COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 03 MARS 2016

N°2016/187

SP

Rôle N° 14/15791

R S G

C/

Société EGP

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Adrien VERRIER, avocat au barreau de NICE

— M^e Corine SIMONI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES – section C – en date du 03 Juillet 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/556.

APPELANT

Monsieur R S G, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Adrien VERRIER, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Société EGP, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Corine SIMONI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Carole TUAILLON, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 07 Janvier 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame J PISTRE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur R-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame J PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Mars 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Mars 2016

Signé par Monsieur R-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. R-S G a été engagé selon contrat à durée indéterminée à compter du 14 avril 2003 par la société SAS Entreprise Générale Portuaire, EGP, en qualité de commercial à temps complet, moyennant une rémunération pour partie fixe pour partie sur commissions.

Monsieur G avait pour mission la représentation de produits d’avitaillement auprès des propriétaires ou usagers de bateaux. Il était chargé de la prospection de la clientèle, puis de la gestion de son portefeuille clients, au sein des ports sur le secteur du Var, des Alpes-Maritimes et de Monaco. Un véhicule de société était mis à sa disposition pour l’exercice de son activité professionnelle.

Après le décès de la dirigeante de la société EGP, Madame E, au début de l’année 2011, la société a été cédée à des repreneurs en septembre 2011 après avoir fait l’objet d’une procédure de sauvegarde à partir du 1^er février 2011.

À la même période, Monsieur R-S G était en arrêt de travail, à la suite d’un accident de la circulation.

Alors qu’il se trouvait aux Caraïbes, son employeur lui a demandé de rentrer en France afin de passer la visite médicale de reprise, laquelle a eu lieu le 13 janvier 2012. La médecine du travail a déclaré l’intéressé apte avec surveillance médicale renforcée.

À l’issue de la 2^e visite du 27 mars 2012, l’intéressé a été déclaré apte aux déplacements sur les ports, « en binôme pour 2 semaines ».

La société EGP a alors organisé la reprise du travail de Monsieur G par l’accompagnement de celui-ci dans ses tournées par Madame F A.

Le 16 avril 2012, la médecine du travail a conclu à l’aptitude au poste de travail avec surveillance médicale renforcée.

Le 13 avril 2012, l’employeur a notifié un avertissement à Monsieur G pour n’avoir pas organisé ses tournées et n’avoir pas remis le compte rendu d’activité demandé, avertissement auquel le salarié a répondu le 14 avril 2012.

À la même période une rupture conventionnelle a été envisagée.

Par courrier recommandé du 27 avril 2012, Monsieur G a fait parvenir à son employeur une demande tendant à se voir restituer son véhicule de fonction, se voir laisser reprendre son activité de commercial et permettre de se rendre dans les ports de son secteur et participer aux salons et manifestations significatifs, et qu’à défaut il saisirait la juridiction prud’homale.

Monsieur G s’est vu notifier un 2^e avertissement le 31 mai 2012, pour absence injustifiée les 28 et 29 mai 2012, puis un 3^e avertissement le 13 juin 2012 pour n’avoir pas transmis de rapport d’activités journalières, et pour avoir élaboré sur son ordinateur professionnel des étiquettes mentionnant ses coordonnées personnelles. Le salarié a répondu à ces avertissements respectivement par mails des 1^er juin et 15 juin 2012.

Suite à une convocation le 28 août 2012, assortie d’une mise à pied conservatoire, en vue d’un entretien préalable fixé au 10 septembre 2012, Monsieur G s’est vu notifier son licenciement pour faute grave le 18 septembre 2012 en ces termes :

« Monsieur,

nous vous avons reçu le 10 septembre 2012 pour l’entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre. Malgré les explications que vous nous avez fournies nous avons décidé de vous licencier. Ainsi que nous vous l’avons exposé lors de l’entretien, les motifs de licenciement sont les suivants :

1-depuis votre réintégration dans notre entreprise au terme de votre arrêt pour accident du travail, vous n’avez eu de cesse de refuser de transmettre vos rapports d’activité quotidienne tel que vous vous y êtes engagé aux termes de l’article 7 de votre contrat de travail en date du 14 avril 2003, de l’article 3 de l’avenant du 23 avril 2010 qui prévoit une remise du rapport d’activité journalier à la direction tous les lundis matin par remise en main propre en retraçant les prises de contact, les visites de clientèle, les résultats, les commandes immédiates ou les perspectives de commandes à venir, les fixations de rendez-vous pour revisite prochaine ;

cette obligation, qui prévoit l’indication, dans vos rapports devant être remis chaque lundi en mains propres, des dates correspondant à différentes démarches commerciales de chaque jour, n’a pas été respectée. Vous vous êtes contenté après avertissements de nous transmettre, par mail, des rapports d’activité ne portant pas l’indication de vos démarches quotidiennes, puis sur certains rapports, des dates correspondant à des commandes. Cette obligation s’inscrit pourtant dans le cadre de l’obligation de « suivi de l’évolution du chiffre d’affaires et des commandes au mois le mois » prévu par l’article 2 de l’avenant du 3 avril 2009 et l’avenant du 23 avril 2010.

Nous vous avons, à plusieurs reprises, mis en demeure de respecter cette obligation professionnelle de transmission de rapport d’activité quotidienne. La société EGP vous a également notifié des avertissements en ce sens, lesquels sont demeurés lettre morte. De surcroît, vous avez clairement exprimé votre volonté d’agir comme bon vous semble à travers un mail du 15 juin 2012 dans lequel vous écriviez : « en aucun cas je ne changerai de rythme (vous envoyer quotidiennement ce rapport est hors de question). 2^e fois que je décide, j’en conviens, de ne pas vous écouter »

2-vous nous avez transmis des rapports d’activité hebdomadaires qui ne retracent pas la réalité de votre travail.

L’un, libellé « rapport d’activité semaine 31 », afférent à la semaine du 30 juillet 2012 au 4 août 2012, évoque la visite d’un bateau dénommé « Kinta » sur lequel vous auriez rencontré un contact dénommé « D ». Or, d’une part, le bateau dénommé « Kinta » avec lequel la société EGP travaille depuis le début de la saison par l’intermédiaire de votre collègue commerciale F O, avait quitté le port de Monaco le 25 juillet 2012 naviguant depuis cette date entre la Corse et la Sardaigne et, d’autre part, il n’existe pas de D dans la « crew list » du « Kinta ».

Vous nous avait également transmis un rapport d’activité hebdomadaire libellé « rapport d’activité semaine 28 » afférent à la semaine du 9 juillet 2012 au 14 juillet 2012, aux termes duquel vous auriez visité le bateau dénommé « first épisode » et rencontré « Y ».

Or, il ressort d’un courrier que nous a adressé Monsieur Y I capitaine du M/Y « first épisode » que vous avez rencontré cette personne dans la première semaine du mois de juillet, soit avant le 16 juillet 2012.

Nous constatons, une fois de plus que vos rapports d’activité hebdomadaires ne retracent pas correctement votre travail ne permettant pas à la direction de l’entreprise de connaître la réalité de vos démarches commerciales et d’évaluer ainsi l’efficacité de celles-ci.

3-Il ressort également de ce même courrier de Monsieur Y I que :

' vous avez d’une part remis un catalogue de la société EGP sur lequel était collée, sur les coordonnées de l’entreprise, masquant celles-ci en les rendant inutilisables par la clientèle prospectée, une étiquette comportant vos propres coordonnées personnelles (numéro de portable personnel qui n’est pas celui de la ligne téléphonique que vous a attribuée la société EGP et une adresse mail qui n’est pas non plus celle correspondant à l’adresse qui vous a été dédiée par la société EGP. Ces coordonnées apparaissant clairement pour la clientèle sont : numéro de mobile personnel le 06 09 94 15 57 et adresse mail personnelle : jdnahon@hotmail.com) rendant ainsi impossible la relation directe entre les bateaux prospectés par vous et l’entreprise EGP

' ce point vient en résonance avec l’épisode au cours duquel vous a utilisé le matériel informatique, papeterie et imprimante de l’entreprise pour fabriquer des étiquettes personnelles que vous colliez sur les anciens catalogues comme nous avons pu le constater lorsque votre collègue F A les a récupérés dans votre véhicule, ce qui vous a valu un avertissement.

' Vous avez, d’autre part, dénigré la direction de la société EGP en disant à Monsieur Y I « nous sommes en juillet, les catalogues sont normalement distribués en avril mais les nouveau dirigeants sont totalement incompétents d’où le retard ». Cette attitude inadmissible de la part d’un salarié, porte gravement atteinte à l’image de notre société.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture. Nous vous signalons à cet égard qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé.

À cet égard, il a été porté à ma connaissance que vous aviez adressé une commande par mail en date du 17 septembre 2012 à la société EGP alors que cela vous est formellement interdit. Qu’il a été fait suite à cette commande par l’un des membres du personnel de la société EGP par inadvertance.

En contrevenant à votre obligation de mise à pied conservatoire vous avez commis un acte d’insubordination. (') »

Contestant son licenciement, Monsieur R S G a saisi le 12 décembre 2012 le conseil des prud’hommes de Cannes, lequel par jugement du 3 juillet 2014, a jugé que le licenciement était un licenciement pour faute grave et a débouté l’intéressé de toutes ses demandes, le condamnant à payer à la société EGP la somme de 1500 € pour procédure abusive et celle de 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Monsieur G a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

L’appelant M. G demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner la société EGP à lui régler les sommes de 60 000 € au titre du préjudice découlant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 2780,94 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de 2927, 30 € au titre de l’indemnité de préavis, outre celle de 292,70 euros au titre des congés payés sur préavis. L’appelant demande en outre de voir ordonner la délivrance des bulletins de salaire, de l’attestation ASSEDIC et du certificat de travail, rectifiés, de voir dire la présente décision exécutoire « sur le tout », de voir assortir celle-ci des intérêts au taux légal avec anatocisme, et de voir mettre les dépens à la charge de la société défenderesse. L’appelant demande enfin la condamnation de la société employeur à verser une somme, dont le montant n’est pas indiqué, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile « selon factures jointes ».

À cet effet, Monsieur G expose que « depuis toujours » il était convenu avec son employeur qu’il travaille dans le cadre contractuel pour la saison, soit du mois d’avril jusqu’à la fin du mois de septembre, et qu’hors saison, il se rendait tous les ans dans les Caraïbes afin d’accomplir une activité identique pour le compte d’une autre société, la société Vinissimo, alors dirigée par Madame J K, et prenait ainsi chaque année en accord avec sa direction, en la personne de Madame E, un congé sans solde. Il ajoute que cette pratique était devenue un véritable usage dans la relation de travail entre les 2 parties, et qu’elle représentait en outre un intérêt certain pour l’employeur, puisque Monsieur G ne réclamait pas de salaire minimum au cours des périodes creuses contrairement aux autres commerciaux. Monsieur G ajoute que depuis le rachat de la société intervenu en septembre 2011, la nouvelle direction s’est séparée d’un nombre important de salariés, mais qu’en ce qui le concerne la direction a préféré attendre la fin de la haute saison 2012 pour procéder à un licenciement moins coûteux, à savoir pour faute, après avoir engrangé « un maximum de bénéfices ». Il fait valoir qu’il a été évincé au mois de mai 2012 du salon de Gênes, qui est pourtant essentiel pour l’activité de commercial dans ce secteur d’activité, et que parallèlement la société EGP a recruté Madame J K en qualité de salariée afin de développer l’activité sur Saint-Martin.

M. G conteste tous les griefs énoncés dans la lettre de licenciement, soutient qu’ils ne sont pas matériellement caractérisés et que dès lors le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il prétend à cet égard qu’aucune disposition ne prévoit un rapport d’activité quotidien, et qu’il a en revanche respecté l’obligation de communiquer un rapport hebdomadaire. Sur le contenu des rapports d’activité remis, contesté par l’employeur, l’intéressé soutient que ce grief fut-il avéré, ne constitue pas en soi un motif disciplinaire, et constitue tout au plus une insuffisance professionnelle.

Monsieur G réfute les propos rapportés par Monsieur Y I, et soutient que les insinuations de détournement de clientèle sont dénuées de tout fondement puisque la commande de ce client a bel et bien été passée auprès de la direction. Il conteste également la tentative de dénigrement, et relève que tant la question des étiquettes personnelles que celle du dénigrement de son employeur n’ont jamais été relevées par d’autres clients, pourtant nombreux, et qu’il s’agit là d’une accusation totalement isolée et non corroborée. Il en déduit que la direction a pu bénéficier de la complicité de Monsieur Y I. Il affirme combattre les propos rapportés par l’intéressé par plusieurs attestations.

En ce qui concerne l’utilisation de son mail personnel à l’égard de la direction, il fait valoir qu’il a agi ainsi pour des raisons purement techniques, son adresse professionnelle ne lui permettant pas de recevoir, de consulter et d’envoyer des documents joints, problème technique dont son employeur avait selon lui parfaitement connaissance.

En ce qui concerne la commande passée le 17 septembre 2012 alors qu’il était en mise à pied conservatoire, Monsieur G argue de sa conscience professionnelle et de sa volonté de ne pas mettre en difficulté un client qui a passé commande. Il ajoute que celle-ci n’a pu causer un quelconque préjudice notamment financier à l’employeur.

Il conteste l’attestation versée aux débats par l’employeur du capitaine du bateau Kolaha, affirmant qu’il ne travaillait plus pour EGP à la date de celle-ci, soutenant avoir transmis toutes les commandes passées par ce bateau, et invoquant en outre l’irrecevabilité de cette attestation au regard des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile. Monsieur G conteste le mail d’une dénommée « Nadège » qui rapporte selon lui des « on-dit » qu’elle n’a pas personnellement constatés, et soutient qu’il ne la connaît pas.

Monsieur G fait valoir en outre qu’à supposer établis les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, il ressort de la lettre de convocation l’existence de reproches concernant des faits qui se seraient déroulés en juillet août 2012, et s’interroge sur la réactivité de l’employeur qui alors même qu’il a eu connaissance de faits prétendument fautifs depuis le mois de juillet 2012, attend le 28 août pour réagir et mettre à pied son salarié. Monsieur G fait valoir que l’employeur, malgré l’attitude prétendument inqualifiable de son salarié, a estimé devoir laisser finir la haute saison et ainsi profiter de ses prises de commandes et des nouveaux clients prospectés.

Monsieur G invoque enfin le fait qu’il a toujours été apprécié dans son travail en raison de ses connaissances, de sa grande force de travail, de ses très bons résultats, et de ses qualités humaines, et soutient que le fait pour la nouvelle direction de lui reprocher de multiples fautes, de dépeindre un employé franc-tireur, n''uvrant subitement plus pour le compte de son employeur, alors qu’il n’a jamais exprimé le souhait de devenir indépendant, ne peut être retenu par la juridiction.

En ce qui concerne le préjudice subi il fait valoir qu’il a été licencié sans aucune indemnité, et qu’il reçoit à ce jour une indemnité ASSEDIC basée sur ses dernières rémunérations, « donc minimales ».

L’intimée, la société SAS EGP, demande à la cour de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes, et par conséquent de juger le licenciement pour faute grave justifié, de débouter Monsieur G de l’ensemble de ses demandes, et de le condamner à payer 3000 € pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32'1 du code de procédure civile, et celle de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

A cet effet, la société EGP expose que les nouveaux dirigeants « ont relevé le défi de sauver la masse salariale et les actifs de l’entreprise » laquelle avait pourtant subi de plein fouet la crise économique de 2008 et l’état de santé de sa directrice générale.

L’employeur ajoute que les nouveaux dirigeants ont découvert une exécution « très particulière » par Monsieur G de son contrat de travail ; que celui-ci faisait notamment des formations, alors qu’il était en arrêt maladie. La société employeur conteste le prétendu accord avec l’ancienne direction selon lequel hors saison il pouvait se rendre aux Caraïbes pour y effectuer sa saison, et soutient qu’en tout état de cause il ne s’agit pas d’un droit acquis, que le nouvel employeur ne pouvait tolérer une telle dérogation qui contrevenait aux obligations contractuelles, et que cette pratique caribéenne permettait en tout état de cause d’expliquer le désintérêt de M. G pour son activité professionnelle au sein de la société EGP entre les mois de janvier et de mars chaque année.

La société EGP soutient que les mails de compte rendu d’activité établis par Madame A ont mis en évidence la démotivation de Monsieur G ; qu’après une période « de latence » pendant laquelle celui-ci ne récupérait pas son véhicule professionnel et ne remettait aucun rapport d’activité, ce qui devait conduire à la notification du premier avertissement, la direction a pu constater qu’il avait réintégré sa fonction de commercial, mais que très rapidement s’est révélée une totale absence de volonté de bien faire, voir même un peu plus tard la volonté de nuire aux intérêts de l’employeur.

La société EGP invoque les absences à répétition, l’utilisation de l’adresse mail personnelle, l’absence de communication des informations nécessaires concernant les clients et prospects de l’employeur, la transmission de rapports d’activité mensongers, le dénigrement de la société, et une attitude dont tout « laisse aujourd’hui supposer » qu’il tentait de détourner la clientèle.

En ce qui concerne les griefs mentionnés dans le courrier de licenciement, la société EGP précise que c’est bien l’activité qui est quotidienne, mais que les rapports d’activités qui sont sollicités sont hebdomadaires. Elle ajoute avoir réitéré à plusieurs reprises sa demande, à laquelle Monsieur G a refusé de se conformer. Elle fait valoir que s’agissant d’un personnel itinérant, le seul moyen de contrôle de l’activité s’appuie sur les relevés des salariés ; qu’en refusant de transmettre ses rapports d’activité quotidienne, le salarié se soustrait volontairement au contrôle de son employeur et commet une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise. La société employeur soutient qu’en outre, c’est la réitération des faits qui constitue le caractère grave de la faute, outre le caractère mensonger des rapports.

En ce qui concerne la lettre de Monsieur Y I, l’intimée soutient que les faits relatés sont confortés par le mail adressé par Madame A et par celui adressé par Nadège de la société « 12th sense ».

La société EGP fait valoir enfin que l’attitude de l’intéressé est « symptomatique » du salarié qui a d’ores et déjà pris la décision de quitter l’entreprise pour s’établir ailleurs, et que Monsieur G a tenté d’obtenir une indemnité substantielle au moyen d’une rupture conventionnelle, mais que le montant des sommes réclamées n’a pas permis d’entériner quelqu’ accord que ce soit.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des demandes et moyens des parties, il convient de se référer aux écritures des parties, oralement reprises.

SUR CE

Sur le licenciement

La faute grave est un manquement aux obligations telles que la rupture immédiate du contrat est justifiée, et rend la présence du salarié dans l’entreprise impossible y compris pendant la période de préavis. Il pèse sur l’employeur la charge de la preuve de la faute grave.

Il résulte de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que la rupture est fondée sur les griefs suivants :

— refus, depuis la fin de l’arrêt de travail, de transmettre les rapports d’activité quotidienne, en contravention avec le contrat de travail et son avenant, et malgré plusieurs avertissements

— transmission de rapports d’activité hebdomadaires qui ne retracent pas la réalité du travail.

— collage des coordonnées personnelles masquant les coordonnées de l’entreprise auprès d’un client, M. I, rendant impossible la relation directe entre les bateaux prospectés par le salarié et l’entreprise, et utilisation du matériel informatique, papeterie et imprimante de l’entreprise pour fabriquer des étiquettes personnelles

— dénigrement de la société auprès de M. I

— transmission d’une commande postérieurement à la mise à pied conservatoire

Sur le refus de transmission des rapports d’activité

Aux termes de l’article 7 du contrat de travail liant les parties, le salarié « doit rendre compte de son activité journalière et hebdomadaire dans les conditions qui seront fixées par la direction ». Au terme de l’avenant signé entre les parties le 3 avril 2009, « un rapport d’activité journalier doit être rempli, comme il existait précédemment, qui sera occasionnellement vérifié. Il sera remis à la direction, Mademoiselle C, tous les lundis matin en mains propres, retraçant les prises de contact, les visites de clientèle, les résultats, les commandes immédiates ou les perspectives de commande à venir les fixations de rendez-vous pour revisite prochaine’ »

Le salarié était donc contractuellement tenu de remplir un rapport d’activité journalière, et de le remettre hebdomadairement.

Il est constant que suite à un accident de la circulation, constitutif d’un accident du travail, M. G a été placé en arrêt de travail pendant plusieurs semaines. La visite de reprise a eu lieu le 13 janvier 2012, et à l’issue de la 2^e visite, survenue le 27 mars 2012, l’intéressé a été déclaré apte aux déplacements sur les ports, « en binôme pour 2 semaines ».

À la suite de cette déclaration d’aptitude avec aménagement, il est constant que l’employeur a remis au salarié en main propre le 2 avril 2012 un courrier pour préciser les modalités pratiques de l’aménagement de son poste. Dans ce courrier l’employeur indique qu’au terme de la première semaine de travail, Monsieur G devra faire un compte rendu détaillé écrit de son travail qui sera remis à M. B. (Directeur général).

Le 13 avril 2012, la société EGP a notifié à Monsieur G un premier avertissement en ces termes: « depuis le 3 avril 2012, vous avez un comportement que nous ne pouvons admettre. Le 2 avril nous vous avons remis en main propre contre décharge un courrier précisant l’organisation de votre semaine de travail. Dans ce courrier que nous avons établi conformément à la réunion que vous avez eue avec Monsieur B le 28 mars 2012, il était notamment précisé que :

'vous deviez organiser vos tournées commerciales de la semaine, qui devait se dérouler de 9h30 à 12h30. Pour vous assister nous avons mis à votre disposition Madame A et un véhicule de société

'à la fin de la semaine vous deviez établir par écrit en compte rendu détaillé de votre semaine de travail, afin que nous puissions étudier vos actions commerciales de la semaine.

Nous constatons que vous n’avez respecté aucune de ces consignes en effet :

'vous n’avez manifestement pas organisé vos tournées puisque vous étiez de retour au plus tard au bureau à 10h30

'vous ne nous vous avez toujours pas remis le compte rendu d’activité demandé. Nous ne pouvons donc pas analyser vos actions commerciales.

Pour ces faits nous avons décidé de vous adresser un avertissement et nous vous indiquons que cette sanction présente un caractère disciplinaire. »

Dans son mail de réponse a adressé le (samedi) 14 avril 2012 à sa direction, M. G indique : « je ne sais pas pourquoi vous faites comme si je ne vous l’avais pas remis (imprimé puis remis sur votre bureau, vous déjeuniez à cette heure-là, à 13h45 le vendredi) et je ne l’ai pas modifié depuis (c’est donc le même que celui que je vous remettrai par mail lundi prochain, le document est archivé sur mon ordinateur de bureau) (') »

Le courriel annoncé pour le lundi suivant 16 avril 2012, n’est pas versé aux débats, de sorte que Monsieur G ne justifie pas avoir adressé ce rapport d’activité.

Dans le courrier de notification du 2^e avertissement, en date du 31 mai 2012, relatif à une absence injustifiée les 28 et 29 mai 2012, l’employeur indique « j’ajoute que vous ne communiquez toujours pas vos relevés quotidiens d’activité. Votre attitude est à l’origine d’une réelle désorganisation de l’entreprise. »

Aux termes du 3^e avertissement notifié le 13 juin 2012, l’employeur conteste qu’un rapport ait été déposé sur son bureau, et affirme n’avoir à ce jour en sa possession que 2 rapports hebdomadaires. Il rappelle l’obligation de réaliser des rapports d’activité quotidiens, et met en demeure le salarié de remettre les rapports quotidiens d’activité dans le détail prévu par le contrat de travail complété par les avenants des 3 avril 2009 et 23avril 2010.

Hors celui de la semaine du 2 avril 2012, les rapports d’activité versés aux débats par M. G relatent tous l’activité générale d’une semaine, sans préciser jour par jour. Il ne s’agit donc pas de rapports concernant son activité quotidienne.

Les documents versés aux débats par M. G ne sont accompagnés d’un message mail de transmission qu’à partir du 9 juillet 2012, de sorte que la preuve de la transmission des rapports précédents n’est pas rapportée. D’ailleurs, dans ce courriel M. G indique : « courriers d’activité jusqu’à s22 » , ce qui tend à démontrer que l’intéressé a transmis à cette date les rapports afférents aux semaines antérieures (soit depuis le 2 avril)

Ayant fait l’objet d’un premier avertissement de ce chef dès le 12 avril , et alors que dans sa réponse du 14 avril il indique qu’il va procéder par courriel, Monsieur G ne peut se retrancher sur le fait que son employeur se serait contenté d’une simple remise en main propre pour justifier sa carence à démontrer qu’il a bien transmis ces documents.

Par courrier du 20 juin 2012, H, l’employeur a de nouveau mis en demeure Monsieur G d’exécuter son contrat de travail et de « remettre à la société EGP les rapports quotidiens d’activité dans le détail prévu par votre contrat de travail complété par les avenants des 3 avril 2009 et 23 avril 2010 ».

Les rapports d’activé dont il est établi qu’ils n’ont été adressés qu’à partir du 9 juin, apparaissent en effet succins par rapport aux exigences contractuelles :

Outre qu’ils ne relatent pas l’activité du salarié de manière journalière, les précisions relatives « aux prises de contact, aux visites de clientèle, aux résultats, aux commandes immédiates et aux perspectives de commande à venir, ainsi que les fixations de rendez-vous pour revisite prochaine’ » telles que prévues dans l’avenant, ne sont que partiellement apportées.

La cour retient donc la réalité du grief tiré du refus, depuis la fin de l’arrêt de travail, de transmettre chaque semaine les rapports d’activité quotidienne, en contravention avec le contrat de travail et son avenant, et cela malgré la délivrance de plusieurs avertissements.

transmission de rapports d’activité hebdomadaires qui ne retracent pas la réalité du travail

Il résulte des pièces versées aux débats que le rapport d’activité semaine 31, afférent à la semaine du 30 juillet 2012 au 4 août 2012, mentionne la visite par M. G à Monaco d’un bateau dénommé Kinta avec pour contact un certain « stew D ».

L’employeur verse aux débats les éléments suivants :

le mail adressé le 6 août 2012 à la direction par Madame F A «sales manager » au sein de EGP qui indique que le Kinta est à ce jour son meilleur client, et qui précise que ce bateau est parti de Monaco depuis le 25 juillet et navigue depuis ce jour entre la Corse et la Sardaigne

le mail du 11 juillet 2012, c’est-à-dire antérieur à la prétendue prise de contact par Monsieur G avec le « stew » D sur le bateau Kinta, qui est la transmission par Madame A d’une commande pour le Kinta avec la précision que le bateau part le 25 juillet pour être à Naples le 18 août

copie d’un contrat d’affrètement du navire entre le 28 juillet 2012 et le 4 août 2012 entre Monaco et la Sardaigne

attestation conforme à l’article 202 du code de procédure civile, de Monsieur Z dont la qualité de capitaine de ce navire est justifiée, attestant que le yacht Kinta n’a jamais été au port de Nice la semaine 30 de l’année 2012, et que la semaine 31 il faisait route vers Naples, et qu’aucun membre d’équipage ne se prénomme D sur le bateau

liste du personnel à bord du Kinta au 18 juin 2012, qui ne porte mention d’aucune personne se prénommant ou se nommant D.

Il résulte de ces éléments que c’est de manière inexacte que Monsieur G a pu écrire dans son rapport qu’il avait eu un contact avec le steward D sur le bateau le Kinta au cours de la semaine du 30 juillet 2012 au 4 août 2012, alors que ce navire avait quitté la côte.

Pour tenter de minimiser le grief qui lui est reproché, Monsieur G soutient d’une part qu’à le supposer établi il ne pourrait s’agir que d’une insuffisance professionnelle et non pas d’une faute, et que d’autre part, une confusion a pu être opérée entre la semaine 30 et la semaine 31, que sur plus d’un millier de contacts il peut s’opérer ponctuellement une confusion, et qu’en tout état de cause il n’avait pas le pouvoir d’exiger la remise d’une pièce d’identité ou d’un contrat travail pour vérifier la qualité du nommé D.

Il ressort toutefois des rapports d’activité établis par Monsieur G lui-même à la période litigieuse, que celui-ci avait une activité limitée, plusieurs semaines se traduisant par 0 commande. L’invocation d’une éventuelle erreur apparaît dès lors peu crédible.

Par ailleurs, le caractère erroné de l’information rapportée dans le compte rendu d’activité, intervient dans le contexte particulier du 3^e avertissement délivré le 13 juin 2012 aux termes duquel l’employeur constatait que les 2 seuls rapports hebdomadaires d’ores et déjà transmis faisaient état d’une faible activité, puisque pour les semaines 22 et 23 zéro commande était enregistrée, et que l’action à l’égard des clients (vente, prospection ou autre) n’était pas indiquée. L’employeur, qui rappelait que l’intéressé avait la libre disposition de son véhicule de fonction, faisait le grief à son salarié de ne pas avoir jugé utile de venir retravailler convenablement au sein de l’entreprise.

Le fait d’indiquer un contact qui concrètement n’a pas pu avoir lieu, dans un rapport d’activité, alors même que l’employeur a déjà fait à l’intéressé le grief d’un investissement professionnel insuffisant, revêt nécessairement un caractère disciplinaire et ne résulte pas de la seule « insuffisance professionnelle ».

Il ressort par ailleurs du rapport d’activité de la semaine 28 afférent à la semaine du 9 au 14 juillet 2012 que Monsieur G a indiqué avoir eu un contact avec « Y » du navire First Épisode.

L’employeur verse aux débats le courrier de Monsieur Y I du 17 août 2012 dont il ressort qu’il a eu la visite de Monsieur G commercial chez EGP au cours de la première semaine de juillet. Le salarié démontre toutefois que le devis a été transmis à ce client le 11 juillet 2012, de sorte que le doute subsiste sur une éventuelle une erreur de date ayant pu être commise par le client dans son courrier.

Au vu de ces éléments la cour retient que le grief tiré de la transmission d’un rapport d’activité qui ne retrace pas la réalité du travail effectué (celui de la semaine 31), est réel.

Sur le grief tiré de la réalisation d’étiquettes personnelles à partir du matériel de l’entreprise, et du collage des coordonnées personnelles masquant les coordonnées de l’entreprise auprès d’un client, M. I, rendant impossible la relation directe entre les bateaux prospectés par le salarié et l’entreprise

L’employeur verse aux débats le courrier de Monsieur Y I, capitaine du First épisode, daté du 17 août 2012, adressé à l’attention de Monsieur B, en ces termes :

« Monsieur le directeur, V W,

je me permets de vous écrire dans l’intérêt de la société EGP dont vous m’avez informé il y a quelque temps que vous en étiez devenu l’un des actionnaires et le directeur général. Compte tenu de l’antériorité de nos bonnes relations, il est important que je vous informe des propos tenus par votre commercial, Monsieur R S G, au préjudice de la société EGP.

En effet, j’ai eu la visite de celui-ci 1^re semaine de juillet pour qu’il me présente votre nouveau catalogue.(')

Par ailleurs je vous précise que les coordonnées que ce commercial m’a remises le concernant, qui apparaissent sur une étiquette collée au catalogue qui m’a été remis, sont les suivantes :

« R-S AN services & provisioning

Mob:+33 06 09 94 15 57

Mail: jdnahon@hotmail.com

il ne s’agit pas des coordonnées qui m’avaient été communiquées préalablement et que j’ai déjà utilisées à plusieurs reprises. (') »

Monsieur G conteste la sincérité de ce témoignage, et soutient que la nature des relations entre ce dénommé Y I et la société EGP est ignorée, mais que la direction a bénéficié de la « complicité » de celui-ci venant à point nommé. Il soutient qu’il s’agit d’une accusation isolée et non corroborée.

L’employeur verse toutefois aux débats l’attestation conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile de Madame L X responsable administrative et coordinatrice commerciale, aux termes de laquelle le 2 avril, Monsieur R S G lui a demandé d’utiliser son ordinateur pour préparer et éditer des étiquettes à coller sur les catalogues avec ses coordonnées professionnelles (nom, téléphone portable, e-mail). Elle ajoute : « je lui ai laissé l’accès à mon ordinateur. Il a donc imprimé, sur les fournitures du bureau, une dizaine de planches d’étiquettes. Par contre lorsque j’ai repris mon ordinateur, le fichier de travail de R-S était toujours à l’écran et je me suis rendue compte que ce n’était pas ses coordonnées professionnelles, mais bien ses coordonnées personnelles qui apparaissaient à l’écran. J’ai bien entendu conservé ce fichier en mémoire. Les plans d’étiquettes que F A a récupérées aussitôt auprès de R-S était bien celles qu’il venait de réaliser depuis mon ordinateur et sur l’imprimante et les planches d’étiquettes du bureau. »

Le mail adressé le 9 juin 2012 par Monsieur G à sa direction, par lequel l’intéressé demande la restitution des étiquettes personnelles que F avait prises dans sa voiture alors qu’il se trouvait au bureau, le 8 juin 2012, confirme la réalité de l’incident, et qu’en effet F A a conservé des étiquettes personnelles que l’intéressé avait placées dans sa voiture, alors qu’il se trouvait sur son le travail.

Aucun élément objectif ne permet de remettre en cause la sincérité du témoignage de Madame X , qui démontre que l’intéressé a utilisé le matériel professionnel à des fins personnelles pour confectionner des étiquettes, et qui corrobore la lettre de Monsieur I. Le témoignage de ce dernier est en outre conforté par la production aux débats du catalogue « EGP » remis à ce client sur lequel a été collée une étiquette comportant les mentions suivantes, par-dessus les coordonnées de l’entreprise : « contact : R-S AN services & provisioning »

Les 4 attestations produites par Monsieur G de personnes affirmant avoir reçu un catalogue comportant les coordonnées de EGP , si elles établissent le cas échéant le caractère non généralisé de la pratique de Monsieur G, ne sont pas de nature à apporter la preuve que Monsieur G n’a pas remis de catalogue modifié à Monsieur I.

Le grief tiré de la confection d’étiquettes personnelles avec le matériel de l’entreprise, et du collage sur un catalogue remis à un client des cordonnées de l’activité personnelle de M. G, est donc établi.

Sur le dénigrement

Dans ce même courrier daté du 17 août 2012, Monsieur Y I, capitaine du First épisode, précise, en ce qui concerne la visite de Monsieur G : «  Votre commercial me semble n’avoir que peu de scrupules vis-à-vis de la société EGP puisque lors de la présentation du catalogue, celui-ci m’a dit textuellement : « nous sommes en juillet, les catalogues sont normalement distribués en avril mais les nouveaux dirigeants sont totalement incompétents d’où le retard ».

Monsieur G réfute ce témoignage qu’il qualifie d’isolé et de non corroboré.

Toutefois dans un mail 15 juin 2012, Monsieur G a indiqué à son employeur : « pour ce qui est, enfin, de mes trop rares commandes, c’est pour moi le moment d’être franc jusqu’au bout et de vous dire qu’EGP est, cette saison comme pendant la saison dans les caraïbes, la risée de 70 à 80 % des bateaux que je vois (lorsque mes relations sont assez proches pour qu’ils me disent « leur vérité »). En 10 ans (depuis 2003) jamais personne n’avait en effet vu un « supplier » comme EGP rater autant la saison caribéenne puis la saison méditerranéenne, et je n’ai évidemment aucune explication sur nos absences de catalogue ».

Les propres écrits de Monsieur G démontrent le sentiment péjoratif de l’intéressé à l’égard de sa direction, à qui il reproche l’élaboration tardive des nouveaux catalogues, et accrédite le témoignage de Monsieur I sur ce point.

La cour retient dès lors la réalité du grief tiré du dénigrement de Monsieur G de la société à l’égard d’un des clients.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour retient que le licenciement repose sur des faits matériellement caractérisés.

Sur le caractère sérieux des motifs et la gravité des fautes

Monsieur G soutient que le 1^er décembre 2011, alors qu’il se trouvait toujours en arrêt maladie, la société lui a demandé de se rendre à Saint-Martin afin d’envisager l’ouverture d’un bureau de représentation et qu’il était prévu qu’il y séjourna jusqu’à la fin de mois d’avril 2012, mais que dès le mois de janvier 2012, son employeur lui a demandé de rentrer en France afin de passer la visite médicale de reprise, puis a refusé qu’il reparte aussitôt.

Monsieur G soutient que la société après le changement de direction, s’est séparé de beaucoup de salariés, et que le concernant, elle a préféré procéder à un licenciement moins coûteux à savoir pour faute « après avoir engrangé un maximum de bénéfices ». Il fait reproche à son employeur d’avoir nui à son activité, l’évinçant du salon de Gênes, lui retirant son véhicule de fonction, et lui interdisant la visite des ports et d’avoir gâché sa saison aux caraïbes.

La cour constate qu’aucun élément n’est produit par l’intéressé pour justifier de l’existence de nombreuses ruptures de contrat de travail à la suite du changement de direction en septembre 2011.

Il n’est pas contesté que c’est à l’issue d’un arrêt de travail, que la visite de reprise a été organisée en janvier 2012, c’est-à-dire dans le respect des droits du salarié.

L’existence d’une mission de préparation de l’ouverture d’un bureau de représentation n’est pas démontrée, et en tout état de cause, il résulte du mail adressé par Monsieur G à sa direction le 1^er juin 2012, qu’il ne lui a pas fait le reproche de l’avoir interrompu dans cette mission de prospection pour le compte d’EGP, mais bien d’avoir gâché financièrement sa saison personnelle aux Caraïbes puisqu’il indique : « victime du gâchis des 2 saisons (saison caribéenne 2011'2012 gâchée puisque revenu dès début janvier et non comme prévu initialement fin mars 2012, et saison à Cannes d’avril à octobre 2012, gâchée avec le retour du véhicule seulement le mercredi 30 mai et la non-participation aux événements majeurs qui lancent la saison notamment Antibes et gênes début mai) je n’ai pour 2012 que peu d’espoir (d’ambition commerciale) en dehors de celui, justement, d’arrêter au moins ce gâchis, et je sais déjà que pour combler le retard pris depuis 2 saisons, il vous faudra au minimum la saison caribéenne 2012'2013 ainsi que la saison à Cannes 2013 ».

La mail adressé par le salarié le 5 juillet 2012 dans lequel il aborde la question de la prochaine d’hiver et sollicite expressément, si la société EG ne le mandate pas pour aller faire une saison dans les caraïbes, un congé sans solde pour aller, pour son propre compte, faire une saison là-bas, confirme que c’est bien de son activité personnelle, distincte de celle d’EGP, dont M. G se préoccupe.

Le message du 1^er juin 2012 démontre en outre la démotivation de l’intéressé à sa reprise du travail en mars 2012, et vient contredire la thèse selon laquelle c’est l’employeur qui avait décidé de se séparer de lui.

L’impossibilité pour l’intéressé de conduire et de se rendre seul sur les ports, au début de sa reprise de son activité, résulte des préconisations du médecin du travail du 27 mars 2012.

À plusieurs reprises, l’employeur a écrit à Monsieur G que le véhicule était à sa disposition, et l’intéressé n’apporte aucun élément objectif permettant de retenir qu’il en aurait été autrement. D’ailleurs, les rapports d’activité qu’il produit aux débats, et qui commencent à partir du 30 avril, démontrent la reprise de son activité de commercial se déplaçant de port en port.

Aucun élément n’est produit aux débats concernant le salon de Gênes, sur l’existence notamment d’une pratique précédente consistant à permettre à l’intéressé d’y assister.

Aucun élément ne permet dès lors de retenir que le motif réel du licenciement serait étranger aux fautes reprochées à l’intéressé dans le courrier du 18 septembre 2012.

Monsieur G soutient enfin qu’il résulte de la lettre de convocation à entretien préalable, datée du 28 août 2012, que les faits reprochés se sont déroulés en juillet et août 2012, et s’interroge sur la réactivité de l’employeur qui, alors même qu’il a eu connaissance des faits prétendument fautifs depuis le mois de juillet 2012, attend le 28 août 2012 pour agir et considérer que le salarié doit faire l’objet d’une subite mise à pied conservatoire.

La faute grave implique une réaction très rapide de l’employeur qui doit engager la procédure de licenciement dans un délai restreint dès lors qu’il a connaissance des fautes, mais après avoir toutefois, le cas échéant, procédé aux vérifications nécessaires.

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats que la convocation à l’entretien préalable et la mise à pied conservatoire sont intervenus le 28 aout 2012, rapidement après que l’employeur ait eu connaissance des derniers éléments suivants :

l’impossibilité que Le Kinta ait pu être visité par Monsieur G, grâce au mail adressé le 6 août 2012 à la direction par Madame F A

la direction a alors procédé à des vérifications, et s’est fait notamment transmettre l’attestation du capitaine de ce bateau

la réception du courrier de Monsieur I daté du 17 août 2012

la réception du message électronique de « Nadège » de la société 12thsense, du 27 août 2012, qui rapporte le fait qu’en tant que professionnelle du nautisme elle a entendu une très mauvaise publicité à propos d’EGP de la part de capitaines, lesquels ne veulent plus passer par l’intermédiaire d’EGP pour effectuer leurs livraisons pour cause de manque d’efficacité de « R S »

Le moyen tiré du délai excessif entre les fautes alléguées et la mise à pied, doit être rejeté.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que Monsieur G a opposé un refus réitéré de se soumettre au pouvoir de direction de son employeur, en s’abstenant de transmettre malgré de multiples rappels, des rapports de son activité quotidienne. Ces actes d’insubordination délibérée, assortis qui plus est d’actes de déloyauté, rendaient impossibles la présence du salarié dans l’entreprise y compris pendant la période de préavis, en raison du risque encouru par l’employeur dont le salarié était en train de mettre en place une activité personnelle directement concurrentielle.

Il y a lieu dès lors de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes en ce qu’il a jugé que le licenciement pour faute grave était causé, et a débouté Monsieur G de l’ensemble de ses demandes.

Sur la demande reconventionnelle pour procédure abusive

La société EGP sollicite non seulement la confirmation du jugement de première instance qui a condamné Monsieur G à lui régler la somme de 1500 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, mais en outre la condamnation de l’intéressé au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 32'1 code de procédure civile.

La demande en justice et l’appel constituent toutefois l’exercice d’un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner lieu à une créance indemnitaire, que dans les cas de mauvaise foi équivalente au dol. L’existence d’une volonté délibérée de nuire étant insuffisamment caractérisée en l’espèce, le jugement du conseil des prud’hommes sera réformé sur ce point, et la demande au titre des dispositions de l’article 32'1 du code de procédure civile sera également rejetée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Monsieur G succombant, il y a lieu de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes qui l’ a condamné à régler la somme de 500 € au titre de ces dispositions. Il serait en outre inéquitable de laisser supporter à la société employeur la charge des frais irrépétibles par elle exposée en cause d’appel. L’intéressé devra lui verser la somme de 1500 € de ce chef.

Succombant, M. G supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Reçoit Monsieur R S G en son appel

Confirme le jugement du conseil de Cannes du 3 juillet 2014 en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur G est un licenciement pour faute grave et a débouté Monsieur G de toutes ses prétentions, et l’a condamné à payer 500 € à la société EGP au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Le réforme pour le surplus

Statuant à nouveau

Déboute la société EGP de sa demande pour procédure abusive et au titre des dispositions de l’article 32'1 du code de procédure civile

Condamne M. R S G à verser à la société EGP la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur R S G aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT