COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

3^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 24 MARS 2016

N° 2016/100

Rôle N° 14/13054

SA ACTE IARD

C/

Compagnie d’assurances XL B COMPANY LIMITED

SA GRONTMIJ

Grosse délivrée

le :

à :

M^e J. MAGNAN

M^e M-N DELAGE

M^e F. ASSUS-JUTTNER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 28 Mai 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2013F00220.

APPELANTE

SA ACTE IARD

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège XXX

représentée par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Pierre-Emmanuel DEMARCHI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEES

Compagnie d’assurances XL B COMPANY LIMITED venant aux droits de la compagnie XL B COMPAGNY LIMITED, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 419 408 927, dont le nom commercial était XL B C RISK,

agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège 34 Ledenhall Street EC3A 1AX – XXX

représentée et assistée par M^e D-Noëlle DELAGE de la SCP DELAGE – ARENA, avocate au barreau de GRASSE

SA GRONTMIJ venant aux droit de la société COPLAN,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social XXX

représentée et plaidant par M^e Françoise ASSUS-JUTTNER de la SCP ASSUS-JUTTNER, avocate au barreau de NICE, substituée par M^e Guillaume AYGALENQ de la SCP ASSUS-JUTTNER, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François BANCAL, Président, et M^me D-E F, Conseillère.

M^me D-E F, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président

M^me X Y, Conseillère

M^me D-E F, XXX

Greffier lors des débats : M^me Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2016.

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Faits et procédure

Dans le cadre d’une opération de réhabilitation de l’hôtel Sofitel Thalassa Miramar situé à Biarritz, le maître d’ouvrage a contracté une assurance dommages ouvrage auprès de la société XL B Company Ltd, et en a confié la maîtrise d''uvre d’exécution à la société Coplan, aux droits de laquelle est aujourd’hui la société Grontmij. Le chantier, débuté le 19 novembre 2001, a fait l’objet d’une réception le 28 février 2002.

La société Coplan était assurée auprès de la société Acte IARD par un contrat à effet du 1^er janvier 2000, résilié à effet du 1^er avril 2002. Des difficultés ont opposé par la suite l’assureur et l’assurée : en effet par lettre du 25 juin 2004, la société Acte IARD a reproché à son assurée des insuffisances et inexactitudes dans ses déclarations annuelles d’assiette et, par acte du 22 septembre 2006, elle l’a fait assigner devant le tribunal de commerce de Nice aux fins de condamnation au paiement des cotisations manquantes. Cependant, suivant protocole d’accord en date du 22 décembre 2009, les parties ont transigé, la société Acte IARD déclarant notamment 'renoncer à opposer à la société Coplan les difficultés ayant opposé par le passé les parties quant à l’apurement des primes des années 2000, 2001 et 2002 pour opposer sa garantie en cas de sinistre futur susceptible d’être couvert par la police n° 643241 RD, au titre des missions et chantiers déclarés pour lesquels la cotisation aura été réglée.'

Une déclaration de sinistre a été faite auprès de l’assureur dommages ouvrage le 21 juillet 2003, à la suite de quoi les dispositions de la convention de règlement d’assurance construction (CRAC) ont été mises en oeuvre.

Après indemnisation du maître d’ouvrage, la société XL B Company Ltd a demandé à la société Acte IARD le règlement de la somme correspondant à la part de responsabilité de la société Coplan, telle qu’évaluée par l’expert dommages ouvrage. Cependant, par lettre du 06 septembre 2007, la société Acte IARD s’y est opposée, en rappelant ses courriers des 1^er juillet et 19 août 2004 par lesquels elle informait l’assureur dommages ouvrage que la société Coplan n’avait pas satisfait à ses obligations contractuelles de déclaration de chantier, de sorte que les garanties de son contrat n’étaient pas mobilisables.

Après s’être adressée directement à la société Coplan par lettre du 04 décembre 2007, sans plus de succès, la société XL B Company Ltd a fait assigner cette société devant le tribunal de grande instance de Nice. Par ordonnance du 25 janvier 2013, le juge de la mise en état a renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce de cette ville.

Par ailleurs, la société XL B Company Ltd a fait assigner la société Acte IARD devant le tribunal de commerce de Nice.

Décision déférée

Par jugement contradictoire du 28 mai 2014, le tribunal de commerce de Nice :

— a ordonné la jonction des deux instances,

— a déclaré recevable l’action de la société XL B Company Ltd à l’encontre de la société Coplan aux droits de laquelle est la société Grontmij,

— a constaté la responsabilité de plein droit de la société Coplan aux droits de laquelle est la société Grontmij,

— a constaté la validité du contrat d’assurance entre la société Coplan et la société Acte IARD,

— a condamné in solidum la société Coplan aux droits de laquelle est la société Grontmij, et la société Acte IARD à payer à la société XL B Company Ltd la somme de 115 240,18 €,

— a rejeté les autres demandes,

— a condamné in solidum la société Coplan aux droits de laquelle est la société Grontmij, et la société Acte IARD à payer à la société XL B Company Ltd la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné la société Acte IARD à relever et garantir la société Coplan aux droits de laquelle est la société Grontmij de toutes ces condamnations,

— a condamné la société Acte IARD à payer à la société Coplan aux droits de laquelle est la société Grontmij, la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— a ordonné l’exécution provisoire de la décision,

— a condamné 'in solidum la SARL Coplan aux droits de laquelle vient la SA Grontmij et la compagnie Acte IARD’ (sous-entendu : aux dépens).

La société Acte IARD a interjeté appel le 30 juin 2014.

*

Vu les conclusions de la société Acte IARD en date du 26 janvier 2015 tendant :

— à l’infirmation du jugement sauf en ce qu’il a prononcé la jonction des procédures,

— au débouté de la société XL B Company Ltd de toutes ses demandes dirigées contre elle, après les avoir déclarées irrecevables et en tout état de cause mal fondées,

— à titre subsidiaire à la condamnation de la société XL B Company Ltd à lui payer, au titre de l’indu, la somme totale de 85 021,43 €,

— à la condamnation de la société XL B Company Ltd au paiement de la somme de 8 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société XL B Company Ltd en date du 1^er juin 2015 tendant :

— à la confirmation du jugement,

— au rejet de la demande en restitution de l’indu formée par la société Acte IARD,

— à titre subsidiaire à la condamnation de la société Acte IARD au paiement de la somme de 115 240,81 € à titre de dommages et intérêts,

— à l’allocation d’une somme de 10 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société Grontmij, venant aux droits de la société Coplan, en date du 21 novembre 2014, tendant :

— à l’irrecevabilité des demandes formées contre elle par la société XL B Company Ltd, – à titre subsidiaire au rejet de ces demandes,

— en cas d’irrecevabilité ou de rejet des demandes de la société XL B Company Ltd, à sa condamnation au paiement d’une somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre plus subsidiaire à la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné la société Acte IARD à la garantir des condamnations prononcées contre elle et à la condamnation de celle-ci au paiement de la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 26 janvier 2016.

MOTIFS DE LA DECISION

A/ Sur les demandes formées par l’assureur dommages ouvrage contre la société Grontmij

1° Sur les fins de non-recevoir soulevées par la société Grontmij

La société Grontmij soutient que le recours de la société XL B Company Ltd est irrecevable :

— dans la mesure où l’assureur dommages ouvrage ne justifie pas avoir préalablement exercé son recours contre la société Acte IARD son assureur,

— et à supposer que cet assureur ait opposé une 'exception de garantie', dans la mesure où l’assureur dommages ouvrage ne justifie pas avoir préalablement mis en oeuvre la procédure de concertation prévue à l’article 3-1-2 de l’avenant n° 1 de la convention CRAC.

Cependant, la société XL B Company Ltd, assureur dommages ouvrage subrogé dans les droits du maître d’ouvrage indemnisé par elle, est en droit de se retourner directement contre les intervenants responsables des dommages. Par ailleurs, la société Grontmij, qui n’est pas partie à la convention CRAC, n’a pas qualité à se prévaloir de ses dispositions. Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce que le premier juge a déclaré recevables les demandes formées par la société XL B contre la société Grontmij.

2° Sur le recours exercé par la société XL B Company Ltd contre la société Grontmij

La société XL B Company Ltd fonde sa demande contre la société Grontmij sur les dispositions de l’article 1792 du code civil.

Il ressort du contrat conclu le 20 septembre 2001 que le maître d’ouvrage a confié à la société Grontmij, alors société Coplan, une mission de maîtrise d’oeuvre d’exécution. Dans ces conditions, la société Grontmij est, en application des dispositions des articles 1792 et 1792-1 du code civil, responsable de plein droit des désordres de nature décennale affectant l’ouvrage, sauf preuve d’une cause étrangère.

Pour établir l’existence d’un désordre de nature décennale, la société XL B Company Ltd produit le rapport d’expertise final dommages ouvrage 'procédure avenant n° 1' établi le 25 juin 2007 par la société Eurisk, expert désigné par elle. L’expert y rappelle que les dommages consistent en :

— gonflement/soulèvement du complexe carrelage à divers stades, accompagnés de fissurations,

— apparition de vides entre complexes carrelages et cloisonnements,

XXX,

— localement, apparition de décollements et gonflements des revêtements muraux en partie basse des parois côté circulations,

— importante humidité en pied des cloisonnements des circulations (circulations/cabines) même dans des zones non affectées par des désordres apparents.

Il chiffre le coût C du sinistre à 2 172 025,24 €, et s’agissant des responsabilités et recours, il impute une part de 5,25 %, soit 115 240,81 €, à la société Coplan ayant pour assureur la société Acte IARD.

Cependant, bien qu’elle ait été réalisée au contradictoire de la société Coplan, l’expertise litigieuse est intervenue à la demande de l’assureur dommages ouvrage. Elle ne suffit donc pas à elle seule à justifier la demande.

L’assureur dommages ouvrage produit également les lettres adressées à l’expert par la société Coplan, les 22 juin et 07 septembre 2006. Cependant, ces lettres doivent être prises en considération dans leur ensemble. Or, s’il est vrai que la société Coplan n’y remet pas en cause le caractère décennal des désordres, ni leur imputabilité à son intervention, elle y conteste néanmoins le pourcentage de responsabilité retenu par l’expert. Dans ces conditions, elles ne peuvent pas compléter utilement le rapport d’expertise produit par la société XL B Company Ltd.

Il convient en conséquence de constater que la société XL B Company Ltd ne démontre pas que la société Coplan soit responsable des dommages litigieux à hauteur de 5,25 % et de rejeter les demandes qu’elle forme contre la société Grontmij, aujourd’hui aux droits de la société Coplan. Le jugement sera sur ce point infirmé.

B/ Sur les demandes formées par l’assureur dommages ouvrage contre la société Acte IARD

1° Sur la demande principale en paiement

Dans le dispositif de ses conclusions, la société Acte IARD reproche à la société XL B Company Ltd de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article 3-2-3 de l’avenant n° 1 de la convention CRAC, qui stipule :

'À compter de la réception du rapport préliminaire, les assureurs de responsabilité disposent d’un délai de 20 jours pour soulever une contestation et/ou pour informer par lettre recommandée l’assureur de dommages de leur décision de désigner leur propre expert.'

La société Acte IARD soutient qu’elle n’a été informée du passage en avenant n° 1 qu’à réception du rapport complémentaire de l’assureur dommages ouvrage par courrier recommandée avec accusé de réception du 02 août 2004, et qu’elle avait auparavant adressé à l’assureur dommages ouvrage deux lettres l’informant de son refus de garantie. Elle reproche donc à ce dernier de ne pas avoir mis en oeuvre la procédure de concertation prévue par l’avenant.

Il ressort de la lecture du chapitre 3 de l’avenant n°1 de la convention CRAC que cette procédure est mise en oeuvre s’il apparaît que le montant des travaux de réparation est supérieur à 500 000 F (valeur au 1^er janvier 1995) (article 3-1-1), que l’expert désigné par l’assureur dommages ouvrage 'informe les assureurs dès qu’il en a connaissance et au plus tard au moment de l’envoi du rapport préliminaire de l’estimation du coût des réparations dès lors qu’il y a dépassement par rapport au montant du sinistre visé par le présent chapitre’ (article 3-2-1), que ce rapport préliminaire est envoyé aux assureurs en recommandé (article 3-2-2) et que 'à compter de la réception du rapport préliminaire, les assureurs de responsabilité disposent d’un délai de 20 jours pour soulever une contestation et/ou pour informer par lettre recommandée l’assureur de dommages de leur décision de désigner leur propre expert’ (article 3-2-3).

Parallèlement à l’article 3-2-3, le règlement d’application précise :

'Si au moment du constat du dépassement de seuil, le délai de 20 jours est écoulé, les assureurs de responsabilité peuvent désigner un expert, mais uniquement pour une discussion sur le quantum et les responsabilités avant le dépôt du rapport définitif de l’expert.'

En l’espèce, le rapport préliminaire établi par l’expert est en date du 13 mai 2004. Cependant, d’une part il n’en résulte pas que le montant du sinistre dépassera le seuil de déclenchement de la procédure prévue au chapitre 3, l’expert estimant nécessaire, 'avant de déterminer le coût et les modes réparatoires', de procéder à des investigations plus poussées, d’autre part et surtout, la société XL B Company Ltd ne produit pas de preuve de son envoi à la société Acte IARD, alors que celle-ci précise, en page 6 de ses écritures, qu’elle n’a pas été destinataire de ce rapport. Dans ces conditions, le rapport préliminaire n’a pas pu, en l’espèce, faire courir à l’égard de la société Acte IARD le délai de 20 jours prévu à la convention CRAC.

C’est postérieurement à ce rapport préliminaire, dans un rapport complémentaire du 02 août 2004, que l’expert prévoit que les coûts seront très largement supérieurs au seuil fixé par l’avenant n° 1, et qu’il propose de retenir provisoirement un chiffre de 300 000 à 450 000 €, tout en notant qu’il envoie l’entier dossier en recommandé AR aux assureurs RCD. C’est donc à compter du rapport complémentaire du 02 août 2004, que la société Acte IARD reconnaît avoir reçu, qu’à son égard le délai de 20 jours a commencé à courir.

Dans ce délai, par lettre du 19 août 2004 adressée à l’assureur dommages ouvrage et que celui-ci ne conteste pas avoir reçue, la société Acte IARD :

— a rappelé qu’elle avait émis un refus de garantie s’agissant de ce chantier puisque son assurée avait omis de déclarer le chantier dans les conditions qui lui étaient prescrites, et a signalé qu’elle maintenait cette position,

— a néanmoins missionné son propre expert 'eu égard à l’importance du dossier et afin de préserver (ses) intérêts'.

Il doit être par ailleurs constaté que la contestation opposée par la société Acte IARD n’est pas, contrairement à ce que soutient la société XL B Company Ltd, une 'non garantie', mais un refus de garantie : en effet, la société Acte IARD ne conteste pas que la société Coplan soit assurée, en responsabilité civile décennale, auprès d’elle, mais conteste la réunion des conditions de garantie de ce sinistre. Une telle contestation est prévue par le règlement d’application de la convention CRAC, qui précise, en marge de l’article 3.1.3, que la contestation d’un assureur de responsabilité peut porter, notamment, sur l’application des garanties de son contrat de responsabilité.

Il résulte de ces éléments que la société Acte IARD a émis dans le délai prévu par la convention CRAC une contestation recevable au regard de cette même convention, et qu’il convenait donc, conformément à l’article 3-1-3, de mettre en oeuvre une procédure de concertation.

En l’absence de mise en oeuvre de la procédure contractuelle de concertation, et en application de l’article 3-1-2 de la convention CRAC, qui stipule que 'les assureurs de dommages ou de responsabilité signataires de l’avenant s’interdisent d’assigner en justice avant la mise en oeuvre de la procédure de contestation', la société XL B Company Ltd n’est pas en droit d’agir contre la société Acte IARD.

Ainsi, le jugement sera infirmé en ce que le premier juge a fait droit à la demande en paiement formée par la société XL B Company Ltd contre la société Acte IARD, et cette demande sera déclarée irrecevable.

2° Sur la demande subsidiaire en paiement de dommages et intérêts

À titre subsidiaire, la société XL B Company Ltd réclame le paiement de la même somme à titre de dommages et intérêts. Elle soutient en effet que la société Acte IARD a engagé sa responsabilité civile professionnelle en lui faisant croire, par la désignation d’un expert après prise de position de non assurance, qu’elle renonçait à son 'exception', la mettant ainsi 'en porte à faux'.

Cependant, la lettre adressée le 19 août 2004 par la société Acte IARD à l’assureur dommages ouvrage et l’avisant de la désignation d’un expert ne souffre d’aucune ambiguïté puisqu’il y est précisé :

'Nous vous rappelons que nous avions émis un refus de garantie s’agissant de ce chantier puisque notre assuré Coplan-Ingenierie a omis de déclarer ce chantier dans les conditions qui lui étaient prescrites.

Nous maintenons cette position.'

La faute alléguée par la société XL B Company Ltd n’étant pas démontrée, la demande de dommages et intérêts doit être rejetée.

C/ Sur les autres demandes

Le jugement sera infirmé en ce que la société Grontmij et la société Acte IARD ont été condamnées aux dépens et au paiement d’une somme de 3 000 € à la société XL B Company Ltd au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce que la société Acte IARD a été condamnée au paiement d’une somme de 1 500 €, sur le fondement de ce texte, à la société Grontmij.

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la société XL B Company Ltd, qui réglera à chacune des sociétés Acte IARD et Grontmij une somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, et qui sera déboutée de la demande qu’elle forme à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement,

Confirme le jugement en ce que le premier juge a joint les deux instances et a déclaré recevable l’action de la société XL B Company Ltd contre la société Grontmij,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Déboute la société XL B Company Ltd de ses demandes formées contre la société Grontmij,

Déclare irrecevable le recours en garantie formé par la société XL B Company Ltd contre la société Acte IARD,

Y ajoutant,

Déboute la société XL B Company Ltd de sa demande subsidiaire en paiement de dommages et intérêts et de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société XL B Company Ltd à payer à la société Acte IARD la somme de 3 000 € et à la société Grontmij la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société XL B Company Ltd aux dépens de première instance et d’appel et accorde le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile aux avocats de la société Grontmij et de la société Acte IARD.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT