COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 10 NOVEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 15/01135

X Y

C/

SAS LEMAITRE VASCULAR

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Odile LENZIANI, avocat au barreau de
MARSEILLE

— M^e Frédéric MILCAMPS, avocat au barreau de
PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARSEILLE – section E – en date du 19 Décembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 14-283.

APPELANTE

Madame X Y, demeurant XXX MARSEILLE

comparante en personne, assistée de M^e Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS LEMAITRE VASCULAR, demeurant XXX. de Villier – 75017 PARIS

représentée par M^e Frédéric MILCAMPS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Elodie
JOLY, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 11 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Hélène FILLIOL, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre

Madame Hélène FILLIOL,
Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2016

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10
Novembre 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre et Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS,PROCEDURE ET PRETENTIONS DES
PARTIES

Madame X Y a été engagée le 10 août 2007 par la SAS LEMAITRE VASCULAR en qualité de technico commercial, statut cadre, niveau 8 dans le sud est de la France dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du commerce de gros.

Madame X Y a été convoquée à un entretien préalable fixé au 13 avril 2011 par courrier recommandé du 31 mars 2011 ainsi rédigé :

'Madame,

Nous vous informons que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure de licenciement.

Nous vous prions de bien vouloir vous présenter à l’Hotel IBIS La Ciotat Athélia lV 515 Avenue de la Tramontane, 13600 La Ciotat pour un entretien sur cette éventuelle mesure avec Monsieur Z
A le 13 avril 2011 à 10 heures.

Nous vous précisons que vous avez la possibilité de vous faire assister, lors de cet entretien, par une personne de votre choix faisant partie de la société ou par un conseiller inscrit sur la liste départementale préétablie. Vous pouvez vous procurer cette liste :

— soit auprès des services de l’inspection du travail (55 boulevard Périé – 13 020
Marseille)

— soit auprès de la mairie de Marseille (150 boulevard Paul Claudel- 13009 Marseille)

Vous êtes dispensée d’activité à compter de ce jour et jusqu’à nouvel ordre. Bien entendu votre rémunération sera normalement versée. Nous vous remercions de nous remettre lors de l’entretien

préalable l’ensemble des matériels mis à votre disposition par la société soit notamment :

— Ordinateur portable et accessoires (avec code d’accès à l’ordinateur),

— Disque dur externe

— Imprimantes, fax,…

— Téléphone portable avec le code d’identification et accessoires

— Dossiers clients, brochures et matériels de démonstration.

— Echantillons produits

— L’ensemble des dossiers et fichiers clients en votre possession

— Informations concernant les clients, les listes de prix et tout document par lequel des clients ou prospects auraient manifesté leur intérêt pour nos produits ou services. `

Nous vous remercions également de nous adresser à réception de la présente votre note de frais professionnels pour le mois de mars 2011.

Nous vous remercions d’orienter tout contact professionnel que vous pourriez recevoir au titre des vos fonctions vers Monsieur Z
A (B :
03 44 26 00 41 I 06 88 52 56 72) en l’informant par

« courrier électronique à l’adresse suivante :
opierron@lemaitre.com.

Nous vous prions d’agréer, Madame, l’expression de notre respectueuse considération.'

Elle était licenciée par lettre du 19 avril 2011 en ces termes exactement reproduits:

'Madame,

Par lettre du 31 mars 2011, vous avez été convoquée à un entretien préalable à votre éventuel licenciement.

Lors de l’entretien préalable du 13 avril 2011, je vous ai exposé les raisons qui m’amenaient à envisager votre licenciement et recueilli vos explications. Durant cet entretien vous étiez assistée de Madame Régine MATHELIE.

Nous avons constaté de nombreux manquements dans vos missions de Technico Commercial qui nous contraignent à prononcer votre licenciement pour les raisons suivantes.

1) Absence de suivi des procédures/ manque total de suivis administratifs:

1.1 Notes de frais :

Nous déplorons des retards récurrents et quasi systématique dans la transmission de vos demandes de remboursement de frais professionnels.

En tant que commerciale vous travaillez à votre domicile et devez visiter nos clients et prospects sur le secteur Sud Est dont vous avez la responsabilité. Vous êtes donc amenée à exposer de nombreux frais professionnels.

En I’absence de structure administrative en France, il vous appartient de demander directement à notre siège européen le remboursement de vos frais et de leur transmettre les justificatifs.

Conformément aux procédures internes vos notes de frais doivent être transmises mensuellement.

Or vous transmettez avec beaucoup de retard vos notes de frais. Dès le 21 septembre 2010, nous vous alertions sur les retards dans la transmission de vos notes de frais.

Malgré votre engagement de régulariser cela, vous nous avez transmis avec 6 mois de retard des notes de frais au titre de l’année 2010 pour un montant de plus de 10.000 (cf email des 1°' et 4 février 2011).

Ceci a un impact très négatif sur la gestion du compte de résultat mensuel.

Nous vous alerté à plusieurs reprises sur l’impérieuse nécessité de nous transmettre régulièrement vos notes de frais (notamment par courrier électronique du 17 décembre 2010).

Si vous reconnaissez la transmission tardive de vos notes de frais, votre réaction à nos rappels à l’ordre est symptomatique de votre état d’esprit.

Plutôt que d’améliorer la transmission de ces notes de frais et la gestion administrative pourtant simple, vous réagissez en expliquant par courrier électronique du 3 février 2011 que vous donneriez la priorité aux taches administratives plutôt qu’à vos missions commerciales.

Une telle réaction n’est pas acceptable de la part d’un cadre de votre niveau et de votre expérience.

Lors de l’entretien préalable du 13 avril 2011, vous nous avez remis 7 demandes de remboursement de frais ( n°75, 76, 77, 78, 79, 80 et 81 correspondant à des dépenses effectuées depuis le mois de février 2011. Vous avez donc continué à nous les adresser très tardivement.

Nous vous avons également constaté que vous nous transmettez des notes de frais erronées. Ce qui engendre des retards de traitement et des complications administratives inutiles.

A titre d’exemple vous n’avez pas transmis les justificatifs correspondants aux frais (vendredi 16 avril 2010).

En février 2011, nous vous rappelions que votre demande de remboursement 68 ne contenait pas les justificatifs correspondants. ( courrier électronique de
Graneau Bettina du 2 février 2011).

Vous avez demandé à deux reprises le remboursement de frais dans la demande 51 (votre courrier électronique du 25 août 2010).

Vous n’avez pas transmis les justificatifs joints à votre demande de remboursement 55 (courrier électronique de Granau Bettina du 9 décembre 2010).

Non indication du motif de dépenses sur la demande de remboursement 57 (courrier électronique de
Granau Bettina du jeudi 9 décembre 2010 17.10).

Vous n’avez pas indiqué vos frais de voitures dans plusieurs demandes de remboursement de frais:
demandes 57 63 64 et 65 pour un montant total de plus de 1.000 (votre courrier électronique du 7 décembre 2010).

Par courrier électronique du lundi 7 février 2011 nous vous demandions de corriger votre demande de remboursement n° 71 qui contenait de nombreuses erreurs.

Lors de notre entretien préalable du 13 avril 2011, vous avez reconnu vos retards et votre manque de rigueur dans l’établissement de vos notes de frais.

Nous avons également constaté des notes des frais excessives. En effet, nous avons attiré votre attention sur le montant de vos consommations de téléphone portable (courrier électronique du lundi 7février 2011) et sur l’achat de billet en première classe entre Marseille et Paris pour plus de 300 (courrier électronique du 8 février 2011).

Votre contrat de travail précise pourtant que les déplacements doivent impérativement se faire en classe économique.

1.2 Non respect des procédures de gestion administrative

1.2.1 Les rapports mensuels d’activité

Vous adressez vos rapports mensuels avec retard ce qui ne pennet pas de connaître vos activités, la nature des démarches commerciales, les clients et prospects visités.

Le vendredi 17 décembre 2010 vous n’aviez toujours pas transmis votre rapport mensuel d’activité du mois de novembre 2010. Vous n’avez transmis ce rapport que le 3 janvier 2011 soit avec plus d’un mois de retard.

En outre, vos rapports mensuels ne reflètent pas une réelle activité de prospection commerciale.

Vos rapports de novembre et décembre 2010 étaient lapidaires (courrier électronique d’Olivier
Pienon du 19 janvier 2011) :

— Aucune action spécifique sur les gammes
Lemaître dans le domaine vasculaire(shunt, catheters,
ELV). Les ventes sur les gammes propres à Lemaître (catheter d’embolectomie simple lumière et sur fil guide, les valvulomes auto-adaptables Lemaître, les shuts carotidiensF3) stagnent.

— absence de démarches commerciales sur les développements de gamme pour plusieurs prospects précédemment identifiés (Centre Hospitalier d’Avignon, Docteur Comillon à la Casamance, Clinique du millénaire à Marseille, CHU de Montpellier, CHU de
Nice).

Nous avons également attiré votre attention sur plusieurs lacunes de votre rapport d’activité de janvier 2011 (courrier électronique du 7 février 2011).

Nous avions notamment relevé l’absence d’information et de mise à jour sur le suivi des démarches commerciales auprès du Centre Hospitalier de
Carpentras.

Votre rapport d’activité de février 2011, appelle de nombreux commentaires:

— Point1 :La croissance 2011 évoquée est erronée.

— Point 2 : vous n’indiquez aucune activité de prospection sur la gamme endovasculaire. Les endoprothèses powerlink du CHU de Nice ne sont pas indiquées. Aucun dossier de sizing pour le
CHU de Nice n’a été transmis à Monsieur C notre spécialiste clinique. Par ailleurs vous ne reportez aucune activité sur le CHU de Ni’ l’un des plus gros potentiels ventes » sur votre secteur.

— Les points 4 et 5 (actions concurrentes et organisation) : vous ne faite aucun commentaire ou analyse.

— Point 6 : alors que cette rubrique est destinée à recueillir vos suggestions sur les activités à

développer ou démarches à entreprendre vous posez des questions sur ce qui est à prévoir.

— Point 7 : vous reprenez au titre de février 2011 les mêmes cibles qu’au mois de Janvier 2011. Il n’y a pas eu de mise à jour ni de travail de réflexion. En outre, vous ne mentionnez aucune action sur les autre centres (dont notamment la clinique du millénaire à
Montpellier qui présente pourtant un fort potentiel de développement).

Vous n’avez toujours pas transmis votre rapport d’activité de mars 2011.

Enfin vous ne réalisez que trop peu d’offre de prix et aucun essai produit vers de nouveaux prospects signe d’une absence totale de volonté de développement commercial.

1.2.2 Les transferts de produits

Les transferts de produits implantables entre les hôpitaux sont soumis à une réglementation précise et stricte afin de permettre leur traçabilité.

Ainsi les produits ne peuvent être transférés d’un centre à l’autre que si les deux centres sont préalablement informés et si nous disposons d’un bon de livraison signé.

Nous vous avons rappelé cette règle de base après avoir constaté des manquements puisque vous n’aviez pas établi les documents permettant le retour de produits de l’hôpital de la Timone à
Marseille (courrier électronique de A Z du 26 janvier 2011). Cette situation s’est reproduite récemment (courrier électronique de Mr Bassou le 17 Mars 2011)

1.2.3 Gestion des dépôts :

Les règles de gestion des dépôts de nos produits chez les clients restent les mêmes.

Nous nous étonnons encore de vos questions répétées sur ce sujet alors que vous disposez de plusieurs années d’expérience en matière de prothèses vasculaires.

Vous devez optimiser les dépôts en fonction de l’utilisation des produits en place sur le site, contrôler les péremptions et retirer les produits qui ne sont pas implantés régulièrement (à partir de 9 mois de stockage). Tout cela vous a déjà été indiqué à plusieurs reprises notamment l’année dernière lors de la

reprise des prothèses
Albograft.

2) Retard et non réponses dans le traitement de nos demandes

Nous avons constaté de nombreux retards et une absences de réponses à plusieurs de nos demandes.

Le 17 décembre 2010, nous vous avons transmis une première demande de prix du centre
Hospitalier de Cannes pour l’année 2011.

Ainsi nous étions contraints de vous relancer les 30 décembre 2010 et 13 janvier 2011 car vous n’aviez pas répondu à notre demande de proposer une offre commerciale.

A ce jour vous ne nous avez toujours pas transmis cette information.

Le 13 janvier 2011 nous demandions à chacun des responsables commerciaux de nous transmettre rapidement la liste des comptes clients créés afin qu’ils soient attribués à chaque salarié. Le 19 janvier 2011 nous constations que vous n’aviez toujours pas retouné cette liste et que plusieurs

dépôts n’avaient pas été contrôlés (notamment la Clinique de l’Etang de l'0livier à Istres).

Le 24 janvier 2011 nous étions contraints de vous rappeler à nouveau de contrôler les dépôts faits chez les clients figurant sur la liste initialement transmise le 13 janvier 2011.

A ce jour vous n’avez pas retourné ces informations.

Vous indiquiez par courrier électronique du 17 Mars 2011 que vous aviez prévu passer à Istres.
Nous vous avions demandé de visiter ce centre en urgence fin décembre 2010 (email du 8 décembre 2010 «nouveau client LifeSpan ii urgent, email de rappel du 14
Décembre 2010). Votre attitude et ce manque d’implication dans la gestion de votre secteur sont inacceptables pour un cadre de votre niveau.

Nous déplorons également la non application des directives commerciales et de la politique de prix.

Ainsi vous n’avez pas mis en application la politique d’augmentation des prix 2011 avant le 31 décembre 2010 comme demandé par votre direction. La gamme
PFTE et les comptes clients ne sont toujours pas transférés à ce jour.

Vous n’avez jamais répondu à la demande de proposition de prix 2011 du 11 janvier 2011 concernant la commande de la Clinique du Parc de Castelnau le
Nez.

Malgré votre engagement vous n’avez pas répondu à nos questions concernant votre rapport d’activité de janvier 2011 (courrier électronique du 7 février 2011).

Vous nous avez retourné avec plus d’un mois et demi de retard votre appréciation de performance.

Malgré notre relance du 23 février 2011, vous n’avez jamais remis les documents suivants signés:

Politique note de frais, Politique véhicules, Plan d’action 2011.

3) Manque d’initiatives commerciales

En 2010, vous avez réalisé 81 % de votre objectif de vente et 67 % de votre objectif (dénommé en anglais Gross Profit – GP).

Compte tenu de ces résultats nous vous avons demandés de faire des offres de prix sur de nouveaux comptes clients ou de nouvelles gammes et de réaliser un plan d’actions concrètes.

Nous vous demandions notamment d’étendre vos prospections et vos démarches commerciales à plusieurs départements inclus dans votre secteur mais totalement délaissés par vous (notamment les départements 34).

Vous vous contentez de visiter les clients existants ce qui n’est pas conforme à nos instructions et de ne permet aucun progrès commercial.

Vous avez pourtant toujours disposé des moyens pour effectuer ces démarches tant en terme de support que de prise en charge des dépenses liées à ces initiatives commerciales.

Nous attendions également un plan d’action de développement du segment vasculaire qui stagne ou régresse au contraire des autres secteurs, tant que sur les gammes historiques telles que – entre autre – les sondes ou cathéters d’embolectomie, les dévalvuleurs LeMaitre (ELV), les shunts carotidiens que sur les gammes nouvellement acquises telle la gamme
LifeSpan ou votre direction doit vous rappeler sans cesse la nécessité de mettre à jour les comptes clients.

George LeMaitre (Président de notre groupe) et Peter
Gebauer (Responsable des activités européennes) ont pourtant insisté en janvier 2011 lors de la réunion internationale des ventes à
Berlin sur l’importance vitale pour LeMaitre Vascular de développer les gammes vasculaires depuis plusieurs années.

Malgré nos demandes répétées et après avoir annulé notre réunion de présentation du plan 2011 le 18 février 2011, vous n’avez toujours pas transmis ces plans d’action pour l’année 2011.

Ces manquements et insuffisances ne sont pas admissibles de la part d’un cadre avec de larges responsabilités et un profil aussi expérimenté que vous.

L’ensemble de ces éléments me contraint à vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

Votre contrat de travail sera donc rompu à l’issue de votre préavis de trois mois débutant à la première présentation de la présente lettre. Vous êtes dispensé d’avoir à exécuter votre préavis qui sera normalement réglé aux échéances de paye.

En tant que de besoin, nous renonçons à votre égard à toute clause de non concurrence. En conséquence, aucune contrepartie financière ne vous sera versée au titre de cette clause de non concurrence.

Je vous demande de restituer, à réception de la présente, tous documents appartenant à notre
Société que vous pourriez encore détenir, ainsi que tous matériels et fichiers, notamment informatiques, qui vous ont été confiés'.

Contestant le bien fondé de la mesure de licenciement ainsi prise à son encontre, Madame X
Y a saisi le 21 décembre 2011 la juridiction prud’homale.

Par décision du 23 janvier 2014, l’affaire a été radiée pour défaut de diligence des parties et réenrôlée à la demande de Madame Y le 24 janvier 2014.

Par jugement du 19 décembre 2014, le conseil de prud’hommes de MARSEILLE a notamment :

— dit que le licenciement de Madame X Y est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Madame X
Y de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Madame X
Y aux dépens.

Madame X Y a régulièrement relevé appel de cette décision le 22 janvier 2015.

A l’audience du 11 octobre 2016, Madame X Y demande à a cour de réformer le jugement et, statuant à nouveau de :

— dire que le licenciement prononcé à son encontre est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dire que le licenciement prononcé est vexatoire,

— dire que le montant des commissions versées est erroné,

Par conséquent,

— de condamner la SAS LEMAITRE VASCULAR à lui verser les sommes de :

. 198.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 8.000 à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

. 29.XXX de rappel de salaire sur le commissionnement,

. 2.905,62 au titre des congés payés y afférents,

= A titre subsidiaire,

— de condamner la SAS LEMAITRE VASCULAR à lui verser les sommes de :

. 5750 à titre de rappel de salaire sur commissions pour les mois d’août et septembre 2008,

.575,00 au titre des congés payés y afférents,

. 8625 au titre des commissions non perçues pendant le préavis,

. 826,50 au titre des congés payés y afférents,

= En tout état de cause,

— de condamner la SAS LEMAITRE VASCULAR à lui verser les sommes de:

. 9784 à titre d’indemnité pour non respect de la visite médicale d’embauche,

. 8.068,23 au titre de l`occupation professionnelle de son domicile,

. 4.672,3 8 en remboursement des cotisations prévoyance santé payées à tort,

. 3.000 au titre des dispositions de l4article 700 du code de procédure civile.

— dire que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l`introduction de la demande en justice avec capitalisation.

L’intimée demande à la Cour de rejeter la pièce n°168 communiquée par la salariée la veille de l’audience, conclut à la confirmation du jugement et réclame la somme de 2000 sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits de la procédure des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu qu’il y a lieu, en application de l’article 16 du code de procédure civile, de rejeter la pièce n°168 communiquée par la salariée la veille de l’audience, les parties n’ayant pas été à même d’en débattre contradictoirement ;

Sur le licenciement

Attendu que pour conclure à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, Madame X
Y fait valoir qu’elle a été licenciée verbalement avant la notification écrite du licenciement ;

Attendu que c’est à bon droit qu’elle relève qu’un licenciement verbal intervenu dans ces circonstances est sans cause réelle et sérieuse, en l’absence d’énonciation d’un ou plusieurs motifs de licenciement dans une lettre de licenciement répondant aux exigences de l’article L.1232-6 du code du travail;

Attendu en l’espèce qu’il ressort des éléments de la cause et en particulier de l’attestation de M^me MATHELIE, conseiller de la salariée, présente lors de l’entretien préalable (' … A la fin de l’entretien l’employeur demande à Madame X
Y de lui remettre tout le matériel qui est en sa possession. Sur le parking de l’hôtel M^me Y a remis : PC, imprimante et Fax, téléphone portable. Toutes documentations, et les échantillons de démonstration et tous les codes d’accès au
PC et au téléphone portable.

M^me Y s’étonne s’être ainsi sortie de l’entreprise, ne comprend pas pourquoi elle est dispensée d’activité et doit rendre tous son matériel de travail mis à sa disposition pour travailler depuis son domicile. L’employeur répond qu’il ne souhaite plus la voir '), que le 13 avril 2011 soit antérieurement à la notification écrite du licenciement :

= Madame X Y a été invitée par l’ employeur à lui remettre l’ensemble des matériels mis à sa disposition pour travailler à distance depuis son domicile et à orienter tout contact professionnel vers Monsieur A et qu’elle a ainsi été empêchée de travailler à compter de cette date ;

= l’employeur a manifesté oralement son souhait 'de ne plus la voir’ et ce faisant sa volonté sans équivoque de rompre le contrat de travail ;

Attendu dans ce contexte qu’il importe peu que la lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne une dispense d’activité avec maintien de sa rémunération dès lors qu’il résulte de ce qui précède que l’employeur a prononcé un licenciement verbal lors de l’entretien préalable du 13 avril 2011, qui a entraîné malgré son irrégularité, la rupture du contrat de travail à cette date ;

Attendu qu’il y a donc lieu de constater, en infirmant le jugement, le support écrit à la motivation de la rupture faisant défaut, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que la salariée justifie avoir perçu des allocations chômage puis des allocations de solidarité spécifique jusqu’au mois de septembre 2016 ;

Qu’en considération de son ancienneté (plus de 3 ans) dans son emploi, de son âge (elle est née en 1963) de son salaire mensuel brut lors de son licenciement de 8800, il y a lieu en application de l’article L.1235-3 du code du travail, de lui allouer une somme de 61600 à titre de dommages et intérêts ;

Attendu qu’il ressort des éléments de la cause et notamment des félicitations et 'récompenses de performances’ que Madame X Y a reçues chaque année de 2007 à 2010, que celle-ci avait mis ses relations professionnelles au service de son employeur et qu’elle n’a fait l’objet d’aucun avertissement ou reproche durant toute la relation contractuelle ;

Attendu qu’il est également établi notamment par le compte-rendu de l’entretien préalable précité qu’aucune faute professionnelle, ni mise à pied conservatoire n’a été évoquée ou signifiée à Madame Y par l’employeur le 13 avril 2011,

Attendu au regard de ces éléments, que ce dernier en la licenciant verbalement à cette date sans aucune explication, a commis une faute justifiant l’indemnisation du préjudice moral subi par la salariée résultant des circonstances brutales et vexatoires du licenciement ; que ce préjudice sera réparé par l’allocation d’une somme de 1500 à titre de dommages et intérêts;

Sur le rappel de salaire au titre de commissions

Attendu que la salariée réclame à titre principal la somme de 29 056.26 au titre d’un rappel de salaire correspondant à des commissions non réglées par l’employeur ;

Qu’elle produit à l’appui de sa demande un tableau récapitulatif de commissions prétendument non réglées sur la période 2007 à 2011 laissant apparaître la somme de 26 755.97 se décomposant ainsi qu’il suit :

—  106.73 en 2007,

—  0 en 2008 et 2009,

—  13393.86 en 2010,

—  13255.38 en 2011 ;

Attendu que le contrat liant les parties prévoyait en son article 5 'rémunération':

5.1. – Rémunération globale annuelle

Rémunération globale annuelle calculée au prorata de 110.000 (cent dix mille euros) les trois premiers mois, par la suite, rémunération globale annuelle calculée au prorata de 115.000 (cent quinze mille euros).

5.2. – Indemnité de base

La rémunération de base ou la part fixe de la rémunération globale annuelle consiste en une rémunération mensuelle s’élevant à 6.125 (six mille cent vingt-cinq euros) pour la période d’essai.
Après la période d’essai (26 septembre 2007) la rémunération fixe mensuelle sera de 6708,33 (six mille sept cent huit euros et trente-trois centimes).

5.3. -Rémunération variable

A compter du 26 juin 2008, l’employée aura la possibilité de gagner 30% de la rémunération globale annuelle, basé sur la réussite à 100% des critères de performance définis chaque année par la société. Cette commission sera payée chaque mois.

Le dépassement des objectifs de vente entraînera une augmentation de la commission; si ces mêmes objectifs ne sont pas atteints, la commission diminuera selon le plan de performance défini par la société.

Pendant la période d’essai, l’employée est assurée d’obtenir une prime mensuelle de 2625 (deux mille six cent vingt-cinq euros), puis de 2875 (deux mille huit cent soixante-quinze euros) par mois au-delà de sa période d’essai et jusqu’au 25 juin 2008.

5.4. – Autre rémunération variable

Enfin, l’employée pourra bénéficier d’indemnités sous forme d’actions dans le cadre du Plan d’actionnariat et d`incitation au rendement des salariés de
LEMAITRE VASCULAR, proportionnelles à un emploi de niveau 5. Toutes les subventions doivent être examinées et approuvées par le conseil d’administration de LEMAITRE
VASCULAR et les termes du plan d’accord s’appliquent au type d’indemnités en action que l’employé reçoit'.

Attendu sur l’année 2007 qu’il ressort des éléments de la cause que la salariée a été remplie de ses droits ; qu’elle doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire sur cette période ;

Attendu qu’elle ne réclame à titre principal aucune somme en 2008 et 2009 ;

Attendu en 2010 et 2011 qu’elle soutient que les plans de commissionnement et objectifs n’ont pas été portés à sa connaissance en début d’exercice et que les objectifs n’étaient pas réalisables sur ces années au regard de l’objectif fixé sur les ventes des endoprothèses thoraciques TAARGET non remboursés par la sécurité sociale ;

Que c’est à bon droit qu’elle fait valoir que les objectifs commerciaux permettant d’attribuer la part variable de la rémunération résultent soit de l’accord des parties, soit du pouvoir de direction de l’employeur ; que dans ce cas pour être opposable au salarié, ils doivent être réalisables et portés à sa connaissance au début de l’exercice ;

Attendu en l’espèce qu’il est constant que la détermination des objectifs permettant d’attribuer la part variable de la rémunération prévue à l’article 5.3 du contrat de travail relevait du pouvoir de direction de l’employeur ;

Attendu s’agissant des objectifs 2010, qu’il n’ est pas établi que ces objectifs n’étaient pas réalisables et n’aient pas été portés à la connaissance de la salariée en début d’exercice, le plan de commission 2010 lui ayant été notifié le 18 février 2010 ;

Que s’agissant des objectifs 2011, qu’il ressort des éléments de la cause que les ventes réalisées sur le produit 'endoprothèses thoraciques Tarrget ' ont été comptabilisées dans son objectif afin de lui permettre d’obtenir 100% de la rémunération variable prévue à son contrat de travail ;

Attendu qu’il est établi par l’entretien de performance 2011 que l’objectif fixé par l’employeur sur les ventes de ce produit n’était pas réalisable en l’absence de remboursement par la sécurité sociale de celui-ci ; que l’évaluateur observe aux termes de l’entretien précité : ' le GP l’objectif de marge brute n’a pas été atteint à cette date. L’objectif des ventes des endoprothèses thoraciques Tarrget n’a pas été atteint car pas de remboursement pour ce produit et cela a été un problème dans un établissement celui de saint Joseph Marseille’ ;

Attend au regard de ce qui précède qu’il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir atteint les objectifs convenus ;

Qu’il s’en suit que c’est à bon droit que la salariée réclame un rappel de salaire en 2011 au prorata de la période travaillée comprenant la période de préavis au cours de laquelle aucune commission de lui a été versée ;

Qu’en l’absence de contestation sérieuse de l’employeur sur le montant de 13 255.38 réclamé, il y a lieu d’accueillir sa demande à hauteur de cette somme, outre les congés payés y afférents ;

Sur l’indemnité d’occupation

Attendu que c’est à bon droit que Madame X Y fait valoir qu’un salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis à sa disposition par l’employeur ;

Attendu en l’espèce que ce dernier ne discute pas le fait qu’aucun local professionnel n’ait été mis à la disposition de Madame X Y ;

Attendu qu’il ne peut sérieusement faire valoir, pour s’opposer à la demande, qu’elle n’avait besoin

d’aucun local aux motifs que ses fonctions étaient itinérantes et qu’elle ne démontre pas avoir affecté une partie de son domicile à son activité professionnelle alors qu’il résulte de ce qui précède que du matériel lui avait été confié nécessitant la mise à disposition d’un bureau ;

Attendu que c’est encore vainement que l’employeur invoque le fait qu’elle n’a jamais formulé aucune demande de local professionnel, cette absence de réclamation étant sans conséquence sur le bien fondé de sa demande ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que c’est à bon droit qu’elle réclame une indemnité au titre de l’occupation d’une pièce de 12.30m2 dans son appartement ;

Attendu au vu du plan de son appartement, du montant de son loyer, et du décompte qu’elle produit aux débats non sérieusement discuté par l’employeur, qu’il y a lieu d’accueillir sa demande à hauteur de la somme de 8068.23 ;

Sur l’absence de visite médicale d’embauche

Attendu que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de santé et de sécurité, doit assurer l’effectivité de la visite médicale d’embauche prévue par les dispositions de l’article R.4624-10 du code du travail ;

Attendu qu’il est constant que l’employeur n’a pas organisé au bénéfice de Madame X Y de visite médicale d’embauche ;

Attendu que ce faisant, il a manqué à son obligation de sécurité de résultat;

Que toutefois la salariée ne justifiant d’aucun préjudice doit être déboutée de sa demande sur ce point ;

Sur les cotisations prévoyance

Attendu que la salariée réclame la somme de 4672.42 au titre des cotisations prévoyance qu’elle aurait payées à tort, l’employeur ne lui ayant remis lors de son embauche aucun document relatif à la prise en charge par un organisme de prévoyance alors qu’elle aurait pu bénéficier des garanties santé prévoyance souscritent par l’employeur ;

Qu’à l’appui de sa demande elle produit :

— la lettre du 19 avril 2011 visée dans l’exposé du litige ('…. conformément aux nouvelles dispositions en vigueur vous avez la possibilité de bénéficier sur votre demande du maintien de vos garanties complémentaires santé et prévoyance pendant une durée maximale de 9 mois après la rupture du contrat de travail ..' );

— un document intitulé ' demande de maintien des garanties santé prévoyance par cofinancement lors de la rupture du contrat de travail ';

— un récapitulatif annuel des frais prévoyance de Madame X Y,

— un décompte des sommes payées et dues par l’employeur ;

Attendu toutefois qu’il ne ressort pas des éléments de la cause qu’une couverture prévoyance santé ait été mise en oeuvre pour les cadres par la société LEMAITRE VASCULAR pendant la période d’emploi de Madame X Y ;

Attendu que c’est à bon droit que l’employeur fait valoir que ce n’est qu’à compter du 1^er mars 2011 et seulement pour les salariés non cadre qu’un dispositif obligatoire de prévoyance a été mis en place par l’ accord du 18 janvier 2010 relatif au régime de prévoyance ;

Attendu qu’il s’en suit, qu’il y a lieu en confirmant le jugement, de débouter Madame X
Y de sa demande non fondée ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que les dispositions du jugement relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens doivent être infirmées ;

Attendu que l’employeur doit être condamné à payer à la salariée une somme de 1500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure ;

Attendu que la société LEMAITRE VASCULAR qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Rejette des débats la pièce n°168 communiquée par Madame X
Y.

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société LEMAITRE VASCULAR à payer à Madame X Y les sommes de:

—  61 600 à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  1500 au titre du préjudice moral subi,

Condamne la société LEMAITRE VASCULAR à payer à Madame X Y les sommes de:

—  13.255.38 à titre de rappel de salaire sur les commissions 2011,

—  1325.53 au titre des congés payés y afférents,

—  8068.23 à titre d’indemnité d’occupation,

Déboute Madame X
Y de ses autres demandes.

Condamne la société LEMAITRE VASCULAR à payer à Madame X Y la somme de 1500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société LEMAITRE VASCULAR aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT