COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 22 SEPTEMBRE 2017

N° 2017/ 619

Rôle N° 15/16915

SAS ATERNO

C/

C X

Grosse délivrée le :

à :

-M^e Philippe WITTNER, avocat au barreau de STRASBOURG

- M^e Alain CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 04 Septembre 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 13/5070.

APPELANTE ET INTIMEE

SAS ATERNO, demeurant […]

représentée par M^e Philippe WITTNER, avocat au barreau de STRASBOURG substitué par M^e Audrey MAURIES, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIME ET APPELANT

Monsieur C X

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 2016/006346 du 27/06/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant […]

représenté par M^e Alain CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Juin 2017 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller qui a rapporté

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame E F-G.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2017.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2017.

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame E F-G, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée du 1^er octobre 2010 C X a été engagé par la société ATERNO en qualité de VRP exclusif.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention Collective Nationale des VRP du 3 octobre 1975.

Après entretien préalable fixé le 3 septembre 2013, C X a été licencié pour insuffisance professionnelle par la société ATERNO par lettre recommandée avec accusé réception en date du 12 septembre 2013 dans les termes suivants:

«Suite à l’entretien préalable du mardi 3 septembre 2013, auquel vous n’avez pas souhaité assister, et après réexamen de votre dossier personnel, nous vous informons que nous avons décidé de maintenir à votre encontre un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Voici les faits ci-après exposés qui motivent notre décision.

Vous avez été embauché en qualité de VRP exclusif en date du 1 er octobre 2010.

Comme vous le savez la société ATERNO réalise de nombreuses opérations Marketing et Publicitaires destinées à recruter des prospectus au travers de coupons réponses.

Ainsi et comme cela est précisé dans votre contrat de travail, vous êtes amené à intervenir sur des rendez-vous pris par notre centre d’appels sur les coupons-réponses issus de nos opérations marketing. L’investissement de l’entreprise pour parvenir à vous fournir un rendez-vous est donc très important et c’est la raison pour laquelle vous vous devez de suivre les procédures internes et respecter vos obligations contractuelles

Depuis le début de l’année et à de nombreuses reprises nous vous alertions quant à vos résultats en baisse. Malgré nos conseils et les accompagnements dont vous avez pu bénéficier vos résultats restent très décevants.

En comparaison des VRP qui étaient présents, tout comme vous, de janvier à juillet 2013 en France, nous constatons que:

' Vous avez vendu en moyenne seulement 9,4 radiateurs nets par mois soit 66 radiateurs,

' La moyenne des VRP est de 15 radiateurs nets par mois soit 105 radiateurs sur la même période

' Vous avez vendu pratiquement deux fois moins de radiateurs que sur la même période en 2012 passant de 123 radiateurs en 2012 à 66 radiateurs en 2013 alors que nous vous avons transmis 15 rendez-vous de plus en 2013 qu’en 2012, soit 214 rendez-vous!

' Votre taux de transformation (Nbre de Radiateurs Vendus / Nbre de RDV) à fin juillet, qui est. le véritable indicateur de votre activité et de votre performance personnelle, n’est que de 29 % ce qui est en-deçà de la moyenne VRP qui se situe à un peu plus de 39 %.

' Votre taux UBA à fin juillet est de 8,1 %, ce qui est nettement en-deçà de la moyenne des VRP France qui est de 13,8 %

' Le taux de recours au financement est très insuffisant. Il est de 18 % alors que la moyenne de l’équipe est de 34,9 %.

Alors que les coupons-réponses utilisés pour la prise de rendez-vous ainsi que les personnes qui prennent les rendez-vous sont les mêmes que ceux de vos collègues, nous constatons que vos résultats, présentés ci-dessus, sont très inférieurs de 40 %, voire plus, à ceux de vos collègues.

Cela s’explique par des insuffisances professionnelles, notamment par une mauvaise maîtrise du plan de vente chez le prospect, une motivation qui manifestement vous fait défaut, une écoute active peu développée et peu de recours au financement.

Tous ces points vous avaient été rappelés lors de votre dernier accompagnement terrain en semaine 33 avec Monsieur D B.

Pour des raisons qui nous échappent également vous n’avez pas mis en 'uvre d’actions personnelles pour améliorer vous résultats alors que nous vous avons fourni 59 coupons. S’agissant des ventes en prospection personnelle, nous comptabilisons 5 radiateurs depuis le début de l’année alors qu’en 2012 vous aviez vendu 34 radiateurs.

La conséquence de votre insuffisance professionnelle se traduit par une perte significative de chiffres d’affaires pour ATERNO qui ne permet plus d’amortir tous les investissements marketing et les coûts de prise de rendez-vous déployés pour vous

Par conséquent, compte tenu des éléments sus évoqués, nous vous informons de notre décision d’arrêter notre collaboration et vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse et vous porterons sorti des effectifs au terme d’une préavis de 3 mois courant à compter de la date de première présentation du présent courrier que nous vous dispensons d’exécuter».

La société ATERNO employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, C X a saisi le 30 décembre 2013 le conseil de prud’hommes de Marseille, qui par jugement du 4 septembre

2015 a :

— constaté que les faits reprochés à C X ne démontrent pas une insuffisance professionnelle,

— dit que le licenciement de C X ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

— condamné la société ATERNO à verser à C X la somme de 17 800 € à titre des dommages et intérêts,

— condamné la société ATERNO au paiement de 1 000 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Le 18 septembre 2015, la société ATERNO a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Le 6 octobre 2015, C X a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 10 septembre 2015. Par requête du 26 octobre 2015, la société ATERNO a sollicité la jonction des deux procédures. Une ordonnance de jonction des deux instances a été rendue le 13 novembre 2015.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la société ATERNO demande de :

— infirmer le jugement

— dire et juger le licenciement de C X revêtu d’une cause réelle et sérieuse

— débouter C X de l’ensemble de ses prétentions

— le condamner aux entiers dépens et à une somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, C X demande de :

— débouter la société ATERNO de son appel

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

— le réformer quant au quantum des condamnations

— condamner la société ATERNO au paiement d’une somme de 75000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi

— la condamner au paiement d’une somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Pour convaincre la cour de la légitimité du licenciement en raison de l’insuffisance professionnelle de C X , reprochée dans le courrier de licenciement qui fixe les limites du litige, la société ATERNO fait valoir que:

— le salarié a engendré de janvier à juillet 2013 des résultats décevants et en-deça des chiffres enregistrés par les autres VRP de la société

— ces résultats ressortent du nombre de radiateurs vendus par le salarié, du taux de transformation du salarié ( nombre de radiateurs vendus/ nombre de rendez vous ) , du taux UBA( taux de transformation X le ratio : prix de vente moyen vendeur/ prix de vente moyen ATERNO), du taux de radiateurs vendus avec financement

— le salarié a toutefois disposé des mêmes moyens que les autres VRP; rendez vous, réunions régionales dont l’objectif est de faire le point sur l’activité et de revoir les points essentiels de la méthodologie de vente, et accompagnements sur le terrain

— il avait déjà été alerté verbalement à plusieurs reprises sur ses résultats en baisse qui étaient la conséquence du non respect de la méthodologie de travail commerciale d’ATERNO : découverte du besoin client, réalisation de l’analyse thermique, présentation du fonctionnement du radiateur ATERNO , présentation du tarif et possibilités de financement

— outre une mauvaise maîtrise de la méthodologie commerciale, le salarié a laissé transparaître un réel manque de motivation, il n’a mené aucune action personnelle pour améliorer ses résultats

— le salarié ne peut justifier ses résultats par le fait qu’on lui aurait imposer un deuxième VRP sur le secteur des Bouches du Rhône, n’ayant jamais été seul sur ce secteur, rappelant que les VRP de l’entreprise exercent leurs fonctions sans exclusivité territoriale

— le salarié ne peut prétendre ne pas avoir été remplacé puisque la société ATERNO a embauché Monsieur Y

— il ne peut soutenir avoir été licencié en raison de son âge, de nombreux VRP ou agents de l’entreprise ayant un âge similaire au sien, voire sont plus âgés, étant ajouté que l’âge n’a aucune incidence , bien au contraire puisque le salarié visitait une clientèle composée principalement de séniors

— la courtoisie et la ponctualité du salarié n’ont jamais été remises en cause.

A l’appui de son argumentation, la société ATERNO verse aux débats :

— le contrat de travail du salarié

— deux comptes rendus d’accompagnement , un du 30 janvier 2013 et un pour la semaine 33 ( du 12 au 16 août 2013)

[…]

— des tableaux mentionnant les taux UBA, les taux de transformation, l’analyse de la performance du salarié

— le contrat de travail de Monsieur Y

— des tableaux mentionnant les rendez vous dispachés sur le salarié

— une attestation de M. Z, cadre commercial

— le contrat de travail de Monsieur A

— un relevé de répartition des coupons réponses par commercial sur les Bouches du Rhône.

Pour sa part, C X , qui conteste les griefs, objecte’les éléments suivants:

— il a une expérience professionnelle dans ce secteur d’activité depuis 2000 et a toujours donné satisfaction à ses employeurs

— il n’a jamais failli dans l’exécution de ses missions depuis le 1^er octobre 2010,

— il a d’ailleurs été augmenté de 20 % entre 2011 et 2012

— jusqu’au mois d’octobre 2012, il était le seul salarié sur le département des Bouches du Rhône, ne travaillant que sur ce secteur , nonobstant les termes de son contrat de travail , chaque VRP ayant en réalité un secteur géographique attitré

— il s’est vu imposer un 2^e VRP à compter de cette date, sur ce secteur ( M. A embauché le 17 septembre 2012 ),

— l’employeur ne peut lui reprocher une baisse des ventes des radiateurs pour la période de janvier à juillet 2013, alors qu’il a vu son nombre de coupons réponse baisser du fait de cette embauche( pour 2011, 1393 coupons réponses, pour 2012, 1659 contre 498 pour Monsieur A et pour 2013, 964 contre 1243 pour M. A)

— sur la période de janvier à juillet 2013, 196 rendez vous ont été fixés par le call center , dont plus de 65 visites de contrôle ayant donné lieu à 11 commandes, de sorte que les rendez vous bruts ont été de 131, alors qu’à titre de comparaison , pour la même période l’année précédente, il avait obtenu 199 rendez vous, dont 24 visites de contrôles , soit 175 rendez vous bruts

— on ne peut lui reprocher que les prises de rendez vous résultent d’un manque de motivation , puisqu’elles émanent du Call center

— la société ATERNO a connu une baisse de radiateurs vendus au niveau national entre 2012 et 2013

— on ne peut reprocher au salarié une mauvaise maîtrise du plan de vente chez le prospect, ledit plan n’ayant de surcroît jamais été circularisé, et le salarié n’ayant reçu qu’une formation d’une journée lors de l’embauche,

— de nombreux clients témoignent de son sérieux et de son dévouement

— la motivation du salarié est justifiée par le fait qu’il a démarché en 2013, des clients 'liste rouge’ ' clients demandant le catalogue, mais qu’il faut démarcher physiquement aux fins d’obtenir un rendez vous, du fait de la non communication du numéro de téléphone

— l’employeur à défaut de prouver les griefs a donc manifestement prémédité le licenciement de M. X voulu en raison de son âge, en embauchant un deuxième VRP sur son secteur puis en confinant le salarié dans du démarchage aléatoire

— le salarié n’a d’ailleurs pas été remplacé, l’embauche de Monsieur Y 6 mois plus tard, ne pouvant le démontrer

— en 2013 le nombre de VRP a été divisé par 2

— l’attestation de Monsieur B est mensongère , et est contredite par l’augmentation du chiffre du salarié entre 2011 et 2012

— le salarié a sollicité vainement une extension de son secteur géographique sur les départements 04 et 05 en raison d’une baisse flagrante d’activité dans le département 13.

Il produit :

[…]

— des suivis de rendez vous

— des attestations de clients.

Le contrat de travail de C X prévoit en son article 4 :

M. C X s’engage à prospecter et à démarcher toutes personnes physiques ou morales susceptibles de commander des produits commercialisés et distribués par la société .

Pour ce faire, M. C X devra d’une part mener sur le terrain une action active de prospection et de visite et respecter d’autre part les instructions qui lui seront données par la société en matière de méthodologie de vente, de conditions de vente et de prospection de la clientèle , le cas échéant.

Les résultats et performances du salarié, ressortant de l’analyse des tableaux produits aux débats par l’employeur, ne sont pas contestables et mettent en évidence que :

— C X a vendu de janvier à juillet 2013, 66 radiateurs alors que la moyenne des VRP de l’entreprise est de 105 radiateurs sur la même période

— le taux de transformation du salarié est de 29 % fin juillet 2013 alors que la moyenne des VRP est de plus de 39 %;

— son taux UBA est de 8.1 % alors que la moyenne des VRP est de 13,8 %

— le taux de radiateurs vendus avec financement est de 18,3 % de janvier à juillet 2013, alors qu’il est de 34,9 % pour la moyenne des VRP.

Il est à tort indiqué par le salarié que l’activité générale de VRP FRANCE a connu une baisse sensible entre 2012 et 2013, selon lui, 2186 unités vendues en 2012 et 1580 en 2013; en effet, ce dernier procède à une lecture erronée du tableau produit, le chiffre de 2186 radiateurs vendus en

2012 valant pour 1792 jours et celui de 1580 radiateurs vendus en 2013 ( chiffre arrêté en juillet 2013) valant pour 1265 jours , de sorte que les ventes de radiateurs n’apparaissent pas avoir évolué dans le sens d’une diminution.

L’employeur justifie donc l’existence d’une insuffisance des résultats de C X en 2013 par rapport à ses collègues VRP. La seule augmentation de la rémunération de M. X ( payé à la commission ) entre 2011 et 2012 et dont il justifie au moyen de ses bulletins de salaire, ne permet pas de situer l’activité du salarié par rapport à ses collègues de travail, de sorte que cet élément, est sans incidence sur l’insuffisance de résultats pour l’année 2013 qui lui est ici reprochée.

Il est justifié par l’employeur , au moyen de l’attestation de M. B (dont la sincérité ne peut être suspectée sur la base des seuls résultats de l’année 2012 de M. X ), de ce que le salarié a été convié à des réunions destinées en partie à faire le point sur les méthodologies de vente et a fait l’objet d’un accompagnement. M. X ne peut valablement soutenir que cette méthodologie n’a pas été circularisée, les différents points de celle-ci étant repris dans des comptes rendus signés par lui. Il a donc à tort été relevé par le conseil de prud’hommes qu’un plan d’accompagnement aurait dû être mis en place afin de faire progresser son collaborateur, l’employeur démontrant que tel a été le cas, au travers de réunions et de suivis personnalisés , évoqués par le témoin. Au demeurant la cour relève que le salarié se prévaut lui-même d’une longue expérience dans le secteur, et en justifie ( au total plus de 6 ans d’expérience professionnelle en qualité de commercial ou VRP dans trois autres entreprises vendant des radiateurs, selon son curriculum vitae); il ne peut justifier la baisse des résultats par une insuffisance de formation.

Au vu du contenu des comptes rendus d’accompagnement, versés aux débats M. X ne peut donc prétendre n’avoir jamais fait l’objet de remarques sur son travail, puisqu’il est relevé:

— le 30 janvier 2013 :

Découverte: relire le plan de vente

présentation Rad : trop court et incomplet

Tarif: relire le plan de vente pour gagner en clarté

48 Lignes rouges depuis septembre 2012 non exploitées . Inadmissible

— au titre de l’accompagnement pendant la semaine du 12 au 16 août 2013:

commentaire sur ce rdv: hors plan de vente, ignore le document, analyse préliminaire et ne sait pas le remplir. Ne présente pas le financement. Brouillon et incohérent.

Le contrat de travail de C X mentionne qu’il ne bénéficie pas d’un secteur géographique d’activité exclusif ( article 5). Toutefois , il ressort de la lecture des tableaux de rendez vous du salarié que les rendez vous pris par le Call Center pour M. X sont situés dans les Bouches du Rhône.

Le tableau produit par l’employeur ( pièce 23), représentant la répartition des coupons réponses par commercial pour le département des Bouches du Rhône au titre des années 2010 à 2013 montre que les coupons réponses ont été attribués en 2010 et 2011 au salarié mais aussi pour partie à RP Distribution.

Il est exact, comme relevé par l’employeur, que le salarié a bénéficié de plus de coupons réponse en 2012 ( 1659) qu’en 2011 ( 1393 ) et que seul RP Distribution a vu son nombre de coupons réduit en 2012,du fait de l’embauche de M. A ( 714 en 2011 contre 411 en 2012).

Monsieur X ne rapporte pas la preuve que son activité a été impactée par l’arrivée de Monsieur A sur ce secteur; notamment, il expose à tort que le tableau précité montre qu’en 2013 , 964 coupons ont été remis à M. X contre 1243 à M. A, une telle comparaison étant erronée dans le mesure où le chiffre de 1243 vise à l’évidence l’activité de M. A pour l’année entière et donc une période plus longue que celle comptabilisée pour M. X licencié en septembre 2013. En effet, il ressort à l’inverse du tableau figurant en pièce 12 que la situation était la suivante en juillet 2013 :

— M. X : 813 coupons et 66 ventes

— M. A : 638 coupons et 79 ventes.

Les affirmations du salarié selon lesquelles, les rendez vous fixés pour lui par le call center en 2013 ont concerné plus de visites de contrôle, que l’année précédente, sont étayées par lui par les tableaux de suivi hebdomadaires produits et sont en tout état de cause, corroborées par les affirmations du témoin Z , cadre commercial qui précise que la société ATERNO a mis en place des rendez vous de visite de contrôle intégrés à son planning pour l’inciter à revoir ses clients déjà installés et à proposer des compléments de commandes ou des matériels connexes de système de chauffage tels que chauffes eau, ou rénovation des tableaux électriques vétustes hors norme.

M. X qui déclare avoir réalisé des commandes suite à ces visites de contrôle ne démontre toutefois pas que ces rendez vous n’étaient pas utiles en terme de chiffres d’affaires. Cet argument est donc inopérant, et ne peut donc justifier ses résultats moindres en 2013. Il ne justifie par ailleurs par aucune pièce avoir sollicité une extension de son secteur géographique.

Le manque de motivation reproché au salarié par l’employeur, traduit notamment par le manque de prospection par le biais d’actions personnelles , ressort des observations faite par M. B le 30 janvier 2013 quant à l’absence de traitement des listes rouges. Si M. X produit des fiches de suivi de ces lignes rouges, force est de constater que ce suivi est réalisé postérieurement à ces remarques , alors qu’il est tenu contractuellement de mener sur le terrain une action active de prospection et de visite.

Il est valablement relevé par la société ATERNO que les témoignages de quelques clients de M. X ne permettent pas d’établir une appréciation des résultats du salarié, comme peut le faire l’employeur .

Enfin, les affirmations de M. X selon lesquelles son licenciement serait uniquement motivé par son âge, ou encore qu’ en 2013 le nombre de VRP a été divisé par 2 , ne reposent sur aucun élément. De son côté l’employeur justifie de l’embauche de Monsieur Y le 17 mars 2014.

En conséquence il est établi par la société ATERNO, une insuffisance de résultats de M. X entre janvier et juillet 2013, liée au non respect de la méthodologie de vente, et à une insuffisance de prospection, caractérisant l’insuffisance professionnelle dont il fait grief à M. X.

La cour juge le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et infirme le jugement .

Sur les autres demandes

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile . C X qui succombe supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Infirme le jugement,

Statuant à nouveau,

Dit fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle de C X

Déboute C X de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne C X aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT