COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 3^e Chambre B ARRÊT AU FOND

DU 16 FÉVRIER 2017

N°2017/045 Rôle N° 15/04351

B C

C/

SAS AGEMI

XXX

Grosse délivrée

le :

à: M^e J-L MAUDUIT

M^e R. CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 26 Janvier 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 11/02316.

APPELANT

Monsieur B C

né le XXX à XXX

XXX – XXX

représenté et plaidant par M^e Jean Luc MAUDUIT, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

SAS AGEMI

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Patrick MEMEGHETTI, avocat au barreau de PARIS

XXX

SA de droit anglais, dont le siège social sis XXX,

représentée par sa succursale QBE France dont le siège social est XXX, XXX,

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Patrick MEMEGHETTI, avocat, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Décembre 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François BANCAL, Président, et M^me Z A, Conseillère.

M. Jean-François BANCAL, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président (rédacteur)

M^me Z A, Conseillère

M^me F G, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me X Y.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Février 2017.

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me X Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le contrat de construction d’une maison individuelle conclu le 17.5.2002 entre B C et la S.A.R.L. les BÂTISSEURS du MIDI pour l’édification d’une villa, lieu dit 'la Toussane', 83740 à la CADIERE D’AZUR, avec garantie de livraison à prix et délai convenus consentie par QBE FRANCE,

Vu le 'protocole transactionnel valant avenant au contrat de construction de maison individuelle du 17.5.2002" fixant un délai de livraison au 31.12.2006 au plus tard,

Vu l’avenant au protocole transactionnel reportant ce délai de livraison à fin février 2007,

Vu le procès-verbal de réception avec réserves du 29.5.2008 et le 'quitus de levées de réserves’ du 25.9.2008,

Vu l’assignation délivrée les 21 et 22.4.2011 à la requête de B C à la S.A.S. AGEMI et à la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED aux fins notamment d’obtenir leur condamnation solidaire au paiement de :

' 45086€ au titre des pénalités de retard de livraison,

' 15800€ au titre de la reprise des désordres réservés,

Vu le jugement du 26.11.2012, par lequel le tribunal de grande instance de Toulon a ordonné une expertise,

Vu le rapport de l’expert D E du 24.10.2013,

Vu le jugement du 26.1.2015 par lequel le tribunal de grande instance de Toulon a notamment:

— dit n’y avoir lieu à ordonner la mise hors de cause de la S.A.S. AGEMI,

— débouté B C de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la S.A.S. AGEMI et la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED de leurs demandes d’indemnités au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné B C aux dépens,

Vu l’appel interjeté le 17.3.2015 par B C,

Vu les conclusions de B C avec bordereau de communication de pièces signifiées par le R.P.V.A. le 22.11.2016,

Vu les conclusions de la S.A.S. AGEMI et de la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED avec bordereau de communication de pièces signifiées par le R.P.V.A. le 25.11.2016,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 22.11.2016, révoquée le 7.12.2016 avec fixation de la nouvelle clôture à cette dernière date,

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la responsabilité du mandataire du garant :

Il n’est pas contesté que la S.A.S. AGEMI n’est ni un assureur, ni un garant au sens de l’article L.231-6 du code de la construction et de l’habitation. Comme elle l’indique elle-même dans ses écritures, ce qui n’est nullement contesté par l’appelant, elle est 'titulaire d’un mandat de souscription et de gestion des sinistres délivré par la compagnie d’assurance de droit anglais QBE'. C’est donc elle qui a délivré l’attestation du garant et qui fut l’interlocuteur de B C pour le compte de QBE.

Alors que B C recherche sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l’ancien article 1382 du code civil, dans sa version applicable au litige, c’est à juste titre que cette société n’a pas été mise hors de cause par le premier juge.

Par contre, alors qu’elle n’est que le mandataire du garant, qu’il n’est nullement démontré par le maître de l’ouvrage l’existence d’une ou plusieurs fautes commises par elle ayant directement entraîné pour lui un préjudice, c’est avec raison que le premier juge l’a débouté des demandes formulées contre la S.A.S. AGEMI.

La décision déférée doit donc ici être confirmée.

Sur la mise en oeuvre de la garantie de l’article L.231-6 du code de la construction et de l’habitation :

En application de l’article L 231-6 du Code de la Construction et de l’Habitation, la garantie de livraison à prix et délai convenus couvre le maître de l’ouvrage, à compter de l’ouverture du chantier contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus au contrat.

En cas de défaillance du constructeur, le garant doit, mettre en demeure le constructeur de livrer l’immeuble ou d’exécuter les travaux, et quinze jours après une mise en demeure infructueuse, procéder à l’exécution de ses obligations en désignant sous sa responsabilité la personne qui effectuera les travaux.

Il prend également à sa charge les pénalités forfaitaires prévues au contrat, en cas de retard de livraison excédant 30 jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixé par décret (articles L. 231 ' 6 I c) du code de la construction et de l’habitation).

La garantie ne cesse que lorsque la réception des travaux a été constatée par écrit, et si des réserves ont été formulées lorsque celles-ci ont été levées. (Articles L. 231 '6 IV).

En l’espèce, contrairement à ce qu’a pu indiquer le premier juge dans les motifs de sa décision, la société QBE n’est pas recherchée ici en qualité d’assureur, mais en qualité de garant de livraison à prix et délai convenus.

S’il est exact que la garantie de livraison à prix et délais convenus, qui constitue une garantie légale d’ordre public, ne peut être privée d’efficacité par le seul effet d’une novation du contrat de construction de maison individuelle, il n’en demeure pas moins que cette garantie se réfère nécessairement aux obligations du constructeur et qu’il convient d’examiner sa portée au regard des obligations de ce constructeur qu’elle a accepté de garantir de façon expresse.

Ainsi, dans l’attestation du garant délivrée le 11.2.2003, il était stipulé que « la garantie délivrée par QBE est strictement limitée aux travaux décrits dans la notice descriptive annexée au contrat de construction qui sont à la charge du constructeur et …. (Que) toute modification ou avenant au contrat initial devra faire l’objet d’une demande de prise en compte et d’un accord écrit de QBE pour bénéficier de la garantie de livraison ».

S’il ne peut être contesté que la garantie en question délivrée le 11 février 2003 se référait expressément au contrat de construction de maison individuelle conclu le 17 mai 2002, il n’est pas établi que le 'protocole transactionnel valant avenant au contrat de construction de maison individuelle du 17.5.2002" fixant un délai de livraison au 31.12.2006 au plus tard et que l’avenant au protocole transactionnel reportant ce délai de livraison à fin février 2007, ont été portés à sa connaissance, qu’une demande de prise en compte de ces nouvelles dispositions contractuelles a été effectuée, et qu’a fortiori QBE ait pu donner son accord sur ces points.

Pourtant, le protocole transactionnel du 26 juin 2006 modifiait de façon très importante les obligations du constructeur.

En effet, à la suite de travaux réalisés par lui ne respectant pas les prescriptions du permis de construire initial, en raison d’une erreur d’implantation ayant entraîné une surélévation du niveau des constructions par rapport à la hauteur autorisée, après procès-verbal d’infraction établi par les services de la direction départementale du Var le 16 octobre 2003, expertise judiciaire, puis, le 19 janvier 2005, délivrance d’un permis modificatif, le maître de l’ouvrage a accepté des modifications de la construction par rapport au projet initial.

Le constructeur prenait un certain nombre d’engagements, qu’il s’agisse :

' de travaux à réaliser en raison du permis modificatif (article 3 du protocole),

' de l’indemnité qu’il acceptait de faire figurer en moins value, pour la prise en charge des frais de garde meubles et de garage et pour la perte d’habitabilité des pièces situées à l’étage de la villa (article 5),

— de l’édification à ses frais d’une piscine 'en compensation des pénalités de retard contractuelles', ainsi que d’autres travaux (article 7 ).

Enfin, sous l’intitulé garantie de livraison et assurance obligatoire, l’article 9 de ce protocole énonçait :

« Le présent protocole est encore conclu sous la condition suspensive de la justification par le constructeur de ce qu’il a obtenu la prorogation d’une part, de la garantie légale de remboursement et de livraison, d’autre part des garanties décennales et tous risques chantier et de la garantie dommage ouvrage, jusqu’à la date de livraison de la villa.

À cet effet, le constructeur fournira dans le mois de la signature du présent protocole la justification des garanties et assurance susvisée ».

Comme le relèvent les intimées, ce protocole portant avenant au contrat de construction de maison individuelle, constituait donc un bouleversement de l’économie du contrat, qu’il s’agisse des prestations du constructeur ou des délais de réalisation.

Alors que le maître de l’ouvrage se fonde sur des retards de livraison calculés en fonction d’avenants qui n’ont pas été portés à la connaissance du garant, c’est avec raison que le premier juge a débouté l’appelant de sa demande de condamnation du garant à l’indemniser pour le retard subi.

B C sollicite en outre la condamnation du garant à lui payer la somme de 700€ au titre de ' la reprise des désordres réservés'. En effet, il invoque les 'réserves suivantes non levées:

— façade est, l’enduit sous alarme n’est pas fait,

— Escalier, le joint entre carrelage et nez de marche ne tient pas ' (page 13 de ses conclusions).

Contrairement à ce qui est allégué par l’appelant, ces deux désordres n’ont pas été réservés.

Seul le premier : 'façade est, l’enduit sous alarme n’est pas fait', fut réservé lors de la réception du 29.5.2008 (pièce 7 de l’appelant, page 2 des réserves). Cette réserve n’a pas été levée, puisque l’expert a constaté la persistance de ce désordre concernant les travaux initiaux et non les travaux supplémentaires objet de l’avenant (page 31 de son rapport). Et alors qu’en appel, contrairement à ce qu’il fit devant le premier juge, B C justifie par la production d’un devis du 15.11.2013, non contredit par des pièces contraires, du coût des travaux de reprise de ce désordre, soit 300€ (pièce 17 de l’appelant), il convient de faire droit à sa réclamation avec actualisation en fonction de la variation de l’index BT01, entre celui connu au jour du devis, soit le 15.11.2013, et celui connu au jour du présent arrêt, ladite somme portant ensuite intérêts au taux légal.

Le second 'désordre’ : escalier, le joint entre carrelage et nez de marche ne tient pas', qui constitue un vice apparent, n’a fait l’objet d’aucune réserve, ni lors de la réception, ni dans les 8 jours qui suivent la remise des clés consécutive à la réception.

B C n’est donc pas recevable à l’invoquer et c’est donc avec raison que le premier juge n’a pas fait droit à sa demande d’indemnisation.

Enfin, si le garant se prévaut de sommes qui resteraient dues au constructeur par le maître de l’ouvrage au titre des travaux réalisés, soit 40000€, ce qui lui permettrait d’opposer compensation, il ne rapporte pas la preuve de cette créance. En effet, il ne produit qu’une simple lettre du constructeur, adressée le 28.1.2011 au mandataire du garant, où l’entreprise se contente d’affirmer que B C lui doit cette somme au titre de travaux supplémentaires, sans verser le moindre décompte ou tout autre document. Ce prétendu créancier a donc établi lui-même une simple lettre qui ne suffit nullement à établir l’existence d’une telle créance.

La décision déférée sera donc partiellement réformée.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens :

Compte tenu des circonstances de la cause, alors que B C succombe dans la plupart de ses réclamations, que le garant doit indemniser l’appelant de façon très limitée, il convient de faire masse des dépens de première instance et d’appel, qui comprendront le coût de l’expertise, et de dire que B C en supportera les 9/10^emes, la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED en supportant 1/10^e.

Si, en première instance, l’équité ne commandait pas d’allouer à la S.A.S. AGEMI une indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, tel n’est pas le cas en appel, puisqu’elle fut intimée à tort, et il convient de lui allouer une indemnité de 1500€ que l’appelant devra lui régler.

Par contre, l’équité ne commande nullement d’allouer à la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED la moindre somme au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement,

Contradictoirement,

REFORME partiellement le jugement déféré en ce que les premiers juges ont :

' indiqué que la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED était recherchée en qualité d''assureur',

' débouté B C de 'l’ensemble de ses demandes', y compris en paiement d’une indemnité pour le désordre concernant sur la façade est, l’absence d’enduit sous alarme,

— condamné B C aux dépens,

ET STATUANT À NOUVEAU,

DIT que la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED est recherchée en qualité de garant de livraison à prix et délai convenus,

CONDAMNE la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED à payer à B C 300€ au titre des travaux de reprise de l’absence d’enduit sous alarme, façade est, avec actualisation en fonction de la variation de l’index BT01 entre le 15.11.2013 et la date du présent arrêt, ladite somme portant ensuite intérêts au taux légal,

DEBOUTE B C de ses autres demandes,

DIT que les dépens de première instance, qui comprendront notamment le coût de l’expertise judiciaire, seront supportés à concurrence des 9/10^emes par B C et de 1/10^e par la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED,

CONFIRME pour le surplus le jugement déféré,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE B C à payer à la S.A.S. AGEMI 1500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que le greffe communiquera à l’expert une copie du présent arrêt,

DIT que les dépens d’appel seront supportés à concurrence des 9/10^emes par B C et de 1/10^e par la S.A. QBE INSURANCE EUROPE LIMITED,

EN ORDONNE la distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT