COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 13 MAI 2016

N°2016/

Rôle N° 14/09422

AI-AN Q

C/

T U

L AP AQ

SARL PROXIDOM SERVICES

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST

Grosse délivrée le :

à :

M^e Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section – en date du 10 Avril 2014, enregistré au répertoire général sous le n° F12/01193.

APPELANTE

Madame AI-AN Q, demeurant avenue AP Maximin, Les Rousses – 83119 BRUE AURIAC

comparante en personne, assistée de M^e Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Madame T U Es qualité de « Mandataire judiciaire » de la «SARL PROXIDOM SERVICES », demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Meryll FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître L AP AQ, administrateur de la SARL PROXIDOM SERVICES, demeurant XXX – 13090 AIX-EN-PROVENCE

représenté par M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Meryll FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL PROXIDOM SERVICES société en redressement judiciaire, demeurant XXX

représentée par M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Meryll FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant Les Docks , Atrium 10.5 – XXX

représenté par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 18 Avril 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur AC AD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2016

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur AC AD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

AI-AN Q a été engagée à compter du 5 mai 2006 par l’Association Objectifs Vie Actions Renforcées dite Ovar dans le cadre en premier lieu d’un contrat à durée déterminée, en qualité d’aide à domicile, puis à compter du 4 novembre 2007 suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel pour un horaire entre 20 à 35 heures par semaine.

Le 16 août 2010, les mêmes parties ont signé un contrat à durée indéterminée pour un emploi d’aide à domicile avec modulation du temps de travail à temps partiel avec une durée de travail fixée à 140 heures, la durée mensuelle de travail effectif pouvant varier entre une moyenne mensuelle de 82, 57 heures et 165,10 heures à condition que sur un an la durée mensuelle n’excède pas en moyenne la durée mensuelle stipulée au contrat, les rapports contractuels étant régis par la convention collective les personnels des organismes d’aire ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 et les accords de branche de l’aide à domicile.

A la suite de la liquidation judiciaire de l’Association Ovar ouverte le 7 juin 2012, le tribunal de grande instance Toulon a autorisé le 9 juillet 2012 un plan de cession au profit de la société Proxidom Services de sorte qu’en application de l’article L 1224-1 du code du travail, une partie du personnel (21 salariés) dont AI-AN Q, a été transférée à la dite société.

Maître V A, liquidateur de l’association Ovar a informé le 17 juillet 2012, la salariée que dans le cadre d’un plan de cession, son contrat de travail était transféré par la société Proxidom Services à compter 9 juillet 2012.

Le 31 juillet 2012, la société Proxidom Services a mis en demeure la salariée de justifier de son absence depuis le 9 juillet 2012.

Suivant courrier recommandé du 7 août 2012 avec avis de réception et par lettre simple, la société Proxidom Services a adressé à la salariée le planning du mois d’août 2012(du 8 au 31 août 2012).

Par lettre du 8 août 2012, la salarié s’est adressé à la société Proxidom Services ainsi: « par la présente je vous informe refuser ses feuilles de présence car je refuse de travailler pour vous, je vous redemande mon licenciement personnel ».

Le 9 août 2012, par lettre recommandée avec accusé de réception et par lettre simple la société Proxidom Services a écrit à la salariée de la façon suivante « suite au courrier du 31 juillet 2012, nous n’avons toujours pas reçu de justificatif pour votre abandon de poste depuis le 9 juillet 2012. Nous avons bien pris note de votre refus de travailler pour notre société et le refus du planning que nous vous avons proposé. Courrier reçu RAR num 1A 056 804 87 36.. En conséquence nous vous mettons en demeure de reprendre votre poste immédiatement de nous justifier de votre absence. Nous vous rappelons qu’en application du règlement intérieur, dans le cas d’un arrêt de travail vous devez après nous avoir averti de votre indisponibilité, nous transmettre dans les 48 heures justificatifs de cet arrêt ( certificat médical) ….. »

Le 17 août 2012 , la société Proxidom Services a convoqué la salariée à un entretien préalable fixé au 24 août 2012 à 10 heures.

Par lettre recommandée du 29 août 2012 avec avis de réception, la société Proxidom Services a licencié la salariée en ces termes : « vous avez été régulièrement convoqué à un entretien préalable à une éventuelles sanction disciplinaire le 24 août 2012 auquel vous vous êtes présenté. Nous avons eu à déplorer de votre part divers agissements consécutifs d’une faute grave, en effet :

— Vous avez à compter du 9 juillet 2012 brusquement abandonné votre poste de travail sans justifier de vos absences et une mise en demeure de reprendre votre poste de travail en date du 9 août 2012 est resté également sans effet.

Cette conduite met en cause la bonne marche du service. Nous vous informons que nous avons nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave . Compte tenu de la gravité de celle-ci , votre maintien dans l’entreprise, s’avère impossible. Le licenciement prend donc effet immédiatement , sans versement d’indemnité de préavis , ni de licenciement ».

Le 21 novembre 2012, AI-AN Q comme une autre de ses collègues par instance séparée M^me H a saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence aux fins de voir contester son licenciement et obtenir diverses indemnités et dommages et intérêts.

Le 19 février 2013, le tribunal de commerce d’ Aix-en-Provence a ouvert à l’endroit de la société Proxidom une procédure de redressement judiciaire, Maître L AP AQ de la Selarl AP AQ-Bertholet ayant été désigné administrateur judiciaire et Maître T U mandataire judiciaire. Le 29 avril 2014, ce tribunal a autorisé un plan de continuation.

Par jugement du 19 mai 2014, la juridiction prud’homale a :

*dit le licenciement pour faute grave justifié et la procédure régulière,

*débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes

*débouté la société Proxidom Services de ses réclamations soit à titre de rappel de salaire de 421,44 € et à titre de détournement déloyal,

*condamné la salariée à payer à l’employeur 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamné la salariée aux dépens.

AI-AN Q a interjeté régulièrement le 9 mai 2014 appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses conclusions déposées le jour de l’audience, AI-AN Q demande à la cour de:

*réformer le jugement déféré,

*dire que le licenciement pour faute grave est irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse,

*fixer le salaire de référence à 1355 €,

*fixer sa créance sur la société Proxidom aux sommes suivantes:

—  2559 € à titre de rappel de salaire du 9 juillet 2012 à fin août 2012,

-748 € à titre de rappel du salaire 2011,

-1355 € à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,

—  1750 € à titre d’indemnité de licenciement ( un cinquième de mois par année d’ancienneté),

-3038 € à titre d’indemnité de préavis de deux mois y compris les congés payés,

-15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ,

-4000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudices distincts,

-2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

*dire que les sommes accordées au titre des demandes salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice soit le 19 novembre 2012, avec anatocisme,

*dire la décision à intervenir opposable au CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est,

*débouter la société Proxidom Services de toutes ses demandes,

*condamner la société Proxidom Services à établir une attestation Assedic régulière sous astreinte de 300 € par jour de retard passé le délai de 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir,

*laisser les dépens à charge de la société Proxidom Services.

Elle critique le jugement déféré au motif que les premiers juges:

— ont basé leur décision sur une erreur d’appréciation importante basée sur un courrier simple du 5 juillet 2012 qui lui aurait été adressé, et que rien ne confirme qu’il soit arrivé à destination,

— n’ont pas répondu sur le fait que les salariés dont elle n’avaient pas reçu leurs plannings du 9 au 31 juillet 2012,

— auraient du se pencher sur les plannings pour le mois d’août qui n’avaient rien à voir ni avec son contrat ni avec les missions qu’elle exerçait depuis 5 ans.

Elle précise :

— que le liquidateur judiciaire a averti les salariés transférés par courrier du 17 juillet 2012 de la cession et les a invité à attendre les instructions de leur nouvel employeur,

— que ce dernier est resté taisant durant tout le mois de juillet, qu’elle ne l’a jamais rencontré après le transfert de son contrat de travail le 9 juillet 2012 et n’a reçu aucune instruction de planning de ce dernier durant tout le mois de juillet, à l’exception de la mise en demeure du 31 juillet 2012,

— qu’elle a reçu par courrier recommandé avec AR du 9 août 2012 un planning sans aucun courrier pour la période du 8 au 23 août 2012 sur un quota d’heures de 10 heures par semaines soit 40 heures par mois, incluant les samedis et dimanches et jours fériés et avec des nouveaux clients qu’elle ne connaissant pas et situés tous à 60 km de son domicile, qu’elle a donc refusé ce que son contrat lui autorise de faire.

Elle fait valoir:

— que le licenciement est irrégulier à défaut d’ entretien préalable, s’étant rendu à la convocation mais n’ayant pas trouvé l’employeur à la date et horaires fixés,

— que la société Proxidom lui reproche des fautes fictives pour tenter de se dédouaner de sa propre attitude fautive et surtout de se débarrasser sans bourse déliée du personnel transféré lors de l’acquisition de l’actif de l’Association Ovar,

— qu’il ne peut lui être reproché:

— d’une part, un abandon de poste à compter du 9 juillet 2012 alors qu’elle était à cette date là dans l’ignorance de la cession, relevant que le nouvel employeur s’est rendu coupable de deux types de fautes, d’une part le fait de ne pas lui avoir proposé du travail durant le mois de juillet et ne l’ayant pas du reste rémunérée, d’autre part le fait de ne l’avoir pas convoqué pour l’informer de la date de reprise du travail et le cas échéant des nouvelles modalités, que par ailleurs il n’a pas respecté les termes du contrat comme elle l’a précisé ci dessus, de sorte qu’il l’a placé dans l’impossibilité d’exécuter son contrat de travail,

— d’autre part, la non reprise du poste malgré mise en demeure, considérant que la mise en demeure de la société Proxidom qui n’avait même pas fait connaissance avec ses salariés et le nouveau planning imposé du reste inacceptable avait probablement pour objectif de la décourager,

— que le licenciement est donc totalement abusif.

Elle s’estime fondée à solliciter le paiement des salaires pour les mois de juillet et août 2012, n’ayant plus été réglé depuis le transfert ainsi qu’un rappel pour 2011 alors que le salaire étant lissé à 140 heures, elle n’a été réglé en août 2011 que sur 66 heures .

Elle insiste sur ses préjudice distincts arguant que l’employeur n’ a pas hésité à la laisser sans revenu pendant plusieurs mois et ne l’a pas payé durant les mois de juillet et août 2012, qu’elle lui a délivré une attestation Assedic ne mentionnant aucun salaire de sorte qu’elle n’a pu toucher les allocations chômage qu’il aura fallu un an pour que la société Proxidom Services lui adresse une attestation Assedic régularisée.

Elle ajoute sur l’obligation de non concurrence que visiblement la société Proxidom Services regrette son rachat et veut faire peser sur les salariés une gestion particulièrement approximative de ce rachat des actifs de la société Ovar.

Aux termes de leurs écritures communes, la société Proxidom Services, Maître L AP AQ administrateur judiciaire et Maître T U mandataire judiciaire (devenu commissaire à l’exécution du plan) concluent par voir de réformation partielle:

* à ce qu’il soit dit que le licenciement pour faute grave est justifié, que la procédure de licenciement est régulière,

*au débouté de l’ensemble des demandes de l’appelante,

*à la condamnation de l’appelante à verser à la société ProxidomServices:

-16 237 € au titre de la concurrence déloyale,

-2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils réfutent l’argumentation adverse et soutiennent:

— que le licenciement pour faute grave est justifié,

— que la société Proxidom Services n’a commis aucun faute, qu’ elle a parfaitement informé la salariée à l’occasion du transfert dès le 5 juillet 2012 à la sortie de l’audience du tribunal de grande instance comme l’ensemble des salariés transférés et lui a adressé son planning de juillet dès réception de la liste des salariés repris, lui a communiqué son planning d’août par lettre simple et recommandée du 7 août 2012, que la salariée a refusé,

— qu’aucune obligation de rencontre préalable ne pesait sur la société Proxidom,

— que contrairement à ce que soutient la salariée, les plannings sont mensuels et non hebdomadaires et ne se remettent pas en mains propres à l’agence, qu’il n’y a pas de droit à refuser les plannings mais seulement la modification des horaires du planning 4 fois par an maximum, qu’elle n’a jamais écrit qu’elle refusait les plannings, que l’allégation adverse selon laquelle elle ne travaillait jamais le samedi, le dimanche et les jours fériés est erronée,

— que les bénéficiaires d’Ovar ont quitté l’association dès le mois de juillet 2012 et ont été détournés par M^me Q qui a crée sa propre entreprise d’aide à domicile en janvier 2012, et que c’est pour cette seule raison qu’elle ne répondait pas ou plutôt qu’elle répondait souhaiter son licenciement,

— que les adhérents ayant quitté l’association Ovar, la société Proxidom Services a été contrainte d’établir de nouveaux plannings avec ses clients notamment AP Maximim qui est à 11 km et non 60 Km du domicile de la salariée laquelle intervenait déjà sur XXX quand elle travaillait pour Ovar,

— qu’en refusant les plannings proposés à plusieurs reprises sans motif légitime, la salariée n’a pas respecté son contrat de travail.

Ils soulignent:

— que le licenciement est régulier, la salariée ayant été reçu par la responsable de service Madame Y qui avait reçu délégation du gérant comme il en est justifié,

— que la société Proxidom Services n’est pas tenue de payer les créances antérieures à la reprise et donc de régler le rappel de salaire d’août 2011 que la salariée aurait dû déclarer avant le transfert,

— que le non paiement du salaire à compter du 9 juillet 2012 n’est que la conséquence de l’inexécution volontaire par la salariée de sa prestation de travail sans aucune justification,

— que la salariée n’a droit à aucun indemnisation et ne démontre pas de préjudice distinct, précisant que dès que la société Proxidom Services a eu l’ historique des dossiers salariés transmis par Maître A liquidateur d’Ovar, elle a établi une nouvelle attestation Assedic rectifiée le 16 novembre 2011, puis vu des conclusions adverses de première instance, elle a régularisée le 30 avril 2012 une nouvelle attestation Pôle Emploi corrigeant le montant brut en y intégrant la prime d’ancienneté comme sollicité par la salariée et que cette dernière n’est pas restée sans revenu dans la mesure où elle a créé sa propre entreprise d’aide à domicile concurrente de janvier 2012.

Ils soutiennent que la manoeuvre déloyale de M^me Q consiste dans le fait qu’elle a reçu 171h30 d’ordre de mission auprès de 11 adhérents Ovar en juin 2012 et qu’elle en a profité du fait qu’elle travaillait avec eux pour les inciter à continuer avec elle, qu’ainsi, elle a privé la société Proxidom Services de la plénitude du fichier de bénéficiaires repris.

Le CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est sollicite dans ses écrits la confirmation du jugement déféré et le débouté de l’ensemble des demandes de la salariée.

Il demande subsidiairement à la cour de:

— rappeler le principe de subsidiarité de la mise en jeu de la garantie AGS,

— dire qu’en l’état de l’exécution par la société Proxidom Services d’un plan de continuation depuis la 29 avril 2014, elle demeure la débitrice principale des créances pouvant être dues à M^me H,

— le mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité,

— dire que son obligation de faire l’avance du montant total des créances définies aux articles L3253 -6 et suivants, compte tenu du plafond applicable (article L. 32 53 – 17 et D 32 53 -5) ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 32 53 – 19 du code du travail,

— dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux conventionnels (article L622 – 28 du code de commerce),

— débouter la salariée de toute demande contraire.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I Sur le licenciement

1° sur la régularité de la procédure de licenciement,

La salariée produit au débat la lettre qu’elle a envoyé la société proxidom Services et par lequel elle indique au bas du courrier de mise en demeure du 9 juillet 2012 s’être présentée à Venelles en présence de M^me D et de M^me Y responsable de service et avoir demandé à M^me C son licenciement, et où figure également la signature de M^me Y et de M^me D.

La société Proxidom Services verse pour sa part, l’organigramme hiérarchique mentionnant M^me Y comme cadre secteur de Venelles, ainsi que l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée concernnat l’emploi de M^me Y comme cadre de secteur et mentionnant les délégations dont elle bénéficie.

En l’état, il est constant et non contesté que M^me Y cadre de secteur était présente lorsque M^me Q s’est présentée à Venelles pour l’entretien préalable.

Toutefois, à la lecture des délégations figurant dans le contrat de M^me Y, notamment en matière de gestion du personnel, il n’est pas prévu qu’elle puisse remplacer le gérant pour tenir les entretiens préalables aux procédures de licenciement.

Dans ces conditions, la procédure doit être déclarée irrégulière, l’entretien s’étant tenu avec une personne représentant l’employeur non habilitée.

Il convient en conséquence de faire droit à la réclamation de l’appelante à ce titre et de lui allouer 1355 € soit un mois de salaire étant précisé que cette somme peut bien être accordée puisque ci-dessous, le licenciement est considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse.

2° sur le fond,

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La société intimée produit au débat outre les courriers de la procédure de licenciement :

— les différents contrats ci dessus visés,

XXX dont celui du contrat à durée déterminée du 4 mai 2006 , prévoyant que le lieu de travail est Saint Maximim La Sainte Beaume et celui signé le 16 août 2010, lequel prévoit dans son article 7: ' M^me Q a la possibilité de refuser 4 fois par année de référence la modification d’horaire. M^me Q devra obligatoirement confirmer par écrit à l’employeur tout refus d’une modification horaire', , dans son article 15: 'il pourra être demandé à la salariée de travailler le dimanche et jours fériés', dans son article 9: 'le secteur d’activité dans lequel M^me Q sera affecté couvre les communes ou quartiers suivants: Brue, Auriac, étant entendu que compte tenu de l’activité et des impératifs propres à l’employeur la salariée sera amené à intervenir dans un autre secteur ou à changer de lieu de travail’ ,

— le rapport de cession et le jugement du tribunal de grande instance de Toulon

— copie de la lettre simple datée du 5 juillet 2012 adressée à la salariée comme à l’ensemble du personnel transféré ayant pour objet 'Reprise de Ovar continuité de service’ , et par laquelle la société Proxidom Services Groupe DomAlliance a informé la salariée qu’elle se substitue et prenait la suite de la relation qu’elle avait avec l’association Ovar, lui faisant parvenir une livret d’accueil et lui précisant que sa responsable est désormais R D et lui a donné les coordonnées de cette dernière ainsi que le numéro du bureau 04 86 11 12 40 de 9h à 18 heures outre le numéro d’appel 24/24( notamment en cas d’urgence 0811 460 607, et lui demandant de maintenir ses interventions,

— copie des lettres simples datées du 5 juillet 2012 adressées aux bénéficiaires suivis par AI-AN à savoir M^mes F, Bazin, AE, K, Messieurs I, Z, J M et M^me P, M et M^me N- AL,

— le message impression de Hotmail du vendredi 6 juillet 2012 comportant le mail de M^me AG M directrice d’Ovar, adressé à l’ensemble des salariés d’Ovar et donc à AI-AN Q et les informant que l’association Ovar est reprise par la société Proxidom Services qui va prendre contact avec vous,

— le courrier en date du 16 juillet 2012 de Maître A mentionnant au gérant de la société Proxidom Services les salariés transférés dont M^me Q,

— le courriel de R D de Proxidom en date du 18 juillet 2012 adressé au directeur mentionnant

les salariés souhaitant être repris et indiquant que 'M^me Q souhaite être licenciée a crée son asso',

— copies des lettres recommandées avec avis de réception envoyées par la société Proxidum Services à la salariée les 31 juillet 2012 , 7 août 2012, 9 août 2012 et qui sont ci dessus évoqués,

— la lettre en réponse à la salariée en date du 8 août 2012 et ci dessus retranscrite,

— le courriel du 11 août 2012 par laquelle la salariée indique « suite au courrier toujours du 9 août 2012 vous dites m’avoir envoyé un planning ceci est faux je vous ai renvoyé un deuxième courrier en vous demandant mon licenciement alors là je vous le redis ne pas vouloir travailler pour vous »,

— les plannings de la salariée du mois de juillet à compter du 9 juillet ainsi que les fiches des bénéficiaires Ovar qui étaient suivis par la salariée, celui d’ août 2012,

— le tableau faisant état de réponses à la circularisation du courrier de Maître A aux différents clients d’Ovar comportant notamment la fiche de réponse de M^me F laquelle précise qu’elle était client d’ Ovar et qu 'elle a résilié le contrat qu’elle a toujours la même intervenante,

— les factures Ovar du 10 juillet 2012 de M et M^me N- AL M et M^me P, M AE J,

— l’arrêt rendu la cour d’appel d’ Aix-en-Provence 18 ème chambre section A le 8 janvier 2016 concernant la salariée M^me B,

— les feuilles de présences Ovar de la salariée pour O et le bulletin de ce mois là,

— l’extrait d’Infogreffe justifiant que M^me Q est inscrit au répertoire Sirène dans la catégorie Artisan avec comme activité l’aide à domicile et ce depuis janvier 2012,

— le répertoire des adhérent Ovar,

— le courrier de M^me M directrice d’Ovar à M^me K malentendante à propos du remplacement d’un appareil auditif,

— une attestation sur papier à entête d’Ovar prouvant que M^me Q s’est vu confier le 20 janvier 2009 par M^me E les clefs de leur domicile,

— les fiches d’adhérents de M et M^me E-AL, de M^me G, de M J , de M^me X demeurant à XXX et la décision d’aide sociale concernant M I demeurant à Tourves et celle de M^me K demeruant à XXX,

— les décisions du tribunal de commerce concernant la société Proxidom.

En l’état, de ces pièces, il doit être admis que la salariée a été informée du transfert de son contrat à la société Proxidom Services mais s’il y a lieu de convenir qu’ il ne peut être retenu que c’est à compter du 9 juillet 2012 que la salariée aurait abandonné son poste et ce alors même que la société Proxidom n’avait pas recensé les salariées transférés acceptant de travailler pour elle et ne justifie pas avoir remis à M^me Q le nouveau planning du mois de juillet du 18 juillet au 31 juillet , il s’avère par contre qu’il est parfaitement démontré qu’il y a bien eu abandon de poste à tout le moins à compter du 8 août 2012 date où la salariée a signifié qu’elle refusait le planning d’août et a clairement indiqué sa volonté de ne pas travailler pour Proxidom.

Dans des conditions et dès lors que la date de l’abandon de poste est modifiée, il y a lieu de considérer que le licenciement repose non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse ouvrant droit pour la salariée à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de licenciement telles que sollicitées, soit respectivement 2762 € et 276 € pour les congés payés afférents et 1750 €, les montants revendiqués à ce titre ne faisant l’objet de la moindre observation

L’argumentation avancée par l’appelante quant à la prétendue modification du contrat de travail ne peut être accueillie en l’état des pièces produites par les intimés et ci dessus visés démontrant que les dispositions contractuelles prévoyaient que le travail possible le dimanche et jours fériés et n’était pas exclu le samedi jour ouvrable, que les bénéficiaires objet du nouveau planning résidaient pour la plupart à XXX où la salariée avait l’habitude d’intervenir antérieurement à la reprise sauf un qui était dans le même bassin d’emploi , que les bénéficiaires Ovar dont s’occupaient la salariée ont résilié leur contrats et qu’il n’est pas rapporté la preuve que le nouvel employeur entendait réduire sa rémunération laquelle était modulée.

II Sur les autres demandes

1° sur les autres demandes de l’appelante,

* La salariée réclame le paiement des salaires du 9 juillet au 31 août 2012.

Eu égard au fait que l’abandon de poste est fixé à la date du 8 août 2012, il convient d’accorder à la salariée un rappel du 9 juillet au 8 août 2012 soit 1301,38 € outre pour les congés payés afférents.

*Sur le rappel au titre du mois d’août 2011, cette demande doit être rejetée. Outre le fait que cette demande concerne une période bien antérieure au transfert auquel la société Proxidom ne peut être tenue, l’examen du bulletin concerné permet d’établir que la salariée a été remplie de ses droits puisqu’elle a bénéficié d’un salaire brut de 1403,30 € soit 66 heures à 9,02 € = 595,32 € et 741,16 € de congés payés du 16 août au 31 août et 66, 82 € de prime d’ancienneté.

*Aucun dommage et intérêt pour préjudice distinct ne saurait être accordé s’agissant du non paiement du salaire du 9 juillet au 8 août 2012 et ce dans la mesure où il n’est pas démontré l’existence d’un préjudice indépendant du retard apporté au paiement, causé par la mauvaise foi de la société Proxidom.

En outre, s’il ne peut être contesté que l’employeur a régularisé successivement l’attestation Assedic les 16 novembre 2011 et 30 avril 2012, il s’avère que la salariée ne justifie d’aucun préjudice et ce dès lors qu’aucune pièce produite ne prouve qu’elle a effectué une démarche auprès de Pôle Emploi juste après le licenciement et que l’indemnisation lui aurait été refusé pour cette raison alors même qu’ elle paraît exercer en qualité d’aide à domicile indépendante.

*Sur la demande de délivrance d’une attestation Pôle Emploi , il convient de faire droit à la délivrance d’une nouvelle attestation conforme au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte.

2° sur la demande reconventionnelle de la société Proxidom Services au titre du détournement de clientèle.

Les pièces versées au débat et qui sont ci-dessus énumérées sont insuffisantes à établir que l’appelante a détourné la clientèle de la société Proxidom Services. Il ne peut être tiré le moindre indice du seul questionnaire remplie par M^me F ou des heures de mission effectuées en juin 2012 une manoeuvre déloyale de la salariée visant à priver la société intimée de la plénitude du fichier des bénéficiaires.

En conséquence, le débouté de cette demande reconventionnelle s’impose.

3° sur les demandes annexes

Les intérêts au taux légal avec capitalisation seront dus ainsi qu’il sera dit au dispositif.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du du code de procédure civile ni pour la première instance ni pour l’appel à l’une quelconque des parties.

Dès lors que la société Proxidom Services bénéficie d’un plan de continuation, la garantie du CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est n’ est dûe qu’à titre subsidiaire pour l’ensemble de la créance de la salariée ci-dessus fixée, et à défaut pour la société Proxidom de s’exécuter.

Les dépens seront laissés à la charge de la société Proxidom Services.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau et tenant compte du plan de continuation,

Dit que le licenciement n’est pas fondé sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

Fixe la créance de AI-AJ Q à inscrire au passif de la procédure collective de la société Proxidom Services qui fait désormais l’objet d’un plan de continuation aux sommes suivantes:

-1301,38 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 9 juillet 2012 au 8 août 2012,

-130,13 € pour les congés payés afférents

-1355 € à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,

-2762 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  276 € pour les congés payés afférents,

-1750 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation sur la créance salariale ( rappel de salaire, indemnité de licenciement et indemnité de préavis) sont dus à compter de la date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et jusqu’ au 19 février 2013 date du prononcé de la procédure collective,

Condamne la société Proxidom Services de régler les dites sommes dans le cadre du plan de continuation,

Ordonne à la société Proxidom Services de délivrer à AI-AJ Q une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt,

Dit que la garantie du CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est doit jouer pour la créance sus visée et ce dans les limites légales et réglementaires mais seulement à titre subsidiaire à défaut pour la société Proxidom Services de s’acquitter des dites sommes dans le cadre du plan de continuation,

Dit que les dépens de première instance et d’appel sont laissés à la charge de la société Proxidom Services.

LE GREFFIER LE PRESIDENT