens non payés de mars 2003 à l’année 2007,

' 3.500 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

' 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

' 1.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

dit que l’employeur sera tenu de délivrer au salarié les bulletins de paie rectifiés conformément aux termes de la décision sans qu’il ne soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

La société d’économie mixte du Pays d’Aix, a interjeté appel de cette décision le 10 mars 2011.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

L’appelante, conclut à l’infirmation totale du jugement entrepris et sollicite la somme de 2000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle que, selon l’accord d’entreprise du 1^er avril 1981, il a été prévu pour chaque échelon des durées maximales, ou avancement à l’ancienneté, et minimales, ou circuit court, le choix des durées minimales ou maximales étant fait par le chef de service, et qu’un avenant du 26 juin 1997 a prévu la création de deux échelons exceptionnels, l’un de premier niveau, attribué à 20% de l’effectif, l’autre de second niveau, octroyé au maximum à 10 % de l’effectif.

Elle ajoute que, selon un avenant du 10 mars 1998, la grille des chefs de parc a été supprimée et que le salarié a été reclassé dans la grille agents de maîtrise à l’échelon 10 ou il avait passé un an depuis août 1997, qu’il pouvait atteindre au mieux le premier échelon exceptionnel, le 11, au 1^er août 2000 en cas d’avancement au circuit court, ou le 1^er août 2001, en cas d’avancement en 4 ans selon le circuit long, que le salarié a obtenu l’échelon 11 indice 509 le 1^er août 2001, qu’au 29 juin 1999, date de l’avenant ayant instauré une nouvelle grille pour le quantum des indices, le salarié était toujours à l’échelon 10, qu’ayant obtenu le 1^er août 2001 l’échelon 11, dernier échelon de la grille avant l’obtention des échelons exceptionnels, il ne pouvait qu’être maintenu dans cet échelon, ou se voir attribuer le 1^er échelon exceptionnel à l’issue de 4 années dans son échelon, que cet échelon exceptionnel ne pouvait lui être octroyé qu’aux deux conditions cumulatives que le quota de 20 % de l’effectif des salariés en bénéficiant n’ait pas déjà été atteint et que son travail soit bien exécuté.

Elle soutient, qu’elle ne pouvait appliquer l’échelon 12 au salarié, soit en raison de ce que le quota de 20% était atteint, soit parce que la qualité de son travail, appréciée objectivement, ne le permettait pas, celui-ci ayant fait l’objet de plusieurs lettres d’observations.

Elle indique que, par application de l’avenant du 27 mars 2008 ayant supprimé les échelons exceptionnels, le salarié est passé automatiquement à l’échelon 12.

Elle en conclut, que l’absence d’avancement du salarié à l’échelon 12 au bout de 4 années de présence à l’échelon 11, est justifiée par des considérations objectives, étrangères à toute discrimination.

Relativement à l’indemnisation des repos dans le cadre des astreintes, elle soutient que les interventions du salarié pendant ses astreintes, pour des travaux urgents ou non, n’ont pas annulé les temps de repos ayant déjà couru, qu’il s’agisse du repos quotidien ou du repos hebdomadaire, que la durée des astreintes, hors interventions du salarié, doit être prise en compte dans le calcul des temps de repos, et qu’il résulte de l’addition des temps de repos du salarié, avant et après ses interventions, qu’à deux exceptions près, celui-ci a été rempli de ses droits concernant ses repos hebdomadaires et quotidiens.

Elle expose, qu’en tout état de cause, le salarié ne peut réclamer de rappel de salaire, mais uniquement des dommages et intérêts pour privation du droit au repos.

Elle estime enfin, que les avertissements infligés au salarié sont parfaitement justifiés et proportionnés aux fautes commises.

Dans le dernier état de ses prétentions, le salarié intimé demande de:

— confirmer le jugement querellé, sauf en ce qu’il a refusé l’octroi de dommages et intérêts en réparation de l’annulation des avertissements des 22 avril 2008 et 22 décembre 2008 et sur le montant des dommages et intérêts octroyés pour discrimination et exécution fautive du contrat de travail,

— fixer l’octroi de l’échelon 12 au 1^er août 2005,

— prononcer l’annulation des avertissements des 22 avril 2008, 22 décembre 2008, 9 décembre 2009, 12 juillet 2010,

— condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes:

—  5.814,67€ à titre de rappel de rémunération sur la base de l’échelon qui n’a pas été octroyé en temps et en heure,

—  581,46 € à titre d’incidence congés payés sur rappel de salaire,

—  15.730,89 € à titre d’indemnisation de l’astreinte, en salaire ou dommages intérêts,

—  3.755,62€ à titre d’indemnisation de l’annulation de l’avertissement du 22 avril 2008,

—  3.755,62 € à titre d’indemnisation de l’annulation de l’avertissement du 22 décembre 2008,

—  3.755,62€ à titre d’indemnisation de l’annulation de l’avertissement du 9 décembre 2009,

—  3.755,62 € à titre d’indemnisation de l’annulation de l’avertissement du 12 juillet 2010,

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution lourdement fautive du contrat de travail,

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

—  2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande en outre, de dire que l’intégralité des sommes allouées produira intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation, et l’application du décret du 12 décembre 1996 à défaut de règlement spontané.

Il soutient avoir obtenu son avancement dans les différents échelons, toujours au choix et non au maximum, alors qu’il a dû attendre plus de 6 ans pour atteindre l’échelon 12, qu’ayant toujours avancé au choix il aurait du en être de même pour accéder au 12^e échelon après 4 années passées dans l’échelon 11, que son absence de promotion est en lien avec son mandat de membre du Chsct de mars 2005 à mars 2007, et procède d’une discrimination de l’employeur à son égard.

Il fait valoir, que ses interventions durant ses astreintes ont interrompu ses temps de repos, remettant ainsi « les compteurs à zéro ». Il se prévaut à cet égard, d’une circulaire de l’administration selon laquelle « si une intervention a lieu pendant la période d’astreinte, le repos intégral doit être donné à compter de la fin de la période d’intervention, sauf si le salarié a déjà bénéficié entièrement avant le début de son intervention de la durée minimale de repos continu prévu par le code du travail (11 heures consécutives pour le repos quotidien et 24 heures consécutives pour le repos hebdomadaire) Circ. DRT n°6, 14 avr. 2003, Fiche 8)».

Il estime que, n’ayant pas bénéficié du temps de repos consécutif minimal, avant ou à la suite de ses interventions au cours de ses astreintes, il a subi un préjudice liée à la privation de son droit au repos .

Il allègue enfin, que les avertissements qui lui ont été infligés sont infondés et sont révélateurs d’une attitude systématiquement néfaste de l’employeur à son encontre, lui ayant causé un préjudice.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures des parties, déposées à l’audience et réitérées lors des débats oraux.

SUR CE

Sur la demande de rappel de salaire au titre de l’attribution de l’échelon 12 à compter du 1^er août 2005 et la discrimination

En droit, par application des dispositions de l’article L.l134-1 du code du travail, lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, ou d’une inégalité de traitement à son détriment et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que les agissements en cause ne sont pas constitutifs de discrimination ou d’inégalité de traitement ou que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ou inégalité de traitement.

Il est constant en l’espèce, que le salarié a accédé régulièrement jusqu’en août 2001 à l’ensemble des échelons de la grille des agents de maîtrise, selon le circuit dit court, ou ancienneté de présence minimum dans l’échelon, sauf pour l’échelon 11, qu’il n’a atteint qu’après 4 années d’ancienneté dans l’échelon 10.

Il n’est pas discuté que, si cette règle avait continué à lui être appliqué, le salarié aurait du accéder à l’échelon 12, dit exceptionnel, dès le 1^er août 2005, alors qu’il n’a eu cette promotion qu’en mars 2008, à la faveur d’un avenant de l’accord d’entreprise ayant supprimé les échelons exceptionnels

Quant bien même, comme l’employeur le fait justement remarquer, le salarié n’avait aucun droit acquis à un avancement par le circuit dit «court», force est de constater que, durant la période ou il a exercé son mandat au Chsct, soit de mars 2005 à mars 2007, sa carrière a marqué un coup d’arrêt, alors qu’auparavant il avait progressé de manière linéaire, ce qui laisse supposer une discrimination.

Pour justifier son choix de ne pas promouvoir Z A, dès le 1^er août 2005, à l’échelon 12, dit exceptionnel, l’employeur fait valoir la mauvaise exécution de son travail par le salarié et les lettres de rappels qu’il lui a adressés.

Si en effet, Z A a fait l’objet d’un certain nombre de lettres concernant la qualité de son travail, l’employeur ne justifie pas pour autant que les salariés ayant été promus avant celui-ci et étant rentrés dans le quota des 20% de l’échelon exceptionnel, présentaient des qualités professionnelles supérieures à celles du salarié.

Il en résulte, que l’employeur n’établit pas que l’absence de promotion du salarié à l’échelon 12 dès le 1^er août 2005, n’est pas étrangère à toute discrimination.

Le jugement entrepris est donc confirmé, en ce qu’il a alloué au salarié les sommes de 5.814,67 € à titre de rappel de salaire sur la base de l’échelon 12 à compter du 1^er août 2005 et de 581,46 € au titre de l’incidence congés payés sur ledit rappel.

De même, le jugement querellé est confirmé, en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié la somme de 3500€ de dommages intérêts pour discrimination, en réparation du préjudice subi, tel que résultant du dossier.

sur la demande d’indemnisation pour non respect du repos obligatoire

Par application des articles L 3131-1 et L 3131-2 du code du travail, le salarié doit bénéficier d’une durée minimale de 11 heures de repos consécutifs et de 24 heures de repos hebdomadaires consécutives.

Les articles L 3131-2, L 3132-4 et D. 3131-5 du code du travail, fixent les conditions de dérogation à ce droit au repos, en cas de travaux urgents, entraînant la suspension du temps de repos, avec nécessité d’information de l’inspection du travail, et sous réserve de l’octroi de périodes de repos compensateur.

Si en l’espèce, la condition liée à l’urgence des travaux est remplie et n’est pas utilement contestée par le salarié, en revanche, il n’est pas justifié par l’employeur de courrier adressé à l’inspection du travail pour l’informer du recours au régime dérogatoire, ce dont il résulte que l’employeur ne peut s’en prévaloir et qu’il y a lieu de faire application du régime de droit commun.

Il est acquis aux débats, que les astreintes ne constituent pas du travail effectif et doivent être prises en compte dans le calcul du temps de repos du salarié, alors qu’en revanche les interventions que le salarié effectue dans le cadre de ses astreintes, constituent du temps de travail effectif.

Dans ces conditions, les interventions du salarié, durant ses astreintes, ont interrompu son temps de repos, de sorte que les heures de repos, prises par le salarié, avant et après ses interventions, ne peuvent être considérées comme consécutives.

Pour déterminer si le salarié a bénéficié de 11 heures de repos quotidiens consécutifs et de 24 heures de repos consécutifs hebdomadaires, il convient de prendre en compte ses temps de repos et d’astreinte, avant ou après ses interventions dans le cadre de ses astreintes, sans que ces heures puissent être additionnées, contrairement à ce que soutient l’employeur. .

En l’espèce, il résulte de l’argumentation erronée de l’employeur, et des tableaux qu’il fournit, ainsi que de ceux de Z A, dont les données qui y figurent ne sont pas contestées, que le salarié n’a pas bénéficié de 11 heures de repos quotidien consécutifs ou de 24 heures hebdomadaires de repos consécutives, pour un certain nombre de jours ou de nuits durant lesquels il était d’astreinte et a dû intervenir.

En conséquence, le salarié est fondé à obtenir des dommages intérêts en réparation du préjudice subi pour privation du droit au repos obligatoire, qu’il y a lieu de chiffrer à 6000€ au vu des éléments du dossier.

Sur les avertissements

sur l’annulation de l’avertissement du 22 avril 2008

Le déroulement des faits, tels que relatés dans la lettre d’avertissement, n’est pas contesté pour l’essentiel. Il en résulte, que le salarié ne s’est pas déplacé sur le site pour régler une panne informatique dans un parking, alors qu’il aurait du le faire, cette intervention relevant de ses attributions, laissant l’Ate gérer seul une situation difficile, et ayant choisi une solution délicate pour remédier au problème.

En conséquence, quant bien même le salarié avait une ancienneté importante, les faits qui n’avaient rien d’anodin justifiaient la sanction querellée, qui est parfaitement proportionnée, contrairement à ce qu’a décidé le premier juge, dont la décision est infirmée de ce chef.

sur l’avertissement du 22 décembre 2008

Comme l’a décidé le premier juge, la sanction n’est pas justifiée et proportionnée, étant précisé qu’il n’est pas contesté que, lors de l’examen du 7 novembre 2008, le salarié a obtenu une note de 20/20 à son questionnaire à choix multiple, démontrant que ses connaissances n’étaient pas nulles, qu’il a effectué 77 heures de formation au lieu des 67 requises, et qu’il a passé avec succès l’épreuve de repêchage.

Le jugement entrepris, est donc confirmé de ce chef.

sur l’avertissement du 9 décembre 2009

Aucun des faits reprochés au salarié dans la sanction en cause, ne justifie celle-ci.

Il convient donc de l’annuler.

sur l’avertissement du 12 juillet 2010

Il y a lieu de retenir, que l’avertissement en cause n’est pas justifié par les faits reprochés au salarié, de sorte qu’il convient également de l’annuler.

Le salarié, ne justifiant d’aucun préjudice distinct de celui déjà réparé par l’annulation des sanctions en cause, il y a lieu de rejeter ses demandes de dommages et intérêts.

Sur les dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Il résulte de ce qui précède, que l’employeur a manqué à son obligation essentielle d’exécuter de bonne foi le contrat de travail.

Le jugement entrepris est donc confirmé, en ce qu’il a alloué au salarié de ce chef la somme de 2500€ à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, tel qu’il ressort des éléments du dossier. distinct des autres chefs de préjudice.

Sur les autres demandes

Il convient de préciser, que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation qui vaut sommation de payer, soit le 7 mars 2008, tandis que les dommages intérêts, pour ceux confirmés, portent intérêt à compter du jugement de première instance et, pour les autres, à compter du présent arrêt.

Les intérêts sur les créances salariales, seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

Sur l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et il sera alloué en sus à l’intimé la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande fondée sur le décret du 12 décembre 1996, non applicables aux créances salariales.

Succombant en appel, l’employeur appelant sera condamné en tous les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour:

Confirme le jugement entrepris sauf sur les demandes au titre des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et en ce qu’il a annulé l’avertissement du 22 avril 2008,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Dit que l’avertissement du 22 avril 2008 n’est pas nul,

Annule les avertissements des 9 décembre 2009 et 12 juillet 2010,

Condamne la société d’économie mixte du Pays d’Aix à payer à Z A les sommes de :

-6000€ de dommages intérêts pour privation du droit au repos,

-600€ sur le fondement de l’article 70 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Précise que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter du 7 mars 2008, tandis que les dommages intérêts, pour ceux confirmés, portent intérêt à compter du jugement de première instance et, pour les autres, à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts sur les créances salariales seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société d’économie mixte du Pays d’Aix aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT