ARRÊT N°16/00076

01 Mars 2016

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N° RG 14/02522

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Conseil des Prud’hommes de Mulhouse

Décision du 11 mars 2010

Cour d’Appel de COLMAR

Arrêt du 29 Novembre 2011

Cour de cassation

Arrêt du 23 mai 2013

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 2

RENVOI APRÈS CASSATION

ARRÊT DU

Premier Mars deux mille seize

DEMANDEURS À LA REPRISE D’INSTANCE et APPELANTS :

Monsieur DI F Monsieur BI BJ

XXX

XXX

Comparant

Monsieur AA EG FA Monsieur AO AP

7 Rue Schwartzenbourg 31 Rue EL Pasteur

XXX

Monsieur AA EL J Monsieur CU H

XXX

XXX

XXX

Monsieur EG EH Monsieur EN EO

9 Rue des Camélias 13 Chemin de EI Martin

XXX

Monsieur B DF Monsieur BU BV

XXX

XXX

Monsieur DY DZ Monsieur CE CF

XXX XXX

XXX

Monsieur N AL Monsieur L CZ

XXX

XXX

Monsieur BC BP Monsieur DA DB

XXX

XXX

Monsieur B CX Monsieur V I

XXX

XXX

Monsieur AA EQ ER Monsieur AA N FD

XXX

XXX

Monsieur BC CL Monsieur BQ DV

XXX

XXX

Monsieur AI AJ Monsieur AU BH

XXX

XXX

Monsieur AA ET EU Monsieur BK BL

XXX

XXX

Monsieur B G CM CT,

9 Allée des Loriots 20 bis rue FI Mauriac

XXX

Monsieur N O Monsieur BC D

XXX

XXX

Monsieur EA EB Monsieur BS BT

XXX

XXX

Monsieur CA CB Monsieur BW B

XXX

XXX

Monsieur CM X Monsieur BM BN

4 Rue EI Jacques 66 Rue de l’Ile Napoléon

XXX

Comparant

Monsieur AU AV Monsieur AQ C

XXX

XXX

Monsieur BW BX Monsieur BQ CR

17D rue EI N 27 Rue des Charpentiers

XXX

Monsieur BE BF Monsieur BA E

XXX

XXX

Monsieur BW DP Monsieur AA AB

XXX

XXX

Monsieur BS ED Monsieur CG A

XXX

XXX

Monsieur B AN Monsieur AY AZ

XXX

XXX

Monsieur EV EI EJ Monsieur DM DN

XXX

XXX

Monsieur DK DL Monsieur CO AT

XXX

XXX

Monsieur AS AT Monsieur AG DT

XXX

XXX

Monsieur AA FI FJ Monsieur EE EF

XXX

XXX

Monsieur DQ DR Monsieur AE AF

XXX

XXX

Monsieur T U Monsieur BQ Y

XXX

XXX

Monsieur AA FF FG Monsieur P Q

XXX

XXX

Monsieur L A Monsieur N S

XXX

XXX

Monsieur BY BZ Monsieur P DX

XXX

XXX

Monsieur N AX Monsieur CI CJ

XXX

XXX

CGT – SYNDICAT DU PERSONNEL DES INDUSTRIES ELECTRIQUE ET GAZIERE MULHOUSE-SELESTAT

XXX

XXX

Tous représentés par M^e Sophie PUJOL-BAINIER, avocat au barreau de MULHOUSE

DÉFENDERESSES À LA REPRISE D’INSTANCE et INTIMÉES :

SA ERDF SA Z

XXX

XXX

XXX

SA GAZ DE FRANCE – GDF SA ELECTRICITE DE FRANCE – EDF

XXX

XXX

Toutes représentées par M^e Annie SCHAF CODOGNET, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Janvier 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

Monsieur AO KORSEC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Monsieur Ralph TSENG, Greffier

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre, et par Camille SAHLI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par requêtes du 5 mai 2008, 69 salariés ont saisi le conseil de prud’hommes de Mulhouse de demandes initialement dirigées à l’encontre de la société EDF-GDF centre Alsace, puis des sociétés ERDF et Z venant aux droits des sociétés EDF et GDF, aux fins d’obtenir des dommages et intérêts pour inobservation des règles sur le temps de repos quotidien à l’occasion des astreintes auxquelles ils avaient été soumis, notamment pour défaut de respect de la règle des 11 heures de repos quotidien. Le syndicat CGT du personnel des industries électrique et gazière de Mulhouse Sélestat est intervenu volontairement à l’instance.

Par jugements du 25 mai 2009, le conseil de prud’hommes a renvoyé les dossiers devant la formation de départage devant laquelle il a été procédé à la jonction des procédures.

Par jugement de départage du 11 mars 2010, le conseil de prud’hommes de Mulhouse a donné acte aux sociétés ERDF et Z ainsi qu’au syndicat CGT du personnel des industries électrique et gazière de Mulhouse Sélestat de leurs interventions volontaires, a débouté les demandeurs de l’ensemble de leurs prétentions et les a condamnés aux dépens.

La cour d’appel de Colmar, par arrêt du 29 novembre 2011, a constaté le désistement de Messieurs D et L A, a confirmé le jugement à l’égard des autres parties et a condamné celles-ci aux dépens.

Monsieur F et 68 autres salariés des sociétés ERDF et Z ont formé un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation, par arrêt du 23 mai 2013, a cassé et annulé l’arrêt du 29 novembre 2011 en toutes ses dispositions, au terme de trois attendus, le premier au visa des articles L. 3131-1 du code du travail, interprété à la lumière des directives européennes 93/104/CE et 2003/88/CE et L.3171-4 du code du travail, en précisant que les dispositions de ce dernier texte relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’union européenne, qui incombe à l’employeur, le deuxième, au visa de l’article L.3131-1 du code du travail en précisant que le défaut de respect par l’employeur du repos quotidien de 11 heures cause nécessairement un préjudice au salarié dont le juge doit fixer la réparation, et enfin, le 3^e moyen, au visa de l’article L.2132-3 du code du travail, en indiquant que le défaut de respect des règles relatives au repos quotidien de 11 heures caractérise une atteinte aux intérêts collectifs de la profession.

Monsieur F et 68 autres salariés des sociétés ERDF et Z ont saisi la cour d’appel de renvoi le 22 août 2014.

A l’audience du 12 janvier 2016, développant oralement leurs conclusions, les salariés demandent à la cour d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Mulhouse du 11 mars 2010 et demandent de constater que les sociétés ERDF et Z n’ont pas respecté les dispositions de la directive européenne 93/104/CE et de l’article L.3131-5 du code du travail relatives à la dérogation du repos quotidien de 11 heures consécutives, de les condamner conjointement et solidairement à verser à chaque agent à titre d’indemnisation du préjudice personnel subi en raison du non-respect du repos quotidien de 11 heures la somme de 3.000 euros par année, soit une somme de 21.000 euros de novembre 1996 à novembre 2003 augmentée des intérêts à compter de la demande initiale, le 21 août 2008, de les condamner conjointement et solidairement à verser au syndicat CGT la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice collectif subi augmentée des intérêts à compter de la demande, le 21 août 2008, et de les condamner conjointement et solidairement à verser à chacun des agents la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

À l’appui de leur appel, ils font notamment valoir que nonobstant les dispositions de la directive européenne 93/104 du 23 novembre 1993 modifiée par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 d’application directe et les dispositions de la loi du 13 juin 1998 prises en application de ladite directive de 1993, les sociétés intimées n’ont pas respecté le temps de repos quotidien minimum et consécutif de 11 heures notamment s’agissant de salariés soumis au régime dit d’astreinte et qu’il est avéré que jusqu’en octobre 2003, ces agents ne bénéficiaient pas du repos minimal de 11 heures consécutives par période de 24 heures sans qu’aucun accord dérogatoire ne puisse justifier la violation des dispositions légales.

Ils indiquent que c’est par une note du 30 octobre 2003 qu’ont été précisées les dispositions dérogatoires et leur mise en 'uvre pour le centre EDF’GDF Service Alsace, applicables à compter du 6 novembre 2003, alors qu’auparavant il n’était justifié aucune des conditions dérogatoires prévues par la loi et que l’employeur ne justifie pas avoir respecté les dispositions légales. Ils précisent que l’astreinte était préjudiciable à la famille, générait un état de fatigue et de stress aggravé par l’absence de toute possibilité de récupérer ces heures de travail, que la contrepartie prévue tant par la directive européenne que par les dispositions françaises d’un repos équivalent au plus près des faits générateurs n’était pas respectée et que l’inspecteur du travail n’a jamais été informé de l’interruption du repos quotidien de 11 heures.

Ils estiment avoir subi un préjudice eu égard à cet état de fatigue et de tension supplémentaire portant atteinte à leur vie familiale et sollicite à ce titre une indemnisation que le paiement des astreintes ne peut compenser dès lors qu’il tend simplement à compenser les sujétions imposées par ce régime et ne peut exonérer l’employeur de ses obligations relatives au repos quotidien.

Ils précisent que la prescription quinquennale n’est pas applicable dès lors que leur demande vise à obtenir l’indemnisation du préjudice subi par l’interruption du repos quotidien de 11 heures ayant porté atteinte à la santé et à la sécurité du salarié et non à obtenir une compensation financière en raison de l’absence de repos compensateur.

Enfin le syndicat CGT soutient que l’intérêt collectif a manifestement été bafoué par le Centre Alsace et sollicite l’indemnisation de son préjudice.

Les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, ont repris oralement à l’audience leurs écritures et demandent à la cour de constater le désistement de Messieurs D et A et de les déclarer irrecevables en leur appel, d’ordonner la mise hors de cause des sociétés Electricité de France et GDF Suez, auparavant dénommée Gaz de France, de débouter les appelants de leur appel et confirmer la décision entreprise. À titre subsidiaire, elles demandent de constater qu’aucune demande ne peut être présentée pour la période antérieure à la promulgation de la loi du 13 mai 2008, et si par impossible la cour estimait qu’il y a lieu à indemnisation, ramener les demandes des salariés à de plus justes proportions tant au niveau de la demande d’indemnisation qu’au niveau des demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de dire que les intérêts courront à compter de l’arrêt à intervenir et de condamner les appelants aux dépens.

De leur côté, les intimées expliquent que l’astreinte est définie par l’article L.3121-5 du code du travail, la circulaire PERS 530 et la circulaire N.69-76, le maintien de la continuité du service public de la production, du transport et de la distribution de l’électricité du gaz impliquant l’existence de sujétions de service imposant à certains salariés de se tenir, en dehors des heures normales de travail, à la disposition de l’exploitation pour effectuer les dépannages et interventions d’urgence nécessaires, l’astreinte donnant obligatoirement lieu à une contrepartie, au versement d’une indemnité ou à un repos compensateur, les heures d’intervention et les temps de trajet aller-retour sur le lieu de l’intervention étant considérés comme des heures supplémentaires et faisant l’objet d’une majoration. Elles précisent que si l’article L.3121-1 du code du travail prévoit le principe du bénéfice d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives, il existe des dérogations à ce repos quotidien qui peuvent être mises en place par accord collectif ou être autorisées sans accord collectif.

Elles font valoir que la directive 93/104/CE n’a été transposée dans la législation française que par la loi de 1998 et les appelants ne peuvent de toutes façons solliciter une indemnisation antérieurement à la loi du 13 juin 1998.

Elles soutiennent qu’elles n’étaient pas tenues de conclure un accord collectif du travail pour déroger dans certaines conditions aux dispositions relatives au repos quotidien, les unités ayant depuis 1998 appliqué en toute légalité la dérogation définie à l’article K du code du travail qui dispose que le repos de 11 heures peut être interrompu en cas de travaux urgents sous la responsabilité de l’employeur, avec information a posteriori de l’inspecteur du travail. Elles précisent également que les salariés concernés bénéficiaient d’une façon générale, du fait des contraintes engendrées par leur activité, d’un traitement très favorable qui allait au-delà des exigences légales.

Elles expliquent que les parties d’archives afférentes aux bons de travail ont été détruites de sorte qu’il n’est pas possible de les produire aux débats mais elles produisent l’ensemble des fiches de paie des salariés demandeurs sur la période en cause, sous forme de clés USB, ayant permis d’établir un ensemble de tableaux, chaque heure d’astreinte susceptible d’impacter le repos de 11 heures ayant nécessairement donné lieu au paiement d’heures supplémentaires de nuit apparaissant sur les fiches de paie, un tableau récapitulatif contenant l’ensemble des heures supplémentaires de nuit laissant apparaître que les réclamations présentées sont tout à fait excessives au regard de la réalité de la situation et que l’uniformité des demandes est incohérente puisque les salariés ne présentent pas du tout la même situation, certains salariés demandant une indemnisation à hauteur de 3.000 euros par an alors qu’ils n’étaient pas présents dans l’entreprise, qu’ils n’étaient pas embauchés, comme par exemple Messieurs H et B qui n’ont été embauchés qu’en 2001, ou qu’ils n’ont effectué aucune heure supplémentaire de nuit ou très peu, et qu’en outre, tous les salariés en cause ont eu des repos compensateurs pour les heures supplémentaires de nuit.

Enfin, elles indiquent que les salariés n’établissent pas l’existence d’un préjudice direct, actuel et certain, les quelques interruptions du repos de 11 heures qui ont pu être réalisées n’ayant pas eu l’impact allégué sur la santé et la vie familiale des salariés, aucun problème spécifique n’ayant été recensé d’une prétendue violation de la règle du repos de 11 heures, les éléments produits par les salariés concernant un situation qui est la conséquence de la situation d’astreinte exclusivement.

En réponse, les appelants estiment que le tableau produit ne permet pas de vérifier l’existence du repos de 11 heures dès lors que les intimées n’ont retenu que les heures supplémentaires de nuit, alors que l’horaire de travail légal au sein de l’entreprise est de 7h30 à 12 heures et de 13h30 à 17 heures, que les heures supplémentaires sont considérées de nuit lorsqu’elles sont accomplies entre 20 heures et 6 heures et qu’un agent peut parfaitement effectuer des heures supplémentaires de jour et ne pas bénéficier de son repos de 11 heures, qu’en outre la compensation en repos étant prévue et en cas d’impossibilité seulement, les heures devant être payées en heures supplémentaires majorées, toutes les heures supplémentaires accomplies ne se retrouvent pas sur le tableau établi par les intimées. Ils précisent également un non-respect persistant des dispositions légales au détriment de la santé des agents et de la sécurité.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions déposées les 22 août 2014 et 31 décembre 2015 par les appelants et à celles, récapitulatives, déposées le 12 janvier 2016 par les intimées, développées lors de l’audience des débats.

Lors des débats, il a été demandé aux appelants de s’expliquer sur le désistement de Messieurs D et A, ainsi que sur l’absence d’adresse connue de plusieurs salariés. Le conseil de Messieurs D et L A a confirmé leur désistement devant la cour d’appel de Metz et s’agissant des autres salariés, il a été précisé que CM CT était décédé, les adresses actualisées étant transmises pour les autres salariés.

Il a été également demandé aux intimées de préciser leurs demandes de mise hors de cause des sociétés Electricité de France et GDF Suez, auparavant dénommée Gaz de France, ainsi que d’indiquer si la prescription des demandes était toujours soutenue, et il a été répondu par la négative sur ce dernier point.

Par ailleurs, les intimées produisant à l’audience deux clés USB sur lesquels figurent 4000 fiches de salaire des salariés, il leur a été précisé l’absence de possibilité de prise en compte par la cour de ces pièces, eu égard aux mesures de sécurité des systèmes d’information.

MOTIFS

Sur le désistement de Messieurs D et A

Messieurs D et L A confirment par l’intermédiaire de leur conseil le désistement qu’ils avaient d’ores et déjà effectué devant la cour d’appel de Colmar. Il convient de constater leur désistement.

Sur l’interruption de l’instance à l’égard de CM CT

La cour ayant été informée lors de l’audience du décès de CM CT, il convient de constater l’interruption de l’instance au profit des ayants droits conformément à l’article 370 du code de procédure civile et d’ordonner la disjonction.

Sur la demande de mise hors de cause des sociétés EDF et GDF

Il est demandé la mise hors de cause des sociétés Electricité de France et Engie, anciennement dénommée GDF Suez, au motif qu’à compter de la loi du 8 août 2004 ces sociétés ont été transformées en société anonyme et que les activités de distribution ont été filialisées au profit de ERDF et Z, filiales mises en place au 1^er janvier 2008.

Il convient de faire droit à cette demande dès lors que les appelants ne formulent aucune réclamation à l’égard des sociétés anonymes EDF et Engie, mais dirigent leurs demandes uniquement à l’égard des sociétés anonymes ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, en ce qui concerne la distribution de l’énergie.

Sur la communication des pièces par les sociétés ERDF et Z sous la forme de clé USB

Aux termes du bordereau de communication de pièces, il apparaît que les pièces n° 25 et 26 sont des clés USB.

Aux termes de la politique de sécurité des systèmes d’information du ministère de la justice, et notamment le paragraphe 5.5.2, les supports amovibles qui ne sont pas fournis professionnellement sont interdits à la connexion sur un poste de travail mis à disposition par l’Administration.

En conséquence, il y a lieu d’écarter ces pièces des débats.

Sur le fond

Il y a lieu de relever que les sociétés ERDF et Z ne soutiennent plus la prescription des demandes formulées par les salariés.

Les articles L.3131-1 et L.3131-2 du code du travail transposent l’article 3 de la directive européenne du 23 novembre 1993 sur l’aménagement du temps de travail, remplacé, depuis le 2 août 2004, par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, disposant que : « les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie, au cours de chaque période de 24 heures, d’une période minimale de repos de 11 heures consécutives ».

Selon l’article L.3131-1 du code du travail, « tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives », et selon l’article L.3131-2, « une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut déroger à la durée minimale de repos quotidien, dans des conditions déterminées par décret, notamment pour des activités caractérisées par la nécessité d’assurer une continuité du service ou pour des périodes d’intervention fractionnée. Ce décret prévoit également les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à cette durée minimale à défaut de convention ou d’accord et, en cas de travaux urgents en raison d’un accident ou d’une menace d’accident, ou de surcroît exceptionnel d’activité ».

L’article D.3131-1 du code du travail prévoit la possibilité de déroger à la période minimale de 11 heures de repos quotidien par salarié par convention ou accord collectif de travail étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.

L’article K du code du travail précise que « l’employeur peut, sous sa seule responsabilité et en informant l’inspecteur du travail, déroger à la période minimale de 11 heures de repos quotidien par salarié en cas de travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour :

1° Organiser des mesures de sauvetage ;

2° Prévenir des accidents imminents ;

3° Réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments»

L’article D.3131-6 indiquant que « le bénéfice des dérogations prévues aux articles D.3131-1 et K est subordonné à l’attribution de périodes au moins équivalentes de repos aux salariés intéressés. Lorsque l’attribution de ce repos n’est pas possible, une contrepartie équivalente est prévue par accord collectif de travail».

I. Sur la date de prise d’effet de la directive du 23 novembre 1993

Il appartenait aux États membres de transposer la directive du 23 novembre 1993 sur l’aménagement du temps de travail au plus tard le 23 novembre 1996, la France n’ayant déféré à cette obligation que par la loi du 13 juin 1998.

L’applicabilité directe d’une directive, ou d’une disposition de celle-ci, est admise sur un plan vertical, les particuliers pouvant s’en prévaloir à l’encontre des Etats devant les juridictions nationales, une directive non transposée dans l’ordre juridique interne d’un État membre ne pouvant pas créer des obligations pour des particuliers, ni à l’égard d’autres particuliers en application du principe de l’absence d’effet direct horizontal des directives.

Une directive non transposée peut être invoquée non seulement à l’encontre des autorités de l’État, mais également à l’encontre d’organismes ou d’entités soumis à l’autorité ou au contrôle de l’État ou qui disposent de pouvoirs exorbitants par rapport à ce qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers, tels que des collectivités territoriales ou des organismes qui, quelle que soit leur forme juridique, ont été chargés en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public.

En l’espèce, le 23 novembre 1996 les salariés étaient employés par les sociétés EDF et Gaz de France, établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), émanation de l’État au sens de la jurisprudence de la cour de justice de l’union européenne (arrêt Foster et autres contre British Gas plc, 12 juillet 1990), leur constitution sous forme de société anonyme n’intervenant qu’en 2004, et restant soumises à un contrat de service public de durée indéterminée.

Ainsi, les salariés peuvent se prévaloir de l’applicabilité directe de la directive européenne à l’égard de leur employeur, entreprise publique, à compter du 23 novembre 1996, date à laquelle il appartenait à l’État français de transposer la directive du 23 novembre 1993.

II. Sur le respect du repos quotidien

Le seuil communautaire, qui résulte de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993, remplacé le 2 août 2004 par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, fixe à 11 heures consécutives, la période minimale du repos journalier et se traduit en droit interne par l’interdiction de dépasser l’amplitude journalière de 13 heures, celle-ci étant définie comme le temps séparant la prise de poste de sa fin.

Ainsi, il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a respecté ces dispositions en produisant des documents permettant d’établir le début et la fin de service du salarié ou bien qu’il a respecté les conditions pour y déroger.

En l’espèce, les sociétés ERDF et Z admettent que les archives afférentes aux bons de travail permettant d’établir la prise de poste et la fin de poste pour la période considérée soit du 23 novembre 1996 au 30 octobre 2003, ne peuvent être produites aux débats ayant été détruites.

Il est notamment produit aux débats par les appelants diverses lettres à compter du 1^er février 2007 du syndicat CGT du personnel des industries électriques et gazières Mulhouse’Sélestat, sollicitant, d’une part, l’ouverture de négociations concernant le rétablissement des droits des agents eu égard au non-respect des dispositions relatives au repos journalier, et constatant, d’autre part, la destruction des archives du site de Turckeim et de Kingersheim, comportant essentiellement les bons des travaux réalisés sur la période 1998 à 2003, la direction d’ EDF- Gaz de France confirmant cet état de fait par lettre du 19 juin 2007. Il convient ainsi de constater que l’employeur, saisi d’une demande de négociations sur une période antérieure, n’a pas conservé les archives, alors même qu’en sa qualité d’employeur et eu égard aux possibles réclamations salariales, il était tenu de conserver celles-ci dans le temps nécessaire de la prescription.

Les intimées se bornent à produire des tableaux sur la période en cause (1996 à 2003) établis au regard des fiches de paie des salariés desquelles elles ont relevé le nombre d’heures supplémentaires de nuit réalisées en semaine ainsi que les heures supplémentaires de nuit effectuées le week-end et les jours fériés.

Il résulte de la circulaire PERS 194 produite aux débats par les appelants que les heures supplémentaires sont considérées de nuit lorsqu’elles sont accomplies entre 20 heures et 6 heures et que l’horaire de travail au sein de l’entreprise est de 7h30 à 12 heures et de 13h30 à 17 heures, ce que ne contestent pas les intimées.

Ainsi, comme le relève à juste titre les salariés le récapitulatif des heures supplémentaires de nuit pour chaque salarié ne permet pas de vérifier l’existence du repos de 11 heures dès lors qu’il n’est pris en compte que les seules heures de nuit, effectuées entre 20 heures et 6 heures, un agent pouvant parfaitement effectuer des heures supplémentaires de jour et ne pas bénéficier du repos de 11 heures, l’inverse pouvant également exister, un agent pouvant effectuer des heures supplémentaires de nuit tout en bénéficiant d’un repos de 11 heures.

Comme il a été reconnu par le conseil des intimées à l’audience, les heures supplémentaires éventuellement effectuées entre 6 heures et 7h30 et entre 17h30 et 20 heures n’ont pas été prises en compte dans les tableaux produits, ceci étant susceptible d’avoir un impact sur le repos quotidien de 11 heures qualifié de «minime».

L’exemple donné par les appelants d’un agent d’astreinte qui effectue des interventions jusqu’à 20 heures puis le lendemain à compter de 6 heures et qui ne bénéficiera d’aucune heure supplémentaire de nuit, démontre la carence des calculs opérés uniquement sur les heures supplémentaires de nuit alors même que dans cet exemple le repos quotidien de 11 heures n’aura pas été respecté, car il n’aura été que de 10 heures. De même, si un agent effectue une intervention jusqu’à 22 heures, il n’aura que 2 heures supplémentaires de nuit, mais n’aura pas bénéficié du repos de 11 heures en reprenant son service à 7h30.

D’ailleurs, la note D.82.0 concernant la durée de travail et du temps de repos pour EDF-GDF service Alsace concernant le repos quotidien de 11 heures consécutives, entrée en vigueur le 6 novembre 2003, cite dans son annexe 2 des exemples d’analyse des activités réalisées pendant le repos des 11 heures dans le cadre de l’astreinte et prend en compte la fin de la journée de travail à 17h30 jusqu’au début de la journée de travail à 7h30 pour définir l’impact des interventions pendant cette durée.

En outre, il résulte de la circulaire PERS 194, que les heures supplémentaires doivent être compensées en priorité en temps de repos et en cas d’impossibilité seulement, payées en heures supplémentaires majorées, ce qui tend à démontrer que toutes les heures supplémentaires effectuées par les agents ne se retrouvent pas systématiquement au titre des heures supplémentaires payées si elles ont été compensées en temps de repos. Les intimées font valoir à ce titre que l’ensemble des heures supplémentaires de nuit effectuées figurent systématiquement sous les codifications 306 et 307 repris dans les tableaux produits et que lorsque tout ou parties d’entre elles font l’objet d’une compensation en temps, celles-ci apparaissent sur le bulletin de paie dans la colonne « montant à retenir » sous la codification 309. Cependant, les tableaux établis ne prennent absolument pas en compte cette compensation en temps figurant sous la codification 309, seules les codifications 306 et 307 étant retenues, démontrant encore qu’il n’a pas été relevé l’intégralité des heures effectuées par les agents pendant le temps d’astreinte permettant de relever le respect ou non du repos quotidien de 11 heures.

Ainsi, les calculs effectués par les intimées sur la seule base des heures supplémentaires de nuit comptabilisées entre 20 heures et 6 heures ne permettent pas de constater la réalité du respect du repos quotidien de 11 heures.

Enfin, les appelants indiquent à titre d’exemple le cas de Monsieur X tendant à démontrer que les tableaux établis par l’employeur sont entachés d’erreurs, dès lors que l’état individuel d’activité (pièce n° 28) du mois de décembre 1996 pour ce salarié précise que pour la seule semaine du 23 au 31 décembre il a effectué 18h50 heures supplémentaires de nuit, sans compter les heures supplémentaires de jours, les heures supplémentaires de début de période étant de 16,30 heures et de fin de période de 44,80 heures, alors que les intimées indiquent qu’il n’aurait effectué aucune heure supplémentaire en 1996. Cependant, les heures supplémentaires de nuit de décembre 1996 ont été prises en compte sur le mois de janvier 1997. Reste que les autres heures supplémentaires n’ont pas été comptabilisées.

De même, les appelants indiquent un certain nombre d’heures supplémentaires sur la période de mars à août 2001 en précisant que si les tableaux ont été établis sur la base des fiches de paie, les fiches de paie sur la même période n’indiquent pas le nombre d’heures supplémentaires, se contentant d’indiquer le montant à payer. Ceci étant, les heures peuvent néanmoins être recalculées en partant des sommes versées.

Toutefois, au regard des fiches de salaire produites par ce salarié pour l’année 2001, il convient de constater qu’il figure au titre des codifications, à la fois des heures supplémentaires de jours, des heures supplémentaires de nuit, ainsi qu’une compensation en temps (codifications 303, 305, 306, 307 et 309) venant encore conforter l’analyse selon laquelle les tableaux établis au regard des seules heures supplémentaires de nuit ne prennent pas en compte l’intégralité des heures effectuées par les salariés pendant la période d’astreinte.

Ainsi, les sociétés ERDF et Z échouent à démontrer que les salariés ont bénéficié d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures sur la période considérée.

III. Sur la dérogation à la période minimale de 11 heures de repos quotidien par salarié

L’article L.3131-2 énonce : « une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut déroger à la durée minimale de repos quotidien, dans des conditions déterminées par décret, notamment pour des activités caractérisées par la nécessité d’assurer une continuité du service ou pour des périodes d’intervention fractionnée. Ce décret prévoit également les conditions dans lesquelles il peut être dérogé à cette durée minimale à défaut de convention ou d’accord et, en cas de travaux urgents en raison d’un accident ou d’une menace d’accident, ou de surcroît exceptionnel d’activité ».

L’article K du code du travail précise que « l’employeur peut, sous sa seule responsabilité et en informant l’inspecteur du travail, déroger à la période minimale de 11 heures de repos quotidien par salarié en cas de travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour :

1° Organiser des mesures de sauvetage ;

2° Prévenir des accidents imminents ;

3° Réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments»

L’article D.3131-6 indiquant que « le bénéfice des dérogations prévues aux articles D.3131-1 et K est subordonné à l’attribution de périodes au moins équivalentes de repos aux salariés intéressés. Lorsque l’attribution de ce repos n’est pas possible, une contrepartie équivalente est prévue par accord collectif de travail».

Ainsi, l’employeur peut déroger aux dispositions légales dans certaines conditions.

Les intimées font valoir que l’astreinte est réglementée dans les entreprises par la circulaire PERS 530 du 12 mai 1969 définissant les suggestions d’astreinte et fixant les conditions de rémunération et la circulaire N.69-76 du 24 juillet 1969 portant sur les modalités d’application. La circulaire PERS 530 définit différents types d’astreinte, telles que l’astreinte d’action immédiate ou l’astreinte d’alerte, qui ont pour point commun qu’elle s’exerce indépendamment du temps de travail normal, et prévoyant la rémunération de l’astreinte ou sa compensation en temps.

Compte tenu de la date de ces circulaires, il est indéniable que celles-ci n’ont pas pris en compte les effets de la directive du 23 novembre 1993.

D’autre part, les intimées reconnaissent dans leurs conclusions que la note concernant la durée de travail et du temps de repos pour EDF-GDF service Alsace concernant le repos quotidien de 11 heures consécutives est entrée en vigueur le 6 novembre 2003, aucun dispositif dérogatoire par accord collectif n’ayant été mis en place avant cette date.

Si l’employeur peut sous sa seule responsabilité déroger à la période minimale de 11 heures de repos quotidien par salarié en cas de travaux urgents dont l’exécution immédiate est nécessaire pour notamment prévenir des accidents imminents ou réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments, ce qui correspondrait notamment aux interventions des salariés des sociétés ERDF et Z pendant les périodes d’astreinte, il doit notamment en informer l’inspecteur du travail, veiller à l’attribution de périodes au moins équivalentes de repos aux salariés intéressés et lorsque l’attribution de ce repos n’est pas possible, prévoir une contrepartie équivalente par accord collectif de travail.

Il appartient à ce titre encore à l’employeur de démontrer qu’il a respecté les modalités lui permettant de déroger au repos quotidien.

Il n’est ainsi pas démontré qu’il était attribué des périodes au moins équivalentes de repos aux salariés intéressés dès lors qu’il n’est même pas défini les périodes pendant lesquelles ce repos quotidien n’était pas respecté pour chaque salarié.

Par ailleurs, les intimées ne démontrent pas plus avoir informé l’inspecteur du travail du recours au régime dérogatoire au principe du repos journalier, pour pouvoir y déroger sans accord collectif conformément à l’article K du code du travail, alors que cette information est nécessaire et doit être effective. Si elles soutiennent que des contreparties sont accordées au sein des entreprises lorsque le repos de 11 heures est impacté, que la direction a toujours considéré les interventions effectuées durant la période d’astreinte, susceptibles d’interrompre le repos quotidien de 11 heures consécutives, comme du temps de travail effectif et rémunéré au taux des heures supplémentaires, ou attribuées en nature, c’est-à-dire sous forme de repos compensateur, il n’est aucunement démontré ces contreparties sous forme de majoration de salaire ou de compensation de temps. Les intimées indiquent qu’un système de complément de ces contreparties a été adopté dans le cas de l’impact du repos de 11 heures, mais il s’agit d’une note entrée en vigueur le 6 novembre 2003, soit une période postérieure à la présente réclamation des salariés.

Il convient ainsi de considérer que les sociétés ERDF et Z ne démontrent pas avoir respecté les conditions cumulatives de l’article D.3135-5 du code du travail, leur permettant de déroger aux repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures sur la période considérée, et ont ainsi enfreint les règles légales

IV. Sur le préjudice subi par les salariés

Le repos de 11 heures minimum imposé par la directive européenne 93/104/CE a pour but de garantir la sécurité et la santé du salarié, en lui permettant de récupérer de son temps de travail et éviter de mettre en péril sa sécurité en raison de la fatigue accumulée. Les salariés soumis à un régime d’astreinte, s’ils bénéficient d’une contrepartie financière à ce titre, subissent néanmoins un trouble dans leur vie personnelle comme le démontre les nombreuses attestations produites aux débats par les familles des salariés relevant l’état de fatigue et de stress généré par ces périodes d’astreinte. La contrepartie financière de l’astreinte ne peut compenser l’absence de respect du repos quotidien qui est une obligation de l’employeur. Le fait de ne pas bénéficier d’un tel repos porte une atteinte à la santé du salarié et entraîne un préjudice direct qu’il y a lieu de réparer.

Ainsi, l’absence de respect des dispositions légales par les sociétés ERDF et Z en matière de durée de repos quotidien, en raison des liens des règles relatives à la durée du travail avec l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur, a causé nécessairement un préjudice aux salariés qui sont en droit d’en obtenir réparation.

Il convient d’évaluer le préjudice subi par chaque salarié à 1.000 euros par an à compter du 23 novembre 1996.

Il est admis par les appelants que certains salariés ont été embauchés postérieurement à 1996.

Monsieur E a été embauché en septembre 1997 et percevra en conséquence la somme de 6.000 euros.

Monsieur Y a été embauché en août 1997, puis a effectué son service militaire de juillet 1999 à avril 2000, et il convient de lui allouer la somme de 5.000 euros.

Monsieur F a été embauché en octobre 1998 et il lui sera alloué la somme de 5.000 euros, les intimées soutenant qu’il n’a pas pris d’astreinte sur la période octobre, novembre, décembre 1998 et pendant l’année 1999, mais, dans le même temps, indiquant que les bulletins de salaire sont manquants pour ce salarié et ne démontrant donc pas la réalité des mentions figurant dans le tableau pour cette période.

Monsieur I a été embauché en septembre 2000 et doit percevoir la somme de 3.000 euros.

Monsieur EI-EJ a été embauché en août 2001 et Messieurs H, B et C, en décembre 2001, et percevront la somme de 2.000 euros.

Monsieur J était bien présent dans l’entreprise dès 1996 mais en 2003 a bénéficié d’un congé d’un an au titre du compte épargne temps et percevra la somme de 6.000 euros.

Monsieur G était également présent dans l’entreprise dès 1996 mais a effectué son service militaire à compter de mars 2000 et percevra en conséquence la somme de 6.000 euros.

Pour les autres salariés employés pendant la période allant du 23 novembre 1996 à 2003, il convient de condamner les sociétés ERDF et Z à leur verser la somme totale de 7.000 euros, soit pour :

Messieurs BI BJ, AA EG FA, AO AP, EG EH, EN EO, B DF, BU BV, DY DZ, CE CF, N AL, L CZ, BC BP, DA DB, B CX, AA EQ ER, AA N FD, BC CL, BQ DV, AI AJ, AU BH, AA ET EU, BK BL, N O, EA EB, BS BT, CA CB, CM X, BM BN, AU AV, BW BX, BQ CR, BE BF, BW DP, AA AB, BS ED, B AN, AY AZ, DM DN, DK DL, CO AT, AS AT, AG DT, AA FI FJ, EE EF, DQ DR, AE AF, T U, AA FF FG, P Q, CG A, N S, BY BZ, P DX, N AX, CI CJ

Il convient de préciser que s’agissant d’une créance indemnitaire, elle produira intérêt à compter de la présente décision.

Sur la demande du syndicat CGT

Il convient de considérer que le défaut de respect des règles relatives au repos quotidien de 11 heures caractérise une atteinte aux intérêts collectifs de la profession et permet ainsi aux syndicat CGT d’obtenir la réparation du préjudice subi. Il convient en conséquence de faire droit à la demande de dommages et intérêts et de lui accorder la somme de 2.000 euros à ce titre.

Sur la demande d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’équité commande d’attribuer aux salariés une somme globale de 6.600 euros compte tenu de la jonction intervenue, du dépôt de conclusions communes déposées et d’une seule plaidoirie, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En vertu de l’article 696 du code de procédure civile, les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, qui succombent à hauteur de cour, doivent être condamnées aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Constate le désistement de Messieurs BC D et L A ;

Constate l’interruption de l’instance au profit des ayants droits de CM CT et ordonne la disjonction à leur égard ;

Met hors de cause les sociétés anonymes EDF et Engie, nouvelle dénomination de GDF ;

Écarte des débats les pièces produites par les sociétés ERDF et Z sous les numéros 25 et 26 ;

Infirme en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 11 mars 2010 par le conseil de prud’hommes de Mulhouse ;

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, n’ont pas respecté les dispositions de la directive européenne 93/104/CE et de l’article L.3131-5 du code du travail relatives à la dérogation du repos quotidien de 11 heures consécutives à compter du 23 novembre 1996 ;

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de la présente décision à :

— Monsieur BI BJ,

— Monsieur AA EG FA,

— Monsieur AO AP,

— Monsieur EG EH,

— Monsieur EN EO,

— Monsieur B DF,

— Monsieur BU BV,

— Monsieur DY DZ,

— Monsieur CE CF,

— Monsieur N AL,

— Monsieur L CZ,

— Monsieur BC BP,

— Monsieur DA DB,

— Monsieur B CX,

— Monsieur AA EQ ER,

— Monsieur AA N FD,

— Monsieur BC CL,

— Monsieur BQ DV,

— Monsieur AI AJ,

— Monsieur AU BH,

— Monsieur AA ET EU,

— Monsieur BK BL,

— Monsieur N O,

— Monsieur EA EB,

— Monsieur BS BT,

— Monsieur CA CB,

— Monsieur CM X,

— Monsieur BM BN,

— Monsieur AU AV,

— Monsieur BW BX,

— Monsieur BQ CR,

— Monsieur BE BF,

— Monsieur BW DP,

— Monsieur AA AB,

— Monsieur BS ED,

— Monsieur B AN,

— Monsieur AY AZ,

— Monsieur DM DN,

— Monsieur DK DL,

— Monsieur CO AT,

— Monsieur AS AT,

— Monsieur AG DT,

— Monsieur AA FI FJ,

— Monsieur EE EF,

— Monsieur DQ DR,

— Monsieur AE AF,

— Monsieur T U,

— Monsieur AA FF FG,

— Monsieur P Q,

— Monsieur CG A,

— Monsieur N S,

— Monsieur BY BZ,

— Monsieur P DX,

— Monsieur N AX,

— Monsieur CI CJ

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de la présente décision à :

— Monsieur BA E,

— Monsieur AA EL J,

— Monsieur B G,

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de la présente décision à :

— Monsieur BQ Y,

— Monsieur DI F,

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de la présente décision à :

— Monsieur V I ,

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de la présente décision à :

— Monsieur EV EI-EJ,

— Monsieur AG H,

— Monsieur BW B,

— Monsieur AQ C,

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer au syndicat CGT la somme de 2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice collectif subi, avec intérêts à compter de la présente décision ;

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, à payer aux 66 appelants (hormis Messieurs D et L A, ainsi que les ayants droits de Monsieur CM CT) une somme globale de 6.600 euros répartie à part égale entre eux, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés ERDF et Z, venant aux droits des sociétés EDF et GDF, aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente,